Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 23/2019 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00193/2019

N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

Transcrito por IS

N.I.G.15030 42 1 2017 0018669

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0001020 /2017

Recurrente: Sacramento , Sara , Sonsoles

Procurador: JESUS ANGEL SANCHEZ VILA

Abogado: MARIA JOSE ALMODOVAR MELENDO

Recurrido: Victor Manuel Oscar Y Sebastián

Procurador: GONZALO LOUSA GAYOSO

Abogado: CARLOS BALTAR POMBO

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta

Doña María José Pérez Pena

Don Rafael Jesús Fernández Porto García

En A Coruña, a 15 de mayo de 2019.

Ante estaSección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo elnúmero 23-2019el recurso deapelacióninterpuesto contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2018 , rectificada por auto de 10 de noviembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña , en los autos deprocedimiento de división judicial de patrimoniosque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 1020-2017, siendo parte:

Comoapelante, las demandantesDOÑA Sacramento , mayor de edad, vecina de Culleredo (A Coruña), con domicilio en DIRECCION002 , AVENIDA002 , NUM008 , NUM009 , provista del documento nacional de identidad número NUM010 ; DOÑA Sara , mayor de edad, vecina de Vigo (Pontevedra), con domicilio en RUA001 , NUM012 , NUM011 , provista del documento nacional de identidad número NUM013 ; y DOÑA Sonsoles , mayor de edad, vecina de Santander, con domicilio en AVENIDA003 , NUM014 , NUM015 , provista del documento nacional de identidad número NUM016 , todas ellas representadas por el procurador don Jesús-Ángel Sánchez Vila, y dirigida por la abogada doña María-José Almodóvar Melendo.

Comoapelados, los demandados DON Sebastián , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en DIRECCION003 , NUM017 y NUM018 , provisto del documento nacional de identidad número NUM019 ; DON Oscar , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio en AVENIDA004 , NUM018 , NUM020 , provisto del documento nacional de identidad número NUM021 ; y DON Victor Manuel , mayor de edad, vecino de Caldes de Malavella (Girona), con domicilio en URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , NUM022 , buzón NUM023 , provisto del documento nacional de identidad número NUM024 , todos ellos representados por el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, y dirigido por el abogado don Carlos Baltar Pombo.

Versa la apelación sobre oposición al cuaderno particional confeccionado por el contador, porque se discute qué heredero cuidó a su común causante, y al que debe adjudicársele el tercio de libre disposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Sentencia de primera instancia.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 7 de noviembre de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la oposición al cuaderno particional formulada por el procurador de los tribunales Sr. Lousa Goyoso en la representación acreditada en autos de D. Oscar , D. Sebastián y D. Victor Manuel debo ordenar y ordeno al contador partidor SR. Luciano a efectuar en el cuaderno particional de la herencia de DÑA. Noemi las modificaciones requeridas por los impugnantes, aplicando el tercio libre de la herencia únicamente a los tres impugnantes, con exclusión de DÑA. Noemi seguido a instancia de DÑA. Sacramento , DÑA. Sara Y DÑA. Sonsoles y luego conste, aprobar las operaciones particionales llevadas a cabo por la contadora partidora y proceder a su protocolización.

Procede la condena en costas de la parte impugnada.

Notifíquese a las partes con advertencia de que no es firme y de que contra la misma cabe recurso de apelación

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente Datos de Órgano Judicial e Datos de Órgano Judicial indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA'.

Solicitada la corrección de la sentencia, se dictó auto el 20 de noviembre de 2018 con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo: Estimar la petición formulada por el procurador de los tribunales Sr. Lousa Gayoso en la representación acreditada en autos de D. Oscar ., D. Sebastián y D. Victor Manuel de aclarar la sentencia dictada en los presentes autos en los términos que constan en el fundamento de derecho segundo de la presente.

Modo de impugnación: contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.

Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe'.

En el fundamento segundo al que se remite se establece: 'Que estimando la oposición al cuaderno particional formulada por el procurador de los tribunales Sr. Lousa Goyoso en la representación acreditada en autos de D. Oscar , D. Sebastián Y D. Victor Manuel debo ordenar y ordeno al contador partidor SR. Luciano a efectuar en el cuaderno particional de la herencia de DÑA. Noemi las modificaciones requeridas por los impugnantes,aplicando la parte de libre disposición de la herencia únicamente a los tres impugnantes por partes iguales, con exclusión de DÑA. Noemi seguido a instancia de DÑA. Sacramento , DÑA. Sara Y DÑA. Sonsoles y luego conste, aprobar las operaciones particionales llevadas a cabo por la contadora partidora y proceder a su protocolización'.

SEGUNDO.-Recurso de apelación.- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de enero de 2019, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Admisión del recurso.- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 15 de enero de 2019, siendo turnadas a esta Sección Tercera el mismo día, registrándose con el número 23-2019. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 27 de febrero de 2019 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.-Personamientos.- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Jesús-Ángel Sánchez Vila en nombre y representación de doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, en nombre y representación de don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel , en calidad de apelado.

QUINTO.-Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 15 de marzo de 2019 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles . Interpuesto recurso de reposición, por auto de 15 de abril de 2019 se acordó estimar el recurso de reposición interpuesto por el procurador don Jesús- Ángel Sánchez Vila, en la mencionada representación de doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles , contra el auto dictado el 15 de marzo de 2019; acceder al recibimiento a prueba interesado en esta alzada por el procurador don Jesús-Ángel Sánchez Vila en el escrito de interposición del recurso de apelación; y, en consecuencia, se admite la práctica de la prueba testifical; debiendo procederse por el letrado de la Administración de Justicia de esta Sección a señalar día y hora para la práctica de la prueba acordada, que tendrá lugar en la sala de audiencias de esta sección, para cuyo acto serán citadas las partes. Se señaló para la práctica el 14 de mayo de 2019 a las 10,30 horas.

SEXTO.-Celebración de vista.- El día y hora mencionados comparecieron ante este Tribunal el procurador don Jesús-Ángel Sánchez Vila, en la representación que tiene acreditada de doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles , asistido de la abogada doña María-José Almodóvar Melendo; así como el procurador don Gonzalo Lousa Gayoso, en la representación que tiene acreditada de don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel , asistido del abogado don Carlos Baltar Pombo. Abierto el acto se procedió a la práctica de la prueba testifical que había sido propuesta y declarada pertinente, con el resultado que obra en las actuaciones; informando a continuación los letrados de las partes.

SÉPTIMO.-Ponencia.- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones, salvo en el particular que se dirá.

SEGUNDO.-Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Doña Noemi , de vecindad civil gallega, falleció el 18 de junio de 2017 en estado de viuda de don Claudio , únicas nupcias que contrajo, siendo sus descendientes sus seis hijos: doña Sacramento , doña Sara , doña Sonsoles , don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel .

Su sucesión se rige por testamento abierto otorgado el 1 de diciembre de 2010, en cuya disposición de última voluntad establece:

'PRIMERA:Lega a su hijo Sebastián , la legítima que por ley le corresponde, autorizando a los herederos para que se la abonen en la forma que estimen conveniente: en bienes, en dinero o en bienes y dinero. Le sustituye vulgarmente en los casos de premoriencia o conmoriencia por sus descendientes.

SEGUNDA:Instituye herederos universales, a sus otros cinco hijos, es decir, sustituidos vulgarmente para el caso de premoriencia o conmoriencia por sus respectivos descendientes, y en su defecto con derecho de acrecer entre ellos, y en la forma y proporción que a continuación se indica:

A) Nombra heredero a su hijo Oscar , en la plaza de garaje número NUM025 sito [...] número [...] de esta ciudad.

B) Deja la parte de libre disposición de su herencia, por iguales partes, al hijo o hijos que en caso de que la testadora llegare a necesitarlo, la hubiera atendido y asistido hasta su fallecimiento, quedando instituidos los demás hijos en el resto de la herencia, es decir, en la legítima que por ley le corresponde.

C) Para el supuesto de que la testadora no llegare a necesitar la ayuda precisada en la letra anterior y a salvo de la plaza de garaje que deja a su hijo Oscar en la letra A) anterior, instituye herederos por quintas e iguales partes, a sus hijos Sacramento , Sara , Sonsoles , Oscar , Y Victor Manuel '

2º.-En octubre de 2016 doña Noemi enfermó, por lo que se contrató a una señora que la atendiese en su casa durante el día. Posteriormente, como la persona que convivía con doña Noemi durante 11 años fuese ingresado para ser operado y ella se quedase sola, se tuvo que contratar a otra señora más, para que estuviese auxiliada también por la noche. En esta situación permaneció hasta mediados del mes de enero de 2017. Para hacer frente al gasto sus hijos don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel aportaron un total de 3.904 euros entre los tres.

3º.-Como el deterioro de doña Noemi se incrementase, en enero de 2017 se planteó la necesidad de cuidarla de forma más intensiva. Los hijos don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel decidieron internarla en una residencia geriátrica. Como la pensión no sufragase la totalidad del coste y los gastos fijos que tenía su madre, entre los tres hermanos varones aportaron un total de 3.600 euros como complemento de sus ingresos, 900 euros al mes, a razón de 300 euros mensuales por cada hijo. Don Sebastián remitió un burofax a sus hermanas solicitando que colaborasen al pago de la residencia. En esta situación permaneció hasta su óbito en junio de 2017.

4º.-Doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles promovieron procedimiento de división judicial de la herencia de su difunta madre, haciendo constar el inventario de bienes que consideraban como partidas del activo.

Convocadas las partes a comparecencia para la formación de inventario, don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel admitieron el activo, pero plantearon la inclusión en el pasivo de la cantidad de 1.500 euros que en su día había prestado don Sebastián a su madre para una obra en su vivienda, así como los 1.200 euros que los tres (400 cada uno) habían aportado para pagar derramas de la comunidad de propietarios donde radicaba la vivienda de doña Noemi . Por las promoventes se aceptó la inclusión de estas cantidades en el pasivo.

Nada se mencionó sobre los 7.504,00 euros (3.904 € + 3.600 €) que habían abonado don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel a las cuidadoras de su madre en el domicilio y complemento para pagar la residencia (2.507 € don Oscar , 2.507 € don Victor Manuel y 2.490 € don Sebastián ).

5º.-Se designó como contador partidor al abogado don Luciano , quien formalizó su cuaderno particional en el que establece que 'Entiende este contador que no se ha acreditado la concurrencia de la condición del apartado B) de la cláusula segunda del testamento de la causante (además los últimos meses de sus vida estuvo en una residencia), por lo que debemos estar a lo dispuesto en las restantes', realizando las correspondientes distribuciones.

6º.-La representación de don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel mostraron oposición al cuaderno porque:(a)Consideran que se les debe atribuir, exclusivamente a ellos y por iguales partes, la parte de libre disposición de la herencia, toda vez que fueron en su momento quienes atendieron personal y económicamente a su madre en sus últimos meses, mientras que las tres hermanas se desentendieron completamente de su progenitora, personal y económicamente. Si bien don Oscar se puso en contacto con todos sus hermanos, finalmente fueron los varones quienes asumieron en exclusiva contratar a una señora, después a dos, y por último ingresar a doña Noemi en una residencia, asumiendo ellos los gastos. Han abonado entre los tres un total de 7.504 euros.(b)Subsidiariamente, si no se les reconoce el derecho a la parte de libre disposición, deberá incluirse en el pasivo los 7.504 euros, con las consiguientes modificaciones del cuaderno.

7º.-Convocadas las partes a comparecencia judicial, la representación de doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles adujo que no era cierto que fuesen los varones los únicos que cuidaron a doña Noemi . Que la asistieron todos los hermanos, salvo doña Sonsoles y don Victor Manuel por residir a considerable distancia. Que surgieron discrepancias sobre cómo cuidarla, proponiendo las hijas atenderla ellas personalmente, y en cambio los hijos optaban por pagar para que estuviese en una residencia. Se pretendía hacerlo por períodos semestrales (dos meses cada hijo), pero doña Noemi falleció antes de los seis meses. Por lo que considera correcto el cuaderno.

Mostraba conformidad a que se incluya como pasivo de la herencia los 7.504 euros.

8º.-Se dictó sentencia en la que:

(a)Estima que debe distribuirse la parte de libre disposición entre los tres hijos varones porque:

(i)Está admitido que fueron ellos quienes abonaron el salario de las empleadas que cuidaron en el domicilio a la causante, así como el importe complementario derivado de la estancia en la residencia.

(ii)Las conversaciones transcritas evidencian la superior iniciativa de uno de los hijos varones, con colaboración y apoyo de los otros dos, a la hora de organizar y decidir sobre la atención a su madre.

(iii)No importan las razones últimas que determinaron esta situación (mayor voluntad, proximidad territorial, posibilidad económica, etc....), ya que únicamente tres de los hijos han procurador lo necesario, al menos en el orden material, para la atención de la madre.

(b)Rechaza en todo caso la posibilidad de incluir en el pasivo los 7.504 euros, pese a la conformidad de las tres hijas, porque:

(i)Había precluido el trámite para variar el inventario, que se formuló por ambas partes con plena conformidad.

(ii)No son deudas de la herencia ( artículo 1303 del Código Civil ) los pagos realizados voluntariamente por uno de los hijos a su causante, en cumplimiento voluntario de la obligación alimenticia, ni puede reclamar su cuota parte a otros posibles obligados, con invocación de la doctrina establecida en la sentencia 154/2017 de 7 de marzo .

Por lo que ordena al contador partidor la modificación del cuaderno, de tal forma que se adjudique exclusivamente a don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel la parte de libre disposición. Con imposición de costas a doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles . Pronunciamientos frente a los que estas se alzan.

TERCERO.-Confección del cuaderno particional.- Antes de entrar en el análisis de las distintas cuestiones planteadas, tanto en el recurso como en la oposición, parece preciso hacer algunas consideraciones previas sobre el contenido del cuaderno presentado, que aconsejan su corrección en algunos extremos.

Confeccionar un cuaderno particional de una herencia es una de las actividades jurídicas más complicadas que pueden darse en el ámbito civil. Son precisos importantes conocimientos de derecho civil sustantivo, tanto estatal como gallego, de derecho hipotecario, de legislación notarial, y de derecho tributario. Es por ello que el artículo 784.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , claramente difiere el nombramiento a 'abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia...'. La exigencia legislativa no es baladí, sino un fiel reflejo de la complejidad y laboriosidad que conlleva redactar un cuaderno particional, así como las labores complementarias aconsejables: hablar con todos los interesados personalmente para saber sus deseos y preferencias, conocer correctamente los bienes a partir (tanto desde el punto de vista jurídico como físico). Todo ello para poder lograr un documento que se acomode plenamente a los deseos del causante, pero también a las preferencias de los herederos o legatarios, y que a su vez cumpla adecuadamente con las exigencias de la legislación civil, notarial, hipotecaria y tributaria. No hacerlo así supone generar una solución jurídica inútil, cerrar en falso un problema, y a la postre un semillero de pleitos que consumirá el haber hereditario.

La finalidad del cuaderno particional confeccionado es que se protocolice notarialmente ( artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que en base a esa escritura pública se pueda solicitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de los cambios de titularidad habidos en los bienes inmuebles. El cuaderno debe cumplir, además de lo normado en el artículo artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con todos los requisitos de la legislación notarial, registral y tributaria.

En el presente caso se observa que:

1º.-Pese a las exigencias tributarias, no se menciona el número de documento nacional de identidad de la causante, ni cuál era su domicilio habitual, aunque falleciese en una residencia geriátrica donde residía provisionalmente por razón de enfermedad. Tiene trascendencia tributaria establecer cuál era la vivienda familiar que heredan sus hijos.

2º.-No se realiza una identificación completa de los interesados en la herencia, con mención del nombre y dos apellidos, vecindad, domicilio y número de identificación fiscal, a fin de que posteriormente pueda verificarse por el notario que quien solicita la copia es parte legitimada para obtenerla; e igualmente el Registrador de la Propiedad, que debe inscribir los bienes a nombre del heredero con identificación plena ( artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria ); e incluso la Administración tributaria.

El nuevo párrafo 2º del artículo 254 de la Ley Hipotecaria , introducido por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006, de 29 de noviembre, dispone que 'no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquéllos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen'.

3º.-A la hora de describir los inmuebles, deberá hacerse en la forma establecida en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su reglamento, a fin de poder obtener en su día la inscripción registral. No se indica cuál es el título de adquisición (o su falta en su caso), el carácter ganancial o privativo (con indicación del cónyuge al que pertenece en este caso), u otros posibles condóminos. En los inmuebles indicará la referencia registral si está inscrito, o la ausencia de inscripción; así como debe indicar si están arrendados (Ley de Arrendamientos Urbanos), cargas, servidumbres y gravámenes en general que puedan afectarles. Y además en las fincas en propiedad horizontal deberá hacerse la mención exigida en el artículo 9.1, e) de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto a la declaración de hallarse al corriente en el pago de los gastos generales. Es decir, todos los requisitos que se exigen en la legislación notarial e hipotecaria para poder inscribir la fincas en el Registro de la Propiedad.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia apelada establece que 'resulta incuestionable y determinante que únicamente tres hijos, en solitario, sobre un total de seis descendientes, ha procurado lo necesario, al menos en el orden material, para la atención de la madre'. Se invoca una infracción de los artículos 329 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que otorgan valor de prueba plena a los documentos privados no impugnados, en alusión a los 'chats' de una aplicación de mensajería instantánea, con las conversaciones entre los hermanos, que permiten considerar acreditado que que las hermanas proponían atender a su madre entre los seis hermanos a razón de dos meses al año cada uno, que cada uno le prestara asistencia bien personalmente, bien como consideraran más oportuno, durante el período que a cada uno correspondiera; que no se permitió a las apelantes participar en las decisiones de contratar a una cuidadora, ni en cuanto al ingreso en la residencia geriátrica, siendo una decisión impuesta por los hermanos varones, en contra del deseo de su madre que no quería ingresar. Doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles no disponían de capacidad económica que les permitiese contratar personal para casa, ni pagar la residencia; y como don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel tienen una posición más desahogada, y no querían atender personalmente a su madre, la ingresaron en la residencia. Durante todo el tiempo que la causante permaneció en la residencia 'recibió regularmente las vistas de sus hijos que residían más cerca le manifestaba su deseo de regresar a su casa'.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-El carácter de prueba legal o tasada de los documentos, que vincula al juzgador cuando sea auténtico, sólo se produce respecto de los datos que expresa el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los documentos públicos, y que es también aplicable a los documentos privados de conformidad con el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, en cuanto se refiere al hecho, acto o estado de cosas que documenten, la fecha en que se produce esa documentación y la identidad de los intervinientes y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, pero no constituyen prueba plena de su restante contenido, el cual queda sujeto a la libre valoración del Tribunal con las restantes pruebas practicadas. Valoración del documento privado que debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba. La expresión 'prueba plena' contenida en el artículo 326.1 Ley de Enjuiciamiento Civil no significa que los tribunales no deban valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado éste constituye un elemento probatorio válido pero no implica que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas; y la impugnación de un documento no impide que deba valorarse conforme a las reglas de la sana crítica [ SSTS 80/2019, de 7 de febrero (Roj: STS 302/2019 , recurso 2880/2016 ), 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 5 de julio de 2016 (Roj: STS 3438/2016, recurso 577/2014 ), 6 de marzo de 2015 (Roj: STS 971/2015, recurso 2317/2013 ), 22 de abril de 2013 (Roj: STS 3120/2013, recurso 2040/2009 ), entre otras] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Las 'conversaciones' de mensajería instantánea lo que reflejan son las fuertes discrepancias personales entre don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel por una parte, y doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles por la otra. Pero valorada la prueba en su conjunto se llega a la misma conclusión que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez que resolvió en primera instancia. Sea por la razón que fuere -distancia, situación económica, situación personal, otras obligaciones familiares, carácter...- lo cierto es que mientras los hijos adoptaron una actitud proactiva a la hora de prestar asistencia a su madre, las hijas mantuvieron una postura totalmente pasiva. Todo son discusiones, manifestaciones de discrepancias, promesas y propuestas alternativas. Pero quien adoptaba las soluciones, quien busca las señoras para cuidar a doña Noemi , quien aporta el dinero para pagar a esas cuidadoras, quien gestiona la residencia geriátrica y sufragaba el coste de las atenciones, son los hijos don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel .

Se puede comprender la situación personal de cada cual. Pero lo que no es posible es posponer siempre para el futuro la toma de decisiones y la adopción de medidas. Doña Noemi precisaba las atenciones cuando las requería, y no podía dilatarse en el tiempo prestarle la necesaria asistencia. Muestran su discrepancia con la aportación económica, pero claramente se les dijo que al menos reconociesen el importe que se pagaba para descontarlo en su día, y ni eso hicieron. Plantean llevársela a su casa y cuidarla allí, o bien ir a atenderla a su domicilio. Pero ninguna adoptó esa decisión realmente. Ninguna se la llevó, ni ninguna se mudó a su vivienda.

Es más, sorprende la insistencia en que doña Noemi no quería estar en la residencia, y que así se lo manifestaba cuando venían a verla. Pero contradictoriamente el testigo don Elias , cónyuge de la hija doña Sara , declaró que venían desde Vigo una vez al mes o una vez cada dos meses. Luego las visitas no eran muy asiduas. También admitió que recibieron el burofax, pero 'no consideraron que tuvieran que cotizar' para la residencia. Se dice que sorprende la insistencia en que doña Noemi no quería estar allí cuando acto seguido se reconoce que nunca sopesaron el sacarla de la residencia y llevársela a su casa, o venir a residir en su casa en A Coruña. Que había que reunirse y hablar.

Unas veces es las hijas estaban esperando los seis meses y que 'les tocara el turno de cuidarla', y otras es que no iban a 'cargar siempre los mismos' con el cuidado de doña Noemi y que había que hablarlo. Las intenciones pueden ser buenas, pero el tiempo pasa, doña Noemi necesitaba ayuda, y no se adoptaban soluciones.

Como se dijo, la prueba practicada muestra unas profundas disidencias entre los hermanos, pero mientras don Oscar adoptó una actitud activa de cuidar a su madre como mejor pudo y entendió, con el auxilio y colaboración de don Sebastián , y la económica de don Victor Manuel , las hijas se mantuvieron en una actitud de disconformidad con las soluciones que se daban, pero ni adoptaban otras, ni colaboraban personalmente, ni contribuían económicamente.

QUINTO.-La interpretación de la condición.- En el mismo motivo se hacen alusiones al contenido de la cláusula testamentaria ('Deja la parte de libre disposición de su herencia, por iguales partes, al hijo o hijos que en caso de que la testadora llegare a necesitarlo, la hubiera atendido y asistido hasta su fallecimiento...') cuestionando cómo debe interpretase, en el sentido de 'si la atención y asistencia a la que la testadora se refiere y la que condiciona la mejora de su herencia puede entenderse producida por la mera actuación consistente en abonar durante dos o tres meses parte de los gastos correspondientes a una empleada de hogar y durante otros cinco meses parte de los de una residencia en la que se ingresó' en contra de su voluntad, debiendo considerarse que 'parte de todos estos gastos fueron atendidos por la propia fallecida mediante su pensión', así como que su madre no deseaba ser ingresada en una residencia. 'Incluso en una de las conversaciones se recoge que los varones proponen que ellos adelantan el dinero que cueste la Residencia, de forma que les sea restituido con cargo a la futura herencia'.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Es problemático tratar de dar una respuesta jurídica coherente a una situación que suele chocar con el sentido común del ciudadano medio. Se trata de la efectividad de la institución de un heredero que se hace depender de una actuación de este, a desplegar con anterioridad al fallecimiento del testador, y que el heredero ignora. El ejemplo típico más simple son esas disposiciones en las que se nombra a una persona heredero o legatario, con la obligación de cuidar y asistir al testador, pero no se comunica al heredero o legatario. Este puede no saber que ha sido nombrado en el testamento, y desde luego ignora que se le imponga el deber de cuidado para tener derecho a recibir lo dejado; pero al mismo tiempo se sostiene la exigencia del cumplimiento de esa condición, anterior al fallecimiento del causante, y que él desconocía. Es lo que se dice que aconteció en este caso, pues en el recurso se reconoce que nadie conocía la disposición testamentaria.

(a)En la regulación del Código Civil, se ha mencionado en múltiples ocasiones que este tipo de condiciones no tienen amparo en el artículo 795 , en cuanto regula exclusivamente las condiciones potestativas que deban ser cumplidas por el heredero o legatario, una vez enterado de la obligación impuesta, y siempre después de la muerte del testador. Pero, al mismo tiempo, también se admite que la libertad del testador permite que pueda establecerlas.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de cláusulas, su catalogación, y sus consecuencias, con diversas soluciones. Las citas más clásicas son:

i)La sentencia de 2 de enero de 1928 (Roj: STS 1496/1928 ), en un recurso interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Territorial de La Coruña, se analiza la cláusula testamentaria en la que se impone a la heredera 'las obligaciones de asistir y cuidar al testador, con verdadero afecto, en todas sus enfermedades y, una vez ocurrido su fallecimiento, funerarle con arreglo a su estado y posición social'.

En esta sentencia, tras recordar que la 'condición' es el hecho futuro e incierto, cuyo cumplimiento determina la influencia que ha de tener sobre la relación jurídica; indicando que se suele encabezar con la partícula 'si', el adverbio 'cuándo', o similares; de cuyo cumplimiento depende que el nombrado adquiera o no finalmente la condición plena de heredero. Y lo diferencia del 'modo' en cuanto es la referencia del fin para el que se realiza la disposición; el instituido adquiere ese carácter, aunque subordinada al posterior cumplimiento del fin expresado en la disposición testamentaria.

La resolución, partiendo del tenor literal de la cláusula testamentaria, considera que no se puede afirmar que la intención del testador fuese subordinar la eficacia de la institución de heredera al cumplimiento de tales 'obligaciones', ni podían ser cumplidas una vez que esta tuviera conocimiento del contenido del testamento (una vez fallecido el testador) (conforme al artículo 795 del Código Civil , la condición tiene que cumplirse después de la muerte del testador), por lo que mantiene el criterio de la Audiencia, que consideraba que se trataba de un modo, y que la única obligación que restaba era hacerse cargo de los gastos de entierro y funeral.

ii)La sentencia de 18 de diciembre de 1965 (Roj: STS 899/1965 ) en la que, tras legar la testadora una finca a una persona, dispuso que'se reducirá a la mitad indivisa, acreciendo la otra mitad a la heredera universal, en el caso de que la legataria doña Andrea no sirva a la testadora en todas sus necesidades, tanto en caso de salud como de enfermedad y conviviendo con ella, sirviéndola personalmente'. Reitera la diferencia entre condición (vivifica o extingue, según su clase, el propio derecho hereditario y no implica obligación o carga para el sucesor) y el modo (el heredero o legatario entra en posesión de los bienes que les corresponden y de los que adquieren el dominio, aunque deban cumplir el fin, destino o carga que impuso el testador), pero matiza que en la práctica la distinción puede no resultar tan clara, razón por la que el artículo 797 del Código Civil preceptúa que en caso de duda deberá considerarse modo y no condición. En este caso se inclina por considerar que es una condición, pues 'el 'modo' implica siempre una actividad del sucesor, a realizar después de la muerte del causante y, en el caso del pleito, la actividad que se impone, en razón a su propia índole, habría de desarrollarse en el lapso de tiempo comprendido entre la fecha del testamento y la del óbito de quien lo otorga'.

iii)La sentencia de 9 de mayo de 1990 (Roj: STS 3635/1990 ), resolviendo un recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Territorial de La Coruña, con la siguiente disposición testamentaria:'Mejora a su nieto Jesús Ángel , hijo de su hija Carla , en el tercio de este nombre, y lo instituye heredero en el de libre disposición, bajo condición de que atienda al cuidado y asistencia de la testadora hasta su fallecimiento, y la obligación de abonar los gastos de entierro y funerales'. La testadora fue atendida en casa de su hija Carla , donde falleció. Carla y su hermana plantean el incumplimiento de la condición, y por lo tanto que Jesús Ángel no tenía derecho alguno en la herencia. Juzgado y Audiencia consideraron cumplida la condición ( artículo 798 del Código Civil ). En esta sentencia se menciona expresamente que 'La subordinación de una institución testamentaria a condición es admitida por el artículo 790 del Código Civil y el contenido del testamento, por tanto, puede depender de un suceso futuro e incierto o de un suceso pasado que los interesados ignorasen'. Razona que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple; consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia; y es potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la voluntad de la persona del favorecido bajo condición, así como de la voluntad de la causante); por lo que 'naturalmente ha de conocerla el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento'. Tras indicar que el Código Civil prevé la condición suspensiva por hechos posteriores al óbito en el artículo 795 , y que no contempla la condición suspensiva potestativa de hechos pasados, 'ello no significa que, en virtud de la autonomía del testador, no puedan introducirse en el testamento', aplica el artículo 798:1)Si el causante, interesado en que se cumpla, cambia por su propia voluntad de domicilio, la condición debe entenderse cumplida.2)Así lo entiende el propio testador, que no cambió su disposición de última voluntad.3)Si las hijas, interesadas en que no se cumpla, con su comportamiento impidieron el cumplimiento, debe entenderse cumplida la condición. Para acto seguido concluir que 'Cierto que en la cláusula se reúnen una condición y un modo. La condición, que se atienda a la testadora; el modo, que se le pague el entierro y funeral. La condición se ha declarado cumplida, y el modo sólo genera la obligación de cumplirlo, y a quien lo pagó, el derecho a reclamar lo pagado, pero no afecta a la institución (artículo 797)'.

iv)La sentencia 13/2003, de 21 de enero (Roj: STS 223/2003, recurso 2946/1997 ), en recurso de casación contra sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, analizando la cláusula'La mejora y el legado de la cláusula anterior los hace a su hijo Pedro Enrique , con la obligación modal de cuidar y asistir a la testadora y a su esposo, en cuanto precisen sanos o enfermos, y vivir en su compañía, en familia, ayudándoles, según costumbre, en los trabajos de la casa y laboreo de los bienes', por el tenor literal y la voluntad de la testadora deducida de actos externos, concluye que estamos ante un modo.

iv)La sentencia número 768/2009, de 3 de diciembre (Roj: STS 7217/2009, recurso 1890/2005 ) analiza la siguiente disposición: 'La institución de herederos queda sometida a la condición de que los mismos, atiendan y asistan a la testadora en caso de enfermedad o en cualquier otra situación de necesidad de la misma, estableciendo que los que no le presten su asistencia en tales circunstancias perderán toda participación en la herencia, acreciendo su parte a los restantes herederos que cumplan la voluntad de la testadora'. Se destaca que la Audiencia Provincial la calificó como condición potestativa de imposible cumplimiento porque 'no era conocida por los herederos antes de la apertura de la sucesión y que una vez fallecida la testadora, ya no pudo cumplirse'. Concluye que se trata de una institución de heredero bajo condición de pasado, aunque para el causante, como en este caso, debe considerarse siempre de futuro y tendrá la cualidad de potestativa impuesta a los herederos, que deberá haberse cumplido antes de la apertura de la sucesión. Pero al analizar su eficacia, concluye que como nunca existió necesidad en la testadora, no concurrió el supuesto de hecho en que se habría desplegado el cumplimiento de la condición.

v)Por último, la sentencia de 557/2011, de 18 de julio (Roj: STS 4881/2011, recurso 1269/2008 ), que se refiere a una cláusula compleja en su redacción: 'Llegado el día en que por senectud, invalidez, enfermedad irreversible o cualquier otra causa análoga, la testadora no pudiera valerse por sí misma, tendrán los herederos la obligación de acogerla en su casa el tiempo que sea necesario, por periodos de tiempo iguales cada uno.- Si alguno de los nombrados herederos se negare a atenderla en estas circunstancias quedará excluido de la herencia, acreciendo su parte a los demás.- Si alguno de los herederos, hermanos de la testadora por razones de enfermedad grave o senectud no pudiera atenderla, serán sustituidos en la obligación por los respectivos hijos de los mismos, sobrinos de la testadora en ese caso con sustitución fideicomisaria en lo que respecta a los bienes que les correspondan en la herencia, a favor de los sobrinos que efectivamente la atiendan.- No se considerará incumplido el deber de asistencia, si ha de producirse el internamiento de la testadora en un centro hospitalario o geriátrico por necesidad de asistencia médico sanitaria', donde reitera la doctrina de la admisibilidad de este tipo de cláusulas testamentaria en virtud de la autonomía del testador, y que en este caso se trata de una institución de heredero bajo condición de pasado, aunque para el causante, como en este caso, debe considerarse siempre de futuro y tendrá la cualidad de potestativa impuesta a los herederos, que deberá haberse cumplido antes de la apertura de la sucesión.

(b)En Derecho Civil de Galicia existen varias menciones a este tipo de condiciones que afectan a derechos hereditarios. Es más, se destaca que existe una práctica notarial de incluir en los testamentos disposiciones testamentarias favorecedoras de persona o personas determinadas bajo la condición o modo de cuidar y asistir al testador u a otras personas; con la observación de que es una práctica notarial, pero no constituye una norma consuetudinaria a efectos de fuente del Derecho Civil de Galicia [ Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia número 15/2009, de 15 de septiembre (Roj: STSJ GAL 12245/2009, recurso 40/2008 )].

Así, ya en el artículo 87.1º de la Ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil de Galicia (BOE 5 de diciembre de 1963), se mencionaba que quedaba sin efecto la mejora de labrar y poseer 'Por el incumplimiento de las condiciones impuestas al establecer la mejora'. Este precepto es el antecedente del artículo 132.2.b) de la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Dereito Civil de Galicia , donde se prevé que la mejora pactada quedaría sin efecto 'Por incumprimento das condicións impostas no título constitutivo'.

Dada la fecha del fallecimiento del causante, es de aplicación lo normado en el artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006, de 14 de julio: 'Tamén será válida a disposición feita baixo a condición de coidar e asistir ao testador, aos seus ascendentes, aos seus descendentes ou ao seu cónxuxe. Se o testador designase testamenteiro, corresponderalle a este a facultade de apreciar o cumprimento ou o incumprimento da condición resolutoria'.

(c)Debe resaltarse la doctrina contenida en las sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia:

i)La número 15/2009, de 15 de septiembre (Roj: STSJ GAL 12245/2009, recurso 40/2008), donde se analiza con detalle el sentido y correcta interpretación del artículo 204 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 2006 , destacando que lo único que hace la norma es admitir la validez de la cláusula, y sobre todo atribuir al contador partidor una facultad de apreciar un cumplimiento, lo que no existía antes. Sentencia que aclara una cuestión: pese a la mención del artículo 204, lo primero que habrá que discernir es si estamos en presencia de una mera obligación moral, o de un modo, o de una verdadera y propia condición, porque el artículo solo es aplicable en este último caso. No excluye que este tipo de cláusulas puedan configurarse como modos.

ii)La número 14/2011, de 16 de mayo (Roj: STSJ GAL 5265/2011, recurso 44/2010), en cuanto se refiere a este tipo de cuidados y atenciones como deber moral, o en su caso modo o carga que solamente genera obligación de cumplirla, y a quien lo pagó el derecho a reclamar lo pagado ( artículo 797 del Código Civil ); y, que si se considerase como condición (algo que parece rechazar) dado que la persona a cuidar no aceptó esos prestaciones, mudando de casa voluntariamente, debería entenderse cumplida la condición, con invocación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 13/2003, de 21 de enero , en cuanto a 'una gran flexibilidad' a la hora de apreciar tanto el cumplimiento del modo y también el de la condición suspensiva, 'atendiendo, por lo que aquí importa, a las posibilidades del instituido, al mantenimiento de la institución por la testadora sin revocar el testamento por otro posterior, y a la ausencia de petición o requerimiento alguno de cumplimiento'.

iii)Y la número 31/2015, de 30 de junio (Roj: STSJ GAL 5361/2015, recurso 34/2014), donde nuevamente, al decir 'favorecedoras de personas determinadas o a favor de algún pariente bajo la condición (o modo) de que éste cuide y asista al testador o a otra u otras personas...', vuelve a reiterar que podemos estar en presencia de un modo, y no de verdaderas condiciones.

(d)En conclusión, debe atenderse a la correcta interpretación del testamento, a su tenor literal; determinar si la intención del testador fue subordinar la institución de heredero o legatario al cumplimiento de esa obligación; si el obligado la conocía previamente o no; si estamos en presencia de una verdadera condición o de un modo; si existió necesidad por parte del testador, y en su caso si impidió que pudiera cumplirse; si pese a ese supuesto incumplimiento el testador no cambió el testamento en el tiempo transcurrido, pudiendo hacerlo; y, en su caso, la ausencia de petición o requerimiento.

En el presente caso no existe duda alguna de que se instaura una condición: la parte de libre disposición para el que me cuide de entre mis herederos. Es una voluntad consciente y deliberada. Es más, la lectura del testamento permite concluir que doña Noemi fue asesorada o auxiliada por alguien que conocía la regulación sucesoria de la Ley de Derecho Civil de Galicia. No es una redacción rutinaria.

2º.-Tal y como está redactada la cláusula ('atendido y asistido hasta su fallecimiento') en ningún momento se hace referencia a una prestación personalísima y directa. Ni parece que se considere como posible en la actualidad. Dejando al margen de la vida ordinaria no permite prestar una atención constante a una persona en su senectud, pues los descendientes trabajan, tienen sus familias y obligaciones que no pueden descuidar, también debe considerarse la necesidad de acudir a profesionales. Cuando se trata de atender a una persona, asearla, darle la comida, levantarla, mudarla, etcétera, no es una tarea que pueda realizar cualquiera. Se precisan en muchas ocasiones aparatos especiales, varios intervinientes, y sobre todo conocimientos de geriatría para el manejo y atención de la persona. Ya no digamos cuando se precisan constantes o asiduas prestaciones de enfermería. Ni se tienen los conocimientos, ni las instalaciones adecuadas. Por lo que se impone la atención y cuidado de nuestros progenitores a través de personal especializado, y en último término en centros específicos en sus distintas variantes. Salvo que así lo hubiese dispuesto expresamente el testador, la condición de atención y asistencia debe interpretarse de forma amplia, y no personalísima, sino de procura de bienestar, de estar dignamente atendido en atención a su estado.

3º.-Se vuelve a insistir en considerar irrelevante que don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel hubiese corrido con los gastos de las cuidadoras, o que complementasen la pensión de doña Noemi para que pudiera estar en la residencia. Pero lo cierto es que doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles ni adoptaron decisión alguna, ni corrieron con los gastos, ni le prestaron asistencia directa, ni perdieron el tiempo en las gestiones necesarias para ello. Fue una actitud pasiva. Es más, la frase que tanto invocan de ofrecimiento a cuenta de la herencia futura se malinterpreta. Claramente se está diciendo que, si alguna no puede aportar numerario lo harían los otros hermanos por ella, y que lo devolvería cuando liquidasen la herencia. Se está ofreciendo un préstamo.

4º.-Cualquiera que personal o profesionalmente haya tenido un contacto directo con este tipo de residencias constata que la gran mayoría de sus internos no están allí por voluntad propia. La frase socorrida es 'por no molestar a los hijos'. En las asistidas el problema es que en muchos casos el interno no tiene ya voluntad propia. Para la mayoría de las personas es traumático tener que abandonar tu casa, con todos tus recuerdos y tu vida, verte recluido en una habitación y unas instalaciones comunes, tu vida guardada en un armario minúsculo, y en la gran mayoría de los casos compartir la habitación con una persona a la que no conoces de nada. Salvo excepciones, que las hay, nadie quiere eso. Queremos continuar en nuestra casa hasta el final, nuestros recuerdos y nuestra vida. Somos nuestra historia. El problema es que este planteamiento no siempre es posible, como se dijo antes. Bien porque la familia no puede prestar esa asistencia directa, bien porque carece de la competencia para hacerlo correctamente. Es por ello que se comprende la voluntad de doña Noemi de no ser ingresada en una residencia. Pero su ingreso, aunque fuese engañada, no supone dejar de asistirla y cuidarla. Y, como se dijo, una vez ingresada nadie se ofreció a llevársela a su casa, o ir a vivir a su casa en A Coruña y cuidarla en ella, ni aportan otras alternativas. Doña Noemi podía marcharse de la residencia cuando quisiera. No estaba incapacitada. Y cualquier oposición a su salida podía ser vencida bien por la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, bien por resolución judicial.

Ergo, estamos en presencia de una institución condicional. Y la condición fue cumplida exclusivamente por don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel . Y por lo tanto el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-La condición de legitimario de don Sebastián .- El tribunal observa que la sentencia acaba ordenando al contador partidor que modifique del cuaderno de tal forma que la parte de libre disposición se distribuya entre los tres hijos don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel . Sin embargo el testamento es claro en su redacción. En la cláusula primera instituye a don Sebastián como legitimario. En la segunda instituye herederos a sus otros cinco hijos: doña Sacramento , doña Sara , doña Sonsoles , don Oscar y don Victor Manuel . Y esa institución de herederos la realiza 'en la forma y proporción que a continuación se indica:

A) Nombra heredero a su hijo Oscar , en la plaza de garaje número NUM025 sito [...] número [...] de esta ciudad.

B) Deja la parte de libre disposición de su herencia, por iguales partes, al hijo o hijos que en caso de que la testadora llegare a necesitarlo, la hubiera atendido y asistido hasta su fallecimiento, quedando instituidos los demás hijos en el resto de la herencia, es decir, en la legítima que por ley le corresponde.

Don Sebastián no es heredero. En la institución hereditaria, en la asignación de la parte de libre disposición nunca entra don Sebastián , que es mero legatario. Nunca figura en la cláusula segunda, sino exclusivamente en la primera, y como legatario, nunca como heredero. Esta distinción es esencial para el correcto entendimiento de la estructura testamentaria.

Es decir, no ofrece duda alguna que siempre la plaza de garaje será para don Sacramento . Bien se aplique después el apartado B) o el C) de la cláusula segunda. En caso de aplicarse el C), se vuelve a reiterar que la libre disposición se reparte entre sus cinco hijos herederos que vuelve a nominar. Pero también en el supuesto de aplicarse el apartado B). Por lo que asignar a don Sebastián una participación en la parte de libre disposición, cuando es mero legitimario, supone no respetar la voluntad de la causante, y puede tener consecuencias tributarias (donaciones del exceso entre hermanos), e incluso a efectos del Registro de la Propiedad (por carencia de título que legitime el desplazamiento patrimonial). Por lo que quizá sea conveniente replantearse este extremo a la hora de confeccionar el nuevo cuaderno, o en posibles impugnaciones ulteriores.

SÉPTIMO.-Costas.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, con las matizaciones de salvar los errores mecanográficos, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.-Depósito del recurso.- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruñaha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de las demandantesdoña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles , contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2018 , rectificada por auto de 20 de noviembre de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña , en los autos del procedimiento de división judicial de patrimonios seguidos con el número 1020-2017, y en el que son demandados don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel .

2º.-Confirmar la sentencia apelada, y por lo tanto estimar la oposición formulada por don Sebastián , don Oscar y don Victor Manuel al cuaderno particional de la herencia de doña Noemi , confeccionado por el contador partidor don Luciano , debiendo el contador confeccionar nuevo cuaderno en el que aplicando la condición de la letra B) de la cláusula segunda del testamento, excluya de la parte de libre disposición a las herederas doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles ; y en su caso tenga en consideración las menciones que se reflejan en la presente resolución si las considerase procedentes. Nuevo cuaderno del que se dará traslado a las partes para posibles impugnaciones. Todo ello con imposición de costas de la primera instancia a doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles .

3º.-Imponer a las apelantes doña Sacramento , doña Sara y doña Sonsoles las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.-Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0023 19 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0023 19 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 11 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-