Sentencia CIVIL Nº 192/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1384/2019 de 23 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección: IRI

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001384/2019

NIG: 3501642120170019773

Resolución:Sentencia 000192/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0002263/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Esther

Apelado: Jesús Ángel; Abogado: Javier Guerra Padilla; Procurador: Andres Rodriguez Ramirez

Apelante: Bankinter S.A.; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Armando Curbelo Ortega

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA

Presidente

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de febrero de 2021.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 26 de junio de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. Jesús Ángel representados por el Procurador/a D./Dña. ANDRES RODRIGUEZ RAMIREZ y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. JAVIER GUERRA PADILLA, contra BANKINTER S.A. representados por el Procurador/a D./Dña. ARMANDO CURBELO ORTEGA y dirigidos por el Abogado/a D./Dña. PABLO MARIÑO VILA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Andrés Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de Don Jesús Ángel, contra la entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Armando Curbelo Ortega, debo DECLARAR Y DECLARO:

1.- La nulidad de las cláusulas contractuales referidas a la opción multidivisa contenidas en la escritura pública otorgada en fecha 12 de diciembre de 2008, manteniéndose el resto del contenido obligacional con sus garantías, si bien fijándose la cantidad debida inicialmente por dicho préstamo en 110.000 euros, debiendo imputarse a esta suma el pago de las cantidades realizadas por el prestatario en euros, en sus respectivas fechas, debiéndose por la demandada realizar un nuevo cuadro de amortización con recálculo de las cuotas y estabilización del capital pendiente.

La cantidad adeudada en la actualidad por el prestatario es el saldo vivo de la hipoteca referencia en euros resultante de disminuir al importe prestado, 110.000 euros, las cantidades satisfechas desde el inicio hasta la actualidad, también en euros, en concepto de principal e intereses, debiendo las amortizaciones presentes y futuras realizarse en euros, utilizando como tipo de interés Euribor más el diferencial pactado en la propia escritura (1,25%).

2.- La nulidad de la cláusula de gastos de la indicada escritura pública, y como consecuencia de ello, condeno a la entidad demandada a restituir a la demandante la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (645,66 euros), más intereses legales a tenor de lo indicado en el Fundamento de Derecho décimo de la presente Resolución.

3.- La nulidad de la relativa a la cesión del crédito en los términos expuestos en el Fundamento de derecho noveno de la presente Resolución.

4.- Con relación a las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 05/11/2020.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Estudiamos el Préstamo Hipotecario en Divisas de 12 de diciembre de 2008 ('la Multidivisa'), estipulado entre don Jesús Ángel ('el Cliente') y BANKINTER, S.A. ('el Banco').

El Cliente interpuso demanda solicitando la nulidad de las cláusulas de 'contenido multidivisa', de gastos y de renuncia a la notificación de la cesión del contrato.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 26 de junio de 2019 en el Juicio Ordinario 2263/17, en lo que aquí interesa:

(a) Declara la nulidad parcial del préstamo en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.

(b) Declara que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros en cada uno de ellos, en concepto de principal e intereses y que los contratos deben subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 110.000 euros, debiendo imputarsea esta suma el pago de las cantidades realizadas por el prestatrario en euros, en sus respectivas fechas, debiéndose por la demandada realizar un nuevo cuadro de amortización con recálculo de las cuotas y estabilización del capital pendiente, siendo la cantidad adeudada en la actualidad por el prestatario el saldo vivo de la hipoteca referencia en euros resultante de disminuir al importe prestado, 110.000 euros, las cantidfades satisfechas desde el inicio hasta la actualidad, también en euros, enconcepto de principal e intereses, debiendo las amortizaciones presentes y futuras realizarse en euros, utilizando como tipo de interés euribor más el diferencial pactado en lapropia escritura.

(c) Declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario, con cncdena a restituir a la demandante 645.066 euros.

(d) Declara la nulidad de la cláusula relativa a la cesión del crédito.

(e) No hace especial imposición de costas.

3. BANKINTER interpone recurso de apelación, alegando, en resumen:

1) Que el préstamo otorgado en francos suizos es válido, BANKINTER informó debidamente a la actora sobre las características, el funcionamiento y los riesgos del préstamo multidivisa habiendo incurrido en error en la valoración de la prueba el juzgado a quo. Alega que no puede aplicársele la regla de inversión de la carga de la prueba por facilidad probatoria porque el transcurso de años sin queja ni reclamación hace desaparecer esa disponibilidad y facilidad probatoria, que además los clientes conocían el producto sin necesidad de recibir información, que la prueba de la entidad de crédito sobre la información que dio desvirtuaba la presunción de falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado los riesgos asociados, que fue el cliente quien solicitó información sobre los préstamos multidivisas y solicitó dicho préstamo, solicitud en el que se reconoce por el prestatario conoce que el préstamo se solicita en divisa extranjera y asume los riesgos de cambio que pueden originarse durante la vida del contrato y se indica incluso que existe el riesgo de que el contravalor en la divisa de disposición del préstamo pueda ser superior al límite pactado, estableciéndose simulaciones de diversos escenarios de subida del franco suizo en la que se advierte que 'sobre esta base, el efecto de esta evolución del tipo de cambio se traduciría en un doble efecto: 1. CUOTA: Incremento de su contravalor en euros tal y como puede Ud. Comprobar en la correspondiente columna 'cuota en €'. 2. CAPITAL PENDIENTE: el efecto de esta evolución del tipo de cambio trasladado al capital pendiente de la hipoteca, por su contravalor en euros, tendría como resultado un incremento del mismo que podría llegar a superar incluso el contravalor inicial de la hipoteca (ver cuota 3 y 4 en la columna 'pendiente en €' (entiende la apelante que el documento 2 de la contestación, debidamente firmado por los demandantes, viene a reconocer la existencia de la simulación anteriormente referida, la cual declaró conocer perfectamente. Reconocen incluso conocer 'la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser esta última diferente a Euro, pueda ser superior al límite pactado, tal y como se describe en el ejemplo propuesto a continuación de este documento cuyo contenido es conocido y comprendido por el prestatario'. Que en el clausulado del préstamo estaba claro que el préstamo se concedía en moneda extranjera, que se amortizaría mediante pago de cuotas en francos suizos, la divisa inicialmente pactada (sabiendo los clientes que se devolvería mensualmente en francos suizos), reconociéndose el derecho al cambio de divisa, siendo distinto el interés aplicable con la divisa franco suizos y la divisa euro, que tendría que comprar divisas para pagara las cuotas pagando comisiones (lo que entiende conoce cualquier persona que haya comprado moneda por viajes), que en aquellos meses en los que la divisa en que se ha suscrito el préstamo es neos fuerte frente al euro el cliente se benefició de un importante ahorro, dado que pagaba las cuotas del préstamo en una divisa 'más barata' (aunque no precisa qué meses pudo recibir tal beneficio el cliente). Considera que los empleados informaron debidamente a la actora sobre las características y los riesgos del préstamo con carácter previo a su suscripción durante varias reuniones, que constan las transcripciones de las conversaciones telefónicas de banca on line de Bankinter y la documentación interna del banco, la solicitud y la simulación hecha, y resulta de ellas que el cliente conoce los riesgos del cambio de divisas. Que el cliente conocía que habría de pagar comisiones por la compra de divisas y que la referencia al LIBOR frente al EURIBOR suponía una reducción del tipo de interés. Habiendo intervenido notario al que podía preguntar sus dudas el cliente, notario que informó a la actora sobre las características y los riesgos del préstamo. Además a su entender los hechos posteriores y la información que fue recibiendo corroboran que la demandante estaba de acuerdo con el contrato firmado respecto al que durante muchos años no presentó queja alguna. A su entender esos hechos 'aunque ocurridos con posterioridad a la suscripción del préstamo, ponen de manifiesto de forma indubitada que, en el momento de la contratación, la parte actora había sido informada debidamente sobre las características y los riesgos del préstamo'. Por otra parte pagándose las cuotas en francos suizos y permaneciendo el capital pendiente en francos suizos, no es cierto que se produjera una variación al alza del capital prestado que bajaba, en francos suizos, con cada amortización mensual de cuota, y que el incremento en euros se debía a que el pago de la deuda había de hacerse en la especie pactada. A su entender las cláusulas del contrato son transparentes y claras, accesibles, y no comportan desequilibrio alguno para la prestataria, sin que el Banco obtuviera ventaja alguna frente a la parte actora por haberse suscrito el contrato en divisa extranjera'. Las cláusulas se refieren al objeto principal del contrato por lo que incluso si no fueran transparentes, por ellas no se causaba en detrimento del consumidor un desequilibrio importante por lo que no podían ser consideradas abusivas, ya que cuanto el juez nacional entiende que la cláusula es equilibrada no debe declarar su carácter abusivo, aunque considere que no cumple el requisito de la transparencia. A su entender, también la facultad de los prestatarios para modificar la divisa impide entender que las cláusulas del préstamo generen un desequilibrio entre las partes, siendo muy relevante en la valoración del equilibrio contractual.

(2) Considera que no cabe apreciar error en el consentimiento ni procede apreciar que se haya producido un incumplimiento contractual que haya causado daños y perjuicios en cuanto la falta de información precontractual no supone incumplimiento del contrato al tratarse de incumplimiento de obligaciones precontractuales.

(3) En cuanto debe reintegrarse lo prestado conforme al art. 1303CC, la consecuencia es que habiéndose prestado francos suizos deben devolverse al Banco francos suizos, habría de devolverse al Banco el importe íntegro de la divisa prestada a la actora (en francos suizos), restando a ello las cuotas (también pagadas por la actora en divisa diferente a euros), no pudiendo sustituirse la moneda por euros.

(4) La cláusula de imposición de gastos es válida. La misma no tiene la misma redacción ni a entender de la apelante guarda similitud con la contemplada en la STS del Pleno de 23 de diciembre de 2015. Es una cláusula transparente que cumple los requisitos de claridad y concreción. No es abusiva porque a su entender no causa un desequilibrio importante al prestatario.

(5) En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, no cabe reintegrar gastos no pagados al Banco y que son propios del prestatario o al menos no existe ninguna norma imperativa que imponga que haya de pagarlos el Banco.

(6) Discrepancia sobre los efectos de la nulidad respecto a los gastos notariales y registrales.

(7) Discrepancia sobre los efectos de la nulidad respecto al IAJD.

(8) Discrepancia sobre los efectos de la nulidad respecto a los gastos de gestión y de gestoría.

(9) Infracción del art. 219 de la LEC por indeterminación del dies a quo de devengo de intereses ya que considera que no se ha acreditado la fecha en que se produjeron los pagos. Y ello comporta que no se determinen con claridad las bases sobre las que ha de efectuarse la liquidación del contrato.

(10) Infracción del art. 1101 y 1303 del CC en cuanto no procede reintegrar intereses de cantidades no recibidas por el Banco sino por terceros y cuya fecha de abono se desconoce porque la actora no la ha acreditado.

(11) La cláusula de cesión del contrato derivado del contrato de préstamo es válida y no es abusiva. Entiende que pese a la cláusula, hasta que la notificación no se produzca no se producirán dterminados efectos respecto al deudor cedido (que por ejemplo sigue manteniendo intacatas sus posibilidades de compensación o de pago al cedente con efecto liberatorio, sin que haya renuncia o merma de los derechos o garantías del prestatario), refiriéndose la cláusula únicamente a la cesión de derechos y no a la cesión del contrato. La cláusula de Bankinter entiende que simplemente 'autoriza a la no notificación previa' sin perjuicio de que la notificación y sus efectos se puedan o deban producir posteriormente, de modo que Bankinter no tenga que obtener consentimiento previo ni tenga que notificar al prestatario lacesión de sus derechos de crédito sin perjuicio de que, con posterioridad, deba comunicarse al prestatario el nuevo acreedor al que deberá hacer los pagos encaminados a satisfacer los derechos de crédito cedidos.

4. El cliente, por su parte, impugna la sentencia solicitando la imposición de las costas causadas en la primera instancia al Banco.

5. La Sala desestima el recurso del Banco, teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc). Y su aplicación realizada por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015, y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018, Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015.

Y en cuanto a la cláusula de imposición de gastos, 3. La Sala analiza las alegaciones planteadas en el orden más conveniente y resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia reciente, plasmada en las Sentencias del TJUE de 16 de julio de 2020 y del TS de 22 de julio de 2020.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula es abusiva. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad son, para la mayoría de la Sala que decide la sentencia redactada por la ponente, la totalidad de los gastos de registro, gestoría y tasación, y la mitad del gasto de notaría, sin que deba ser restituido el IAJD cuyo sujeto pasivo es el cliente. La sentencia de instancia condenó al Banco a reintegrar al cliente la mitad del gasto de notaría (319,31 euros siendo la factura de 638,63 euros), la totalidad del gasto de registro (168,85 euros), la mitad del gasto de gestoría (que cifra en 157,50 euros). Por ello, siendo inferior la cantidad cifrada en la sentencia de instancia a la que la Sala, a la vista de la STJUE de 16 de julio de 2020 y STS 22 julio 2020 considera procedería fijar, procede la desestimación del recurso del Banco en relación a la reducción de las cantidades objeto de condena como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Confirmamos, además, la sentencia de instancia en relación a la declaración de nulidad del clausulado multidivisa y los efectos de la declaración de nulidad, así como en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de cesión del prestámo/derechos.

Seguidamente explicamos las razones de nuestra decisión.

SEGUNDO. Cláusula de imposición de gastos

1. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido establecido por la Jurisprudencia: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde [.] 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

2. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no esta-mos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3 TRLGDCU.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.

La cláusula es claramente predispuesta y en exclusivo interés del Banco al que se le exime por completo del pago de TODOS los gastos que se generen, y como se ha dicho, el Banco que es sobre quien pesa la carga de la prueba de una negociación individualizada de la cláusula no ha acreditado en modo alguno que no sea predispuesta, por lo que sí es apli-cable la Directiva 13/93 CEE.

El hecho de que la sentencia de 23 de diciembre de 2015 se dictara en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva no impide la aplicación y consideración de los criterios que establece para concluir con la declaración de nulidad de la cláusula. El Banco recurrente alega que ha de atenderse a las circunstancias concretas e individualizadas del contrato y cláusula, pero nada ha acreditado sobre dichas circunstancias concretas, y la cláusula en su dicción literal contempla la imposición al cliente de todos los gastos nacidos del contrato.

La consideración individualizada de los gastos generados en la adquisición de viviendas (y en cuanto a financiación, en la subrogación en préstamos hipotecarios concedidos a promotor) en modo alguno empece la declaración de nulidad de cláusulas abusivas para consumidores o usuarios en todo género de contratos. La consideración de esos contratos es una aplicación específica de la regla general de nulidad de cláusulas abusivas y la mención a la subrogación en hipotecas precedentes no impide la declaración de nulidad de las mismas cláusulas cuando se imponen directamente (y no mediatamente, a través de una previa hipoteca a promotor) al consumidor o usuario, como aquí se hace imponiendo al cliente todos los gastos del contrato sean necesarios o no y sean del prestamista o del pres-tatario, resultando por ello irrelevante que se considere la aplicación del artículo 10 bis de la LGDCU en su redacción original o la de los arts. 82 y siguientes del TRLGDCU ya que la cláusula se impone y genera desequilibrio al prestatario sin compensación alguna al im-ponerle, se reitera, gastos propios del Banco y gastos no necesarios.

Tampoco se infringe la doctrina de los actos propios. Si la acción es imprescriptible es precisamente porque puede ejercitarse en cualquier tiempo y porque lo que pretende ade-más en el presente caso el legislador al establecer por norma imperativa ( art. 6 CC) la nuli-dad de las cláusulas abusivas de contratos concertados con consumidores y usuarios es precisamente que el empresario que predispone cláusulas con este carácter no pueda verse beneficiado por su imposición y deba restituir al consumidor las prestaciones recibidas y sus intereses, reintegrando la situación a la existente al momento previo a la imposición, conforme a la finalidad del artículo 6 de la Directiva 93/13 CEE.

Por último las normas reglamentarias dictadas por las autoridades administrativas para la generalidad de los préstamos no han de prevalecer, por evidente menor jerarquía normativa, sobre la LGDCU conforme a la cual no cabe sino concluir que es nula la cláusula que traslada todos los gastos del préstamo al consumidor o usuario sin compensación alguna y causándole, por ello, grave desequilibrio patrimonial. Resultando irrelevante que se hayan cumplido formalmente obligaciones de transparencia bancaria y que se ofreciera información precontractual: por clara y transparente que sea la cláusula predispuesta, es abusiva.

En cuanto en la cláusula se impone al cliente el pago de TODOS los gastos deriva-dos del contrato, es nula. Resulta irrelevante que los gastos se desglosen en una o en dos cláusulas en cuanto la mención a todos los gastos comporta la abusividad de la cláusula con independencia de las ennumeraciones, a estos efectos meramente ejemplificativas, que se pueda haber hecho en el clausulado.

A la misma conclusión ha de llegarse en cuanto a la redacción que se pretenda de aplicación (anterior al Texto Refundido de 2007 o no, se tenga en consideración la redac-ción de la Disposición Adicional 1ª de la LGDCU originaria o la posterior a la entrada en vigor de la ley 44/2006 que entró en vigor el 31 de diciembre de 2006) en tanto en cuanto las listas negras de cláusulas abusivas en todas las redacciones habidas de la LGDCU son meramente ejemplificativas y en cuanto la cláusula general de abusividad alcanzaba ya, en la redacción del artículo 10 bis de la redacción original de la LGDCU en 1984, para califi-car como abusiva la cláusula en cuestión.

La hipoteca es un derecho real nacido de un contrato, encontrándose la cláusula cu-ya nulidad se declara dentro del clausulado propio de ese contrato y resultando indudable, a la vista de ya innumerable jurisprudencia del TS y del TJUE que es de aplicación la nor-mativa de protección de consumidores y usuarios y que ha de calificarse como abusiva y nula la cláusula por la que se pretende trasladar todos los gastos de constitución y propios del contrato al consumidor o usuario por el profesional.

TERCERO. Gastos Notariales y Registrales

1. Establece el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios:

Sexta.-La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, pre-valece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario [.] Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están intere-sados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otor-gamiento. 2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. 3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud deter-mina su interés'. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017

El Cliente tiene derecho a la devolución de la mitad de los Derechos de Notario [calcula-dos conforme al nº 1 y 2 del arancel].

Respecto al pago de las copias autorizada y simples emitidas por el Notario [que se han cobrado conforme al nº 4 del arancel], no habiéndose acreditado en el procedimiento por quien fueran solicitadas, deben reintegrarse por mitad igualmente.

2. Conforme al Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad:

Octava. 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.

Ley Hipotecaria. Artículo 6. La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente:. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.

'A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de impu-tación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto', Sentencia citada.

Se estima parcialmente el recurso de apelación del Banco al reducir la condena por el concepto de gastos de notaría, conforme a los razonamientos de la STS de 22 de julio de 2020.

CUARTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

1. 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídi-cos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.', Sentencia citada.

2. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, salvo la mitad del Timbre, cuyo concepto está contenido en la factura del Notario [bajo el epígrafe Timbre matriz y autorizadas, o bien como suplidos norma general Octava]

QUINTO. Gastos de gestoría y tasación

1. 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la docu-mentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente.'. En tanto en cuanto no se impone por la ley al consumidor la contratación ni el pago de este servicio, entiende la Sala que conforme a lo razonado por la STJUE de 16 de julio de 2020 el Banco ha de reintegrar las cantidades pagadas por gestoría.

Más aún en este caso en que es manifiesto, dada la transcripción de las conversaciones telefónicas con el cliente, que se le impuso la contratación y pago del servicio de gestoría y se le privó incluso de toda posibilidad de elegir el gestor o intervenir en el nombramiento o la fijación de los honorarios del gestor.

2. El mismo razonamiento es aplicable a los honorarios de la entidad que se ha encargado de realizar la necesaria tasación del finca objeto de hipoteca. Su intervención está estricta-mente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. Pero es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, y la ley vigente a la fecha de otorgamiento del contrato no impone al cliente su pago ni su contratación.

Además de que en este caso de las transcripciones de las conversaciones telefónicas con el cliente resulta claramente que el banco eligió e impuso la tasadora, sin que el cliente pudiera intervenir en su designación ni proponer otro tasador ni negociar o buscar ofertas de mejor precio, de menor coste de este servicio.

Se desestima pues, en este punto, el recurso de apelación interpuesto, en cuanto la sentencia de instancia ni siquiera consideró que procediera el reintegro de los costes de gestoría y tasación sino sólo el de la mitad de dichos costes.

SEXTO. Intereses y efectos de la declaración de nulidad.

1. Recordemos que 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el con-sumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el be-neficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

Intereses que se devengan desde el cargo realizado al cliente.

El Banco impone al cliente el pago a terceros de gastos que son propios del prestatario, y esos pagos se hacen en aplicación de la cláusula declarada nula (y benefician al Banco, lo que ni siquiera es necesario puesto que podría tratarse igualmente de cláusulas en favor de tercero predispuestas). No se infringe, sino que se cumple, el artículo 1303 del CC conde-nando al contratante que impuso esa obligación por cláusula abusiva a reintegrar al cliente las cantidades que de su patrimonio se hubieran detraído en cumplimiento de la cláusula, y con intereses desde la fecha misma en que fueron cargadas en su cuenta. Por el contrario es el efecto propio de la restitutio in integrum (restitución al contratante de las cantidades que pagó -fuere a quien fuere a quien se las pagara-, por la parte contraria, sin perjuicio de las acciones que dicha parte pueda ostentar contra quienes recibieron los pagos). No niega la parte apelante que los pagos se hicieron por el cliente y la práctica y uso bancario gene-ralizado es la de cargar una provisión de fondos directamente a la cuenta del cliente en la entidad, lo que se tiene por probado que así aconteció, siendo por tanto los documentos adjuntos a la demanda, suficientes para acreditar el pago por el cliente de los gastos de una hipoteca que, efectivamente, se inscribió, sin que el Banco haya acreditado haber hecho por sí esos pagos.

Por otra parte, la condena a la restitución y a los intereses desde la fecha del cargo al cliente no supone moderación o integración alguna de la cláusula declarada nula sino el efecto propio de la declaración de nulidad, sin que se incurra en incongruencia alguna.

Las facturas son suficientemente acreditativas de la realización de los pagos por el cliente, e incluso tiene establecido la Sala que ha de entenderse acreditado dicho pago ya con el cargo en cuenta de la provisión de fondos y desde esa fecha, en tanto en cuanto se hace para hacer frente a todos los gastos de constitución conforme a lo pactado, siendo carga del Banco, si no se encuentra conforme con lo que resulta de la prueba documental presentada por el cliente, desvirtuar, en su caso, su contenido acreditando que las cuantías efectivamente pagadas por el cliente son otras. Y al igual que se acepta para la liquidación de los reintegros de cláusula suelo que se justifiquen los movimientos en ejecución de sentencia, deberá tenerse en consideración como fecha de los pagos por el Banco las de los cargos en cuenta del cliente, que perfectamente conoce, de las provisiones de fondos o gastos.

Cuando la factura de notaría presentada lo es de una compraventa con subrogación en préstamo hipotecario del adquirente, en tanto no se desglose en la factura un importe correspondiente a la compraventa y otro correspondiente al préstamo, procede atender a la cuantía total debiendo resolverse la duda en beneficio del consumidor, que presentó la fac-tura que se le expidió.

SÉPTIMO. La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia

1. '[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc).

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios:

'[L]os riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. . «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017, Recurso: 2678/2015.

'[E]s esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. . La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores.', Sentencia citada.

OCTAVO. Información al Cliente sobre la carga económica del préstamo

1. Corresponde al Banco acreditar que ha facilitado la información necesaria sobre todos los elementos relevantes de la hipoteca multidivisa. Destaca el recurso la intervención de Notario.

Eso no es suficiente, «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [.] tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015.

2. Tampoco basta la afirmación plasmada en la escritura de que los prestatarios asumen 'explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato [.] incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado]' .

'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias', Sentencia citada.

3. No se ha demostrado la entrega de la preceptiva oferta previa vinculante, que tampoco exime del deber de información sobre los riesgos, porque 'hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento', Sentencia citada.

4. Así las cosas, correspondía al Banco acreditar que facilitó la información precontractual sobre todos los extremos relevantes de la multidivisa. Que consiste en la: '.necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo [...] no les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo, pues las gestiones fueron telefónicas. No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa [.] Además, la información que previamente les había suministrado Bankinter tampoco informaba sobre estos riesgos, al limitarse a informar sobre algunas de las condiciones del préstamo (comisiones, tipo de referencia y diferencial según el préstamo fuera en francos suizos, en yenes, o en euros, documentación a presentar por el cliente)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018, Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015.

Sostiene el Banco que la documentación aportada con la contestación es suficiente. Pero no es así.

Pese a que en este caso hay una amplia documentación de la información precontractual al haberse grabado las conversaciones con el cliente y presentarse una simulación, lo cierto es que de ninguno de esos documentos y conversaciones resulta información suficiente que permitiera comprender al cliente que habiendo recibido un préstamo en euros 'nominado' en francos suizos, podría producirse la situación que efectivamente se produjo en la que pagando mensualmente las cuotas de amortización -usando los euros con los que recibe sus retribuciones con comisiones por compra de francos suizos- la cantidad debida en euros no se reduciría sino que incluso sería mayor que al inicio del contrato. Esta información relevantísima no consta fuera conocidad por el cliente, funcionario de prisiones. Cliente que actúa como consumidor o usuario en este contrato (lo que ni siquiera se niega por la apelante, clientes a los que tampoco aparece que se hubiera facilitado la información necesaria, sin que conste que tenga especiales conocimientos relacionados con el mercado de divisas. El hecho de que en una conversación se manifestara que no se recomendaba la contratación a quienes no tuvieran conocimiento de los cambios y mercado de divisas en modo alguno comportó información sobre la realidad de que podía incrementarse el capital prestado en euros (que fue lo realmente prestado, y no divisa extranjera en la que únicamente se nominó el préstamo) pese al pago de las cuotas durante un largo periodo. Y en efecto, la única simulación realizada se hizo con comparación de pagos en euros para hacer pensar al cliente que pagando en divisas extranjeras con tipo de referencia distinto al euribor se vería beneficiado pagando menos euros cada mes. No se le informa de las comisiones que habrá de pagar por cambio de divisa. No se le informa con claridad de que la evolución del cambio de divisa le puede suponer que el capital prestado en euros se incremente y no sólo se puedan incrementar las cuotas que tenga que pagar en el futuro.

La profesión del demandante no se ha acreditado que esté relacionada con mercados financieros o de divisas, y contiene una declaración abstracta y preredactada de conocimiento del riesgo sobre la que ya nos hemos pronunciado en la escritura. Sus evaluaciones en las conversaciones realizadas sólo se refieren a conocimiento de que hay tpos de cambio y de que sobre datos pasados (sin información alguna de previsiones de evolución futura) el yen está apreciándose frente al euro. Y en todo caso se habla sólo del efecto del tipo de cambio en la cuota, no en el capital prestado y principal a devolver. No aparece simulación alguna sobre la evolución previsible del cambio de divisas ni que permitiera comprender al cliente cómo se comportaría el préstamo en caso de cambio de divisa desfavorable, y sin que la mención abstracta a posibles riesgos y a que se exhibieron simulaciones en un documento aparte al de la solicitud del préstamo, un folleto que no se adjunta a la contestación a la demanda.. Esa información que debe ser previa a la contratación, por lo que no son relevantes los extractos posteriores en los que consta los movimientos del préstamo ya estipulado.

El resto de los documentos adjuntos son documentos postcontractuales que no alteran la falta de transparencia y desequilibrio que se produce para el cliente por su desconocimiento sobre los riesgos asumidos y las consecuencias de la evolución del mercado de divisas sobre su préstamo en el contrato que firmó.

La información debía referirse también a la posibilidad de resolución anticipada prevista en la Cláusula 7ª de las condiciones financieras, para el caso de que el contravalor en euros sea superior al límite pactado. Y sobre eso no hay ninguna mención específica en la prueba practicada.

La apertura de una cuenta corriente en divisas con posterioridad a la firma del préstamo multidivisa en modo alguno permite concluir que el cliente, que la abrió para comprar la divisa con la que se veía obligado a hacer los pagos, tuviera la comprensión suficiente del mercado de divisas, de sus riesgos y, muy particularmente, de que el riesgo era de tal entidad que podía llegar a producirse que después de años pagando cuotas la cantidad debida en euros (en la moneda que se le entregó y con la que cobraba su sueldo y compraba los francos suizos) podía ser incluso superior a la que le había sido prestada (en euros, aunque 'nominada' en francos suizos) al inicio del contrato. Es más, la conversación realizada con posterioridad, en 2009, lo que pone de manifiesto es que el cliente no comprendía cómo funcionaba el préstamo multidivisas e ignoraba cómo se iba a amortizar el capital pendiente. Igualmente de la conversación de 2011 lo que resulta es que sorprendido por cómo funciona el préstamo quiere la seguridad del préstamo en euros y de un seguro de cambio, seguro de cambio que según la segunda conversación de 2011 consiste en que en lugar del cambio a día 12 para salir a euros podía 'fijar' el cambio en la fecha del mes que quisiera y salir a euros a ese cambio. Y es sólo en este momento, cuando se habla del supuesto 'seguro' de tipo de cambio que se aclara al cliente que 'claro es que le puede perjudicar o beneficiar o no, ese es el tema. Que luego, realmente, igual se espera, igual no se espera y dice no es que yo creo que va a quedarse el cambio aquí y luego resulta que el cambio que le todcaba es mejor' y ante la manifestación del cliente de que 'bueno, puede haber bajado a 1,5 por ejemplo', el empleado de bankinter contesta 2o haber pasado lo contrario, que de repente rebote un poco y se ponga a 1,10 y luego cuando resulta que cuando está a punto de pasar la cuota vuelva otra vez digamos a la tendencia que lleva últimamente y se ponga en 1,02'. En la primera conversación de 1 de sepriembre de 2011 el cliente solicita fijar el cambio para salir a euros y se le informa del capital pendiente en francos suizos a un precio de cambio de 1,1275 pero no del capital pendiente que le resultaría en euros. Posteriormente contrata un segundo seguro de cambio, sin que se haya acreditado que llegara a solicitar un nuevo cambio de divisas, aunque manteniendo el seguro de cambio. Pero sigue sin tener un conocimiento claro de la situación económica en que se encuentra en cuanto no sabe si lo que ha pagado de más lo puede declarar en Hacienda en IRPF como pérdida patrimonial (de lo que tampoco le ofrece información alguna clara el banco, respondiendo 'pues ya le digo, nosotros además el año pasado cuando sobre todo hubo más llamadas por esta causa, hablamos con los compañeros del Departamento Fiscla nos dijeron que Bankinter informa pero como luego se repercute ahí ya no podemos entrar porque eso ya es Hacienda qien lo tiene que indicar, si giene que entrar como una pérdida patrimonial que en principio se entiende que sí'.

En mayo de 2012, con seguro de cambio concertado y tras diversas visicitudes, procede al cambio de divisa a libras.

5. La prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado que se facilitó la información sobre la carga económica de la hipoteca multidivisa, con el alcance y requisitos que establece el Tribunal Supremo y con carácter previo a la concertación del préstamo, puesto que debe abarcar el riesgo de fluctuación de la divisa . tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar . la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera.

No habiendo acreditado el cumplimiento de esa obligación, perece la alegación [1], [2], [3], [4], y [5].

NOVENO. Posibilidad de declaración de nulidad parcial por error vicio. Separabilidad del contenido inválido

1. Sostenía el Banco que no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento, que debería dar lugar a una restitución mutua de las prestaciones. Pero '[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente . Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente . No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85', Sentencia citada.

2. Procede por ello extraer las consecuencias necesarias de la declaración de nulidad parcial, dando lugar a la sustitución del régimen contractual en francos suizos por otro basado en euros, sobre el que no existen los riesgos de variación de tipo de cambio. Manteniendo la vigencia del contrato, en beneficio del consumidor. Y establecer que el principal del préstamo se entienda referenciado a Euros conforme al valor de cambio del momento en que se concedió. Y que se tengan en cuenta, para amortizar, los pagos realizados en su contravalor en euros. Disposiciones que deben ser ejecutadas e interpretadas en el mismo sentido que establece la Sentencia del Tribunal Supremo.

Y la declaración de nulidad además no se hace por concurrencia de error en el consentimiento sino por infracción de las normas de protección de consumidores y usuarios al deber calificarse el clausulado multidivisa como abusivo. Tampoco se condena a indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento.

DECIMO. Cláusula de cesión de contrato y renuncia a la notificación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, que abordó una acción de cesación colectiva que afectaba a múltiples condiciones generales de la contratación ejercitada por la OCU, dejó claramente sentado que si bien la cesión de créditos nacidos de un contrato no requiere notificación al deudor, la cesión de contratos (así como la que, denominándose formalmente 'cesión de crédito' lo que está cediendo realmente es la posición contractual de la entidad de crédito) requiere en todo caso consentimiento expreso del cedido (no sólo notificación). En la cláusula que nos ocupa se introduce expresamente la renuncia del consumidor a la notificación de la cesión no sólo de uno o alguno de los créditos que puedan haber nacido de un contrato sino incluso la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones (predispone la autorización a BANKINTER, S.A. para 'ceder los derechos derivados de esta escritura a las personas físicas o juridicas que tengan por conveniente, o para afectar este préstamo hipotecario a emisiones de cédulas, bonos o participaciones hipotecarios sin notificación previa a los prestatarios') y, como razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 citada:

DECIMOCUARTO.- En el motivo décimo del recurso de la OCU se impugna la cláusula identificada como DECIMOSEXTA. A la misma se refiere el fundamento de derecho vigesimoprimero de la sentencia recurrida que la recoge con el siguiente tenor literal: «En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste». La sentencia recurrida acoge los argumentos de las entidades BBVA y CAJA MADRID en orden a estimar que la cláusula controvertida no es incardinable en el Apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU que se refiere a 'la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste'. Argumenta, en síntesis, que no se trata de cesión de contrato sino de crédito y que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca, además de que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor, precepto que no es incompatible con la DA 1ª LGDCU. Asimismo hace referencia a la aplicabilidad, pese a la cláusula, de los arts. 1.198, 1.527 y 1.887CC, según la alegación efectuada por Caja Madrid. Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2.009). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006, 8 de junio de 2.007, 3 de noviembre de 2.008), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU. Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887CC. Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1.288CC), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).

En efecto la cesión de créditos nacidos del contrato (no del contrato mismo, de la posición contractual) puede efectuarse por su titular sin previa notificación, como razona el Tribunal Supremo. Pero precisamente por ello la única finalidad que la cláusula puede tener es privar del derecho a la protección que el ordenamiento otorga al deudor en cuanto es necesaria la notificación de la cesión del crédito para que el tercer adquirente del mismo pueda reclamarlo, en cuanto a que es necesario su consentimiento para la cesión de la posición contractual y en cuanto a que los pagos hechos por él al cedente antes de tener conocimiento de la cesión son liberatorios. Para la plena protección de los derechos de los consumidores resulta necesaria la declaración de nulidad de la cláusula (inane para el Banco, de atender a lo por él alegado, además).

Debe desestimarse este motivo de apelación.

UNDÉCIMO. Costas y depósito

1. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la totalidad de las cláusulas a que se refería la demanda. Cierto que las consecuencias derivadas de la nulidad no son todas las pedidas, pero esa es una pretensión secundaria respecto a la anterior, y que ni siquiera está sometida la petición de parte. Por otro lado, 'esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. . 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas..', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina procede la imposición de las costas de la instancia al Banco, al estimarse todas las pretensiones formuladas en la demanda. Por lo que debe estimarse la impugnación del cliente en este punto.

2. Las costas de la apelación desestimada, por aplicación del art. 394 en relación con el artículo 398 de la LEC, han de imponerse al Banco apelante. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la impugnación de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398LEC..

3. Procede acordar la pérdida del depósito constituido por el banco apelante y la devolución del depósito constituido en su caso por el actor impugnante, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. y estimar la impugnación de la sentencia hecha por la parte actora, confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 26 de junio de 2019 en el Juicio Ordinario 2263/2017, en todos sus extremos salvo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia que revocamos y sustituimos por la imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia.

Se imponen las costas causadas por el recurso al banco apelante, con pérdida del depòsito constituido.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas por la impugnación de la sentencia hecha por la actora. Devuélvase el depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.