Sentencia Civil Nº 191/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 474/2013 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 474/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 67/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 42 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 191/2015

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 67/2012, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a instancia de QUANTUM SOLUCIONS, S.L., contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de marzo de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por QUANTUM SOLUCIONS SL contra FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU, condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €) más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 8 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso se han formulado dos recursos: a) El recurso de apelación de la actora QUANTUM SOLUCIONS SL; y b) La impugnación de la demandada FRANCE TELECOM S.A.U. El recurso de apelación de la actora se articula en tres aspectos: 1) Indemnización por clientela. 2) Los parámetros de la indemnización; y c) la cuantificación de la indemnización por clientela.

Por otro lado, la demandada funda su impugnación en los siguientes motivos: 1) En la cláusula 14 del contrato las partes habían pactado la renuncia a las indemnizaciones ante la resolución contractual por cualquier causa, lo cual se basaba en compensar las inversiones efectuadas por el operador. 2) La existencia de incumplimientos previos del distribuidor, tales como a) comercialización irregular; b) cesión inconsentida; c) cuentas bancarias compartidas; d) activaciones sin que un cliente real detrás; y e) prescripción comercial incorrecta de los productos y servicios. 3) Incumplimiento de objetivos por la entidad actora, incumplimiento apreciado por la Sentencia de instancia y que debía implicar que no se concediera indemnización alguna, pues dicha compensación carece de lógica; y 5) de forma subsidiaria, se impugna el importe de 90.000 €, concedido por la Sentencia de instancia, pues ello equivaldría a 36 años de productividad.

En esencia las cuestiones debatidas se centran en la petición de la actora de que se le conceda una indemnización más elevada, ya que considera insuficiente la suma de 90.000 € debido a que la relación con AMENA y posteriormente ORANGE ha sido de exclusividad; al incumplimiento contractual de la demandada; a que ORANGE resulta beneficiada al seguir percibiendo ingresos del trabajo realizado y a que la venta de productos de ORANGE es más difícil porque no se trata de un operador dominante. Por la parte actora apelante se considera que deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros para la determinación de la indemnización: 1) duración del contrato (casi 8 años); 2) evolución de las remuneraciones percibidas por la actora, siendo una remuneración anual de 1.162.208,12 €, produciéndose un auge de la remuneración en el año 2008 y una bajada importante en el año 2010; 3) líneas activadas por QUANTUM que se mantienen activas, que no se ha valorado correctamente por la Juez, quien sólo tiene en cuenta las existentes al finalizar el contrato (6.148 líneas operativas) cuando un año antes eran el triple de líneas activas; 4) notoriedad de la marca ORANGE, que debe aquilatarse al caso concreto, ya que hay dos empresas dominantes en el sector, mientras que otras como ORANGE, AMENA, YOIGO son inferiores y precisan de un plus de dedicación y una labor doblemente meritoria; 5) no procede moderar más la indemnización, ya que al calcular la reclamación ascendía a 1.152.208,10 €, procediendo la parte actora a reducir el 25%, reclamando en la demanda la suma de 864,156,08 €, por lo que la moderación ya se efectuó previamente; 6) existencia de pactos limitativos de competencia, pues la actora no podía actuar con otras operadoras de telefonía; y 7) que la indemnización por cliente de 90.000 € es insuficiente. No obstante, llama la atención que en el recurso de apelación la parte actora en lugar de solicitar el mismo petitum de la demanda reduce la petición de la suma total de indemnización a la cantidad de 432.078,04 €, aplicando una moderación del 50% y, por ende, la mitad de lo solicitado en la pretensión inicial.

Por lo que se refiere a la demandada apelante se argumenta que no procede indemnización alguna, pues se renunció a ella en la cláusula 14 del contrato; la actora actuó con mala fe realizando actividades fraudulentas; y que la actora no cumplió los objetivos fijados por la entidad ORANGE.

En primer término, debe indicarse que los contratos suscritos entre la actora y la demandada eran contratos de distribución en exclusiva, que se iban renovando, pues se pactaban por seis meses y se prorrogaban tácitamente por un período no superior a dieciocho meses desde el fin del plazo de duración inicial del contrato, como se demuestra por los contratos de 18 de noviembre de 2004 (doc. 4 contestación), 15 de marzo de 2005 (doc. 6 contestación), 15 de marzo de 2007 (doc. 9 contestación) y 15 de marzo de 2009 (doc. 10 contestación y sus anexos docs. 10.1 a 10.4). Este último contrato fue resuelto por la demandada FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU en fecha de 13 de enero de 2011 (doc. 12 de la contestación), indicando a la actora que se resolvía el contrato por los graves incumplimientos del vigente contrato de suministro y distribución.

SEGUNDO.-En materia de indemnización por contratos de distribución la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2008 estableció los siguientes criterios:

"1º.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido, sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 , 5-55-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20-7-07 y 31-7-07 ).

2º.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato , dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3º.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso núm. 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso núm. 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso núm. 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código Civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución '; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso núm. 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución '; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso núm. 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4º.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 ), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que 'el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato ', pues 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos núm. 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5º.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6º.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente.

7º.- En consecuencia, se sigue manteniendo como doctrina de esta Sala la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, y en el caso examinado resulta que de los hechos probados, incólumes por la desestimación de los seis primeros motivos del recurso, se desprenden los requisitos o presupuestos de tal procedencia".

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2008 declaró:"la respuesta de esta Sala pasa necesariamente por recordar la reciente sentencia del pleno de sus magistrados de 15 de enero del corriente año (recurso núm. 4344/00), ya que por citar otras muchas y por la propia composición del tribunal sirve de guía para la jurisprudencia aplicable al contrato de distribución, carente de regulación en nuestro ordenamiento. De dicha sentencia cabe destacar, en lo que aquí interesa y en primer lugar, que la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, permite integrar los contratos de distribución cuando éstos no contengan previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato (razón 2ª del F. 4º); en segundo lugar, que varias sentencias de esta Sala rechazan aplicar analógicamente al contrato de distribución , a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela; y en tercer lugar, que la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo.

Por otra parte, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1369/98 ), recopiladora de la jurisprudencia de esta Sala sobre el contrato de distribución hasta esa fecha, y la posterior de 26 de abril del mismo año (recurso núm. 1892/99 ), que ratifica su criterio de decisión, no consideran abusiva ni contraria a las leyes, a la moral, al orden público ni al art. 1256 CC las cláusulas de los contratos de distribución que permitan su extinción por denuncia unilateral del cualquiera de las partes cumpliendo el plazo de preaviso estipulado y sin derecho a indemnización alguna para ninguna de ellas por el solo hecho de la extinción, y descartan que una cláusula de ese tipo exija al denunciante del contrato expresar en el preaviso la causa de la denuncia, ya que de exigirse la expresión de una causa la facultad de extinguir el contrato dejaría de ser tal, es decir, de libre ejercicio, para pasar a convertirse en algo similar o equivalente a la resolución por incumplimiento del contrato.

Pues bien, de proyectar lo antedicho sobre los motivos examinados se desprende que éstos deben ser estimados, porque la sentencia impugnada, dando por sentado sin fundamento alguno que los contratos de adhesión, incluso celebrados entre comerciantes profesionales conocedores del sector, permiten por sí solos prescindir de parte de su contenido en beneficio de la parte menos potente económicamente; dando igualmente por sentado sin mayores razonamientos que el plazo de preaviso de siete días era abusivo; y presuponiendo igualmente que la denuncia unilateral del contrato por la demandada, pese a ser una facultad que se le reconocía en el contrato del mismo modo que al demandante, fue también abusiva, reconoce al actor una indemnización 'prudencial y equitativa' de seis millones de pesetas desde una consideración muy general consistente en 'seguir como criterio orientador lo establecido en la Ley reguladora del Contrato de Agencia' para, así, considerar procedentes en general las indemnizaciones tanto por clientela, aunque ésta finalmente se rechace, como por daños y perjuicios 'aun cuando se hayan respetado los plazos de preaviso establecidos'. En definitiva el tribunal sentenciador, más que inspirarse en los criterios de la Ley reguladora del Contrato de Agencia, ha extendido la imperatividad de sus preceptos, establecida en el art. 3.1, a un contrato de subdistribución, vulnerando así la jurisprudencia de esta Sala que para los contratos de distribución y subdistribución establece, como criterio prevalerte de decisión, el respeto a lo libremente pactado por las partes".

TERCERO.-En primer término, conviene indicar que la faculta de resolución unilateral del contrato está perfectamente admitida cuando la empresa concedente, la operadora de telefonía móvil ORANGE, entiende que la empresa concesionaria ha incumplido el contrato, ya sea de forma total o parcial, o cuando se han realizado actividades ajenas a la buena fe contractual y a los términos del contrato, sin que esta circunstancia por sí misma implique una indemnización a favor de la concesionaria, pues dependerá del caso concreto y de si, conforme a los criterios de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se han acreditado los hechos que motivaron la resolución unilateral del contrato. Sobre esta materia la Sentencia de esta Sección, dictada en el Rollo 781/2012 , declaró 'como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2006 , debe recordarse aquí que no siempre que se extingue un contrato basado en la confianza mutua, como lo es de distribución, debe compensarse al distribuidor. En efecto, la denuncia unilateral es el medio adecuado para acabar unas relaciones en las que esta confianza ha desparecido, sin dejar de tener en cuenta que el buen funcionamiento del sistema de distribución reclama una gran flexibilidad, para buscar las fórmulas más eficientes, lo que impide una concepción que lleve a considerar al distribuidor como la víctima en la ruptura de las relaciones'. En todo caso, como se ha acreditado debe estar al supuesto concreto, lo cual se infiere de las pruebas practicadas. En el presente caso nos referiremos a los documentos de relieve aportados a los autos y a las pruebas practicadas en el acto del juicio, teniendo en todo caso en cuenta los documentos ya citados en el primer fundamento jurídico de esta Sentencia.

En primer término, debe indicarse que como documento 13 de la contestación se aportó el Informe elaborado por el Departamento de Riesgo y Fraude, en el que se destacan las irregularidades detectadas. En dicho informe se concluye que la actuación de la entidad QUANTUM SOLUTIONS SL 'es una actitud ajeada de los buenos usos comerciales', destacándose los siguientes aspectos de la conducta de la actora:

1) Actuaciones vinculadas a líneas sobretarificadas

2) Cuentas bancarias compartidas

3) Activaciones sin clientes reales detrás

4) Prescripción comercial incorrecta de los productos y servicios. Quejas de clientes (vid. doc. 14, email y doc. 15) en relación a la nota presentada por FRANCE TELECOM ante el Juzgado 5 de Barcelona en el acto de conciliación planteado por un cliente dado de alta por QUANTUM SOLUTIONS -pp. 687 y siguientes- (TOMO II).

En el acto del juicio, Doña Marisa , que fue quien elaboró el citado informe, declaró: 'Comenzamos a analizar la actividad de QUANTUM SOLUTIONS en agosto de 2010; ya entonces teníamos datos. Lo que nos lleva a analizar al Distribuidor es que comienzan a llegar reclamaciones de clientes, informes de clientes de inactividad de las líneas, y que recibíamos varias peticiones de clientes para hacer llamadas sobre líneas sobretarifadas, lo cual es un sistema que puede utilizarse para hacer fraude. En nuestro Departamento de Fraude analizábamos estas peticiones, pero lo que nos llamó la atención es que las peticiones eran el mismo tipo de plantilla, sólo variaban los datos; examinamos los clientes y vimos que todos eran del mismo perfil Dar un número sobretarificado es conceder una arma muy poderosa para hacer fraude. El Departamento de Fraude cogió el mismo día las líneas de los clientes y examinó que clientes durante cierto tiempo tenía una serie de clientes inactivos; y Quantum salió en este ranking'. La testigo también se refirió al modo en que se puede cometer fraude contratando líneas de sobretarificación, pues incluso el cliente puede auto llamarse, de modo que se beneficie por esta llamada. Pero independientemente de esta probabilidad, si destacó como hecho que era excesivo el número de líneas contratadas en la modalidad de sobretarificación.

La citada testigo también indicó que 'la concentración de líneas que había en clientes de Quantum era muy elevada; el número de empleados de las compañías eran muy inferior al de número de empresas contratadas; puede pasar en algunas líneas, pero entonces habría consumo, pero en esas líneas nohabía consumo. Algunas líneas además no estaban activadas en un terminal asociado, cuando generalmente al cliente le interesa el terminal. Paradójicamente hay terminales que no eran utilizados'.

En cuanto a los daños causados precisó que 'el perjuicio económico lo calculamos por interconexión. Estos ingresos eran prácticamente nulos; los costes de poner las tarjetas SIM en circulación fueron muy elevados.Las llamadas de sobre tarificación se hacen en franjas horarias que son más beneficiosas para el cliente'.

En segundo lugar, en el Tomo III de los autos consta el dictamen pericial de ACCURACY, de fecha de 30 de mayo de 2012, sobre daños y perjuicios reclamados pro QUANTUM SOLUTIONS a la entidad demandada, y concluye que el perjuicio económico derivado de la activación fraudulenta de las líneas asciende a 238.379,44€ y que el daño sufrido por actividades irregulares en la línea del negocio prepago asciende a 30.642,36 €.

Respecto a las líneas de negocio post-pago concluye:

a) Hemos comprobado que existen líneas pertenecientes a diversos clientes sin vinculación aparente, que comparten cuenta bancaria.

b) Que un gran número de líneas post-pago dadas de alta por QUANTUM tiene un elevado índice de inactividad.

c) Existe un elevado número de líneas dadas de alta con muy baja actividad y que sólo ha generado tráfico a líneas sobretarificadas.

d) Altas de líneas con terminales no entregados.

e) El daño sufrido por FRANCE TELECOM como consecuencia de dichas actividades irregulares llevadas a cabo por QUANTUM asciende, como mínimo, a un total de 238.379,44 €

En cuanto a la línea de negocio prepago señala el informe que se detectaron los siguientes problemas:

1) Un gran número de líneas prepago dadas de alta por QUANTUM se pueden considerar irregulares, y parece que no hay ningún cliente real detrás de dichas altas, pues el 58,47% del total de líneas revisadas no han realizado ninguna recarga con coste; y que de estas líneas, 996 líneas en 94 coincide la fecha de activación y la fecha de la última llamada, lo que hace suponer que se contrataron para ser comisionadas.

2) Durante los años 2008, 2009 y 2010 se produjeron un total de 208 despaquetinzaciones de Packs comercializados pro QUANTUM, es decir, terminales subvencionados por FRANCE TELECOM que se han liberado y no están generando tráfico de llamadas a través de FRANCE TELECOM.

3) El daño sufrido por FRANCE TELECOM como consecuencia de dichas actividades irregulares en la línea de negocio de prepago realizado por QUANTUM ascendería como mínimo a 30.642,36 €

Por último, en cuanto a los objetivos contractuales, el dictamen precisa que 'hemos constatado el incumplimiento reiterado por parte de QUANTUM de los objetivos mensuales acordados en el Contrato para cada una de las líneas de negocio de las que se compone su actividad como distribuidor'.

Respecto a la indemnización por clientela, solicitada por la parte actora, considera que no parece razonable el hecho de que QUANTUM relame una indemnización por clientela, ya que ha incumplido de forma reiterada los objetivos mensuales acordados con FRANCE TELECOM; y actualmente casi el 71% de las líneas registradas por QUANTUM se encuentran desactivadas. En todo caso, entiende que, siguiendo la metodología de la demanda pero con la corrección de errores detectados, el cálculo de indemnización máximo sería de 10.156€, de los que debería deducirse el saldo deudor ( 4.898 €), lo que significa que sólo debería percibir como indemnización por clientela la suma de 5.258 €.

En tercer lugar, la parte actora aportó el Informe Pericial de Don D. Pablo Jesús , Ingeniero de Telecomunicación (pp. 1502-1518), del que se destacan las siguientes conclusiones:

'No se dispone de datos que permitan contrastar las conclusiones del Informe de Actividad, en cuanto a la atribución de fraude por parte de Quantum'

'No hay evidencias que prueben un comportamientofraudulentopor parte de QUANTUM en ninguna de las casuística que aquí se exponen, bajo consumo, migraciones a prepago, portabilidades precoces, descargas sobre números Premium, despaquetizaciones, bajos índices de recarga, sino que además éstas pueden responder a comportamiento que han venido habituales en el mercado de telefonía móvil en los últimos años'.

'No se puede establecer una relación directa entre las acciones atribuidas a Quantum y que éstas sean indicio fehaciente de fraude'.

'Las ventanas de tiempo consideradas en el análisis no están adecuadamente justificadas ni son coincidentes para diferentes datos considerados,

No se dispone de información fehaciente que permita concluir que se comisionan líneas sobe las que no hay clientes reales que se soliciten y aún menos a nombre de clientes reales'.

Posteriormente, al ratificarse en el acto del juicio, el citado Perito declaró: 'Despaquetizar quiere decir separar dos elementos contratados juntos, como es la tarjeta SIM. Una línea sin terminal asociado no supone necesariamente un fraude. El terminal y la línea van disociados de entrada. Es posible una línea sin terminal'.

'De las 3.003 líneas que se califican como fraudulentas no acabo de identificar la causa porque se determina ese número. En el informe indica que las desactivadas pro fraude son 1.099 desactivadas como tales. Los operadores importantes suelen perder clientes a favor de los virtuales, pero reconoce que en el informe de la COMISIÓN GENERAL DE TELECOMUNICACIOENS la facturación de los operadores importantes aumentó'.

Por último, el legal representante de la entidad FRANCE TELECOM en el acto del juicio insistió sobre la actitud fraudulenta de la parte actora, así como que incumplió sus objetivos señalando: 'Al distribuidor pasamos una parte del terminal del cliente; cuando el cliente accede a un terminal subvencionado por ORANGE nosotros le concedemos esa subvención al distribuidor, pero si el cliente se da de paga entonces se lo repercutimos'. También se refiere a que previamente se había reunido con el representante de la actora exponiéndole la situación, precisando: 'Estuve reunido con Eleuterio y le pedí explicaciones sobre el primer informe de fraude; en nuestro territorio. Cuando hablé con Eleuterio , me dijo que tiene un colaborador y le reconoció que éste no entra en la actividad habitual y que es NAJA TELECOM quien le mete en estos líos. Sin embargo, NAJA fue distribuidor de Movistar, se dio de baja y luego lo contrata, actuando de forma no muy legal. Naja contrató una línea de sobretarificación y todo el mundo llamaba a esos números, obteniendo NAJA un beneficio de ello. Daban de alta números para beneficiarse de las tarifas, cobrar la subvención y generar el margen diferencial. Habían montado el número de teléfono para desviar el tráfico allí, cobrando el 40% del tráfico que se volcaba allí'.

En cuanto a las condiciones contractuales de exclusiva indicó que 'el Distribuidor debe utilizar nuestra marca; QUANTUM no tiene tiendas. Le pedimos que no utilice el mismo vendedor para la oferta de productos de la competencia; no conozco el código de conducta. Había un número de empresas, que no se conocen entre sí, y que tienen diferente actividad, y todas se cargan en una misma cuenta. Realmente esos clientes no conocen ni esa cuenta, ni que tienen la línea. Le ponemos objetivos al distribuidor y debe cumplirlos. Quantum no cumplía la mayoría de los objetivos en el año anterior al darle de baja. AL trimestre se le comunican los objetivos'.

Por último, señaló que 'Quantum tenía acceso a nuestros sistemas respecto de su liquidación; tenía acceso de todos los detalles de las comisiones y la facturación relativa a Quantum. Quantum adquiría el terminal para venderlo; nosotros asignamos un mayorista al Distribuidor, pero él elige los terminales que quiere adquirir y nos lo comunica'.

De las pruebas practicadas se deduce que, pese a la existencia de indicios de fraude por parte de la entidad actora, tal como se deduce del Informe elaborado por el Departamento de Riesgos y Fraude, obrante en el documento 13 de la contestación, como en el Dictamen Pericial de ACCURACY, lo cierto es que del Informe Pericial emitido por Don Pablo Jesús , que discute todos los extremos del anterior dictamen, así como del Informe del Departamento de Riesgos y Fraude, se concluye que, conforme las reglas del onus probandi ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no se han acreditado las actividades fraudulentas que se pretendía había realizado la actora. No obstante, sí que se considera acreditado que se produjo un descenso importante de clientela, debido al número de líneas desactivadas e incluso de las líneas prepago que sólo se utilizaban una primera vez. También debe considerarse acreditado que existía un gran número de líneas de sobretarificacion, a favor de la entidad NAJA, quien parece como la probable causante de un eventual fraude, lo que en principio excluye la responsabilidad directa de la actora,, quien, sin embargo, actuó con falta de diligencia en el comercio, pues debería haberse dado cuenta del elevado número de estas líneas contratadas por NAJA. También se considera acreditado, conforme al informe de ACCURACY que de todas las líneas contratadas se dieron de baja el 71%, existiendo en fecha de abril de 2012 sólo 6.148 €, líneas que presumiblemente se redujeron después de esa fecha.

Teniendo en cuenta estas pruebas debe desestimarse la impugnación de la demandada en cuanto a la improcedencia de indemnización por clientela, pues aun cuando en el contrato (cláusula 14) se hubiera pactado esa renuncia (extremo inadmisible dado el carácter de adhesión del contrato) y la actora no hubiera cumplido adecuadamente todos los objetivos contractuales, lo cierto es que aportó una clientela a la empresa ORANGE, por lo que dicha actividad debe ser indemnizada en función del trabajo de captación y esfuerzo realizado por la parte actora. También debe desestimarse la pretensión de la impugnante en cuanto a la reducción de la indemnización a la suma de 10.156€, ya que se trata de una cantidad ínfima en cuanto al trabajo desarrollado por la actora durante un tiempo superior a 7 años, aspecto temporal que debe tenerse en cuenta para la determinación de la indemnización.

No obstante, la pretensión de la parte apelante pidiendo una indemnización del 432.078,04 € tampoco es admisible, pues ciertamente debería haber actuado con mayor diligencia en la comercialización de líneas de sobretarificación (a), a que se dieron de baja el 71% de las líneas contratadas (b), y a la falta de actividad de una gran parte de las líneas prepago contratadas (c). Es cierto que estos dos últimos aspectos no son totalmente imputables al actor, pero sí que también se observa cierta falta de diligencia en contratar líneas prepago cuya actividad se reducía a una previa activación, un uso previo de la línea y en un desuso posterior. Si no se hubiera incumplido ninguno de los objetivos del contrato se podría conceder a la parte actora la suma reclamada en esta instancia, pero no sólo se incumplieron parcialmente los objetivos previstos, sino que además la parte actora no actuó con la debida diligencia en la contratación de líneas de sobretarificación y en el excesivo número de líneas prepago que se dieron de baja, razones por las que, atendiendo a estas circunstancias, se considera equitativa la cantidad de NOVENTA MIL EUROS (90.000 €), fijada por la Sentencia de instancia. En conclusión, deben desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad QUANTUM SOLUCIONS SL y la impugnación ejercitada pro FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU contra la Sentencia de 27 de marzo de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Barcelona , confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a ambas partes al pago de las costas causadas respectivamente por el recurso de apelación y por la impugnación.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad QUANTUM SOLUCIONS SL y la impugnación ejercitada pro FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU contra la Sentencia de 27 de marzo de 2013, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condenaa la parte actora al pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se condenaa la parte demandada al pago de las costas causadas por la impugnación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.