Sentencia CIVIL Nº 193/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 197/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00193/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2017 0005097
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000985 /2018
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIOENS SALAMANCA Y SORIA
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado:
Recurrido: Herminio , Felisa , Herminio , Felisa
Procurador: ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN, ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN , ANA
MARIA ROSA ANTON BELTRAN , ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN
Abogado: , , ,
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA Nº 193/2019
Ilmo. Sr. Presidente
DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE
Ilmos. Sres. Magistrados.:
DON IGNACIO SEGOVIANO ASTABURUAGA
DON JUAN M. CARRERAS MARAÑA
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En PALENCIA, a seis de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000985 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION
N. 2 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2019,
en los que aparece como parte apelante, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIOENS SALAMANCA Y SORIA,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, asistido por el Abogado
D.MIGUEL ANGEL BERMUDO QUIJADA, y como parte apelada, Herminio Y Felisa , representados por
la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA ROSA ANTON BELTRAN, asistido por el Abogado D.
ERNESTO MADRIGAL PÉRREZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN M. CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Antón Beltrán, en nombre y representación de D. Herminio Y DOÑA Felisa , contra BANCO DE CAJA ESPANA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. ( BANCO CEISS ), hoy UNICAJA BANCO S.A., y así: A. RE SPECTO DE LA CLAUSULA SUELO.

1º.-DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula TERCERA BIS de la escritura pública de hipoteca de autos fecha 20 de noviembre de 2000, así como la nulidad del acuerdo suscrito entre las partes de fecha 26 de agosto de 2016.

2º.-CONDENO a BANCO CEISS S.A., a recalcular de nuevo todas las cuotas del referido préstamo hipotecario desde la fecha de suscripción hasta la actualidad, sin aplicar el suelo del préstamo con garantía hipotecaria, y 3º.-CONDENO a la entidad bancaria a devolver a los demandantes las cantidades que resulten del recálculo efectuado que hayan sido satisfechas de mas por la parte actora por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de formalización del préstamo, el 20 de noviembre de 2000, hasta su efectivo pago con sus intereses legales devengados en los términos previstos en el FUNDAMENTO DE DERECHO correspondiente de la presente resolución.

B.RESPECTO DE LA CLAUSULA FINANCIERA QUINTA: 1º.-DECLARO la nulidad parcial por abusiva de la cláusula quinta incluida en la escritura pública objeto de autos, y 2º.-CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora las cantidades que correspondan, por los siguientes conceptos y en la siguiente proporción: El 50% de los gastos de Notaría.

El 50% de los gastos de Gestoría.

El 100% de los gastos de Registro.

Tales cantidades, que se determinarán en ejecución de sentencia, devengaran el interés legal que corresponda, conforme a lo dispuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO correspondiente de la presente resolución.

C.-COSTAS.-CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso la parte demandada en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Error en la valoración de la prueba ( motivos primero y segundo). Acuerdo de 26-08-2016.

En orden a estimar este motivo de impugnación procede realizar las siguientes consideraciones (art.

218 LECv): 1-1.- La sentencia apelada considera que el acuerdo de revisión de condiciones financieras no cumple con los requisitos de transparencia y de información bastante para que tenga eficacia transaccional sobre la cláusula suelo objeto de litigio y que se trata de una simple novación modificativa, lo que no excluye su nulidad.

Se discute, pues, el valor jurídico que, en las relaciones de las partes, ha de tener el referido documento, especialmente si el mismo priva de acción a los prestatarios para el ejercicio de la pretensión objeto del escrito inicial que, recordemos, es la declaración de nulidad de la susodicha cláusula suelo y la reclamación de devolución de las cantidades pagadas en exceso en aplicación de las mismas.

Esta Sala había dictado ya varias resoluciones en 2017 y 2018 sobre el tema ahora planteado, indicando que 'nos encontramos ante un acto asumido por las partes, en virtud del cual se ha producido la modificación de la cláusula suelo en cuanto a su ejecución, al haberse pactado no la supresión o extinción definitiva de la misma sino su simple suspensión temporal. O sea que, por voluntad de las partes, no quedó sin efecto una obligación porque nació otra nueva que se extinguiera la antigua, sino que mantuvo su vigor y tan sólo se acordó la suspensión temporal de su ejecución y la renuncia por parte de los prestatarios al ejercicio de acciones judiciales o extrajudiciales. En definitiva, nos encontramos no ante un acuerdo de carácter extintivo que elimine la cláusula suelo impugnada, sino ante el acuerdo que pacta modificar su ejecución al dejarla en suspenso durante el periodo fijado en el documento. Lógicamente hemos de entender que, una vez transcurrido ese plazo de suspensión, el suelo volvería a aplicarse para el cumplimiento del préstamo hipotecario. Esta Sala considera que resulta de aplicación la doctrina que determina la nulidad de la novación cuando también lo es la obligación novada ( SSTS 16 de octubre de 2017 ). Es decir, que la nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada. En este caso, la resolución recurrida acuerda, y no se discute por las partes, la nulidad de la cláusula suelo a la que afecta la suspensión pactada por las partes, por lo que sus efectos necesariamente han de extenderse también al susodicho documento y a todo lo en él pactado que se refiera o guarde relación con el suelo, razón por la que ese documento que acuerda la suspensión temporal de la cláusula suelo y la renuncia al ejercicio de derechos trabaja en vacío y, dada la interdependencia de sus efectos, carece también de eficacia en la dirección creativa ya que cuando la obligación novable no es válida, la novación será nula y no generará una nueva, tal como se deriva de la aplicación del art. 1208 del Cc , ya que las partes no mostraron su voluntad de dejar sin efecto la cláusula suelo y de regular su situación en base a una nueva obligación, sino que se limitaron a modificar la anterior al suspender temporalmente su aplicación.

Es decir, no consta un acto inequívoco de la voluntad de las partes de extinguir el suelo y de fijar y definir una nueva situación jurídica a aplicar. Todo lo acordado trae causa directa de la aplicación de una cláusula suelo cuya nulidad no se discute. Es muy posible que si los prestatarios firmaron el referido documento, lo hicieron con la única finalidad de reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula suelo les había ocasionado'.

1-2.- Ahora bien, la situación jurídica sobre esa misma controversia ha cambiado recientemente, según criterio sentado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2018 , dictada para resolver un recurso de casación en una contienda similar a la que ahora nos ocupa, concretamente se trata de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con cláusula suelo, celebrando después las partes dos contratos privados en los que se pactó que, a partir de entonces y para el resto del contrato, el tipo de interés mínimo aplicable rebajado sería del 2,25%, ratificando la validez de los dos préstamo originarios y renunciando los prestatarios a ejercitar cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado. En esta sentencia el Tribunal Supremo indica que: ' 4 .- propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados 'novación modificativa', en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.

5.- Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

6. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado. En estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación al presente caso: '[...] a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia.

'32. Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes desistir o renunciar a todo o a parte del recurso en particular, en materia civil y mercantil son absolutamente cruciales para una buena administración de justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada (también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo): si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad.

'33. En efecto, en muchas jurisdicciones incluso en procedimientos ante los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea (10) la facultad de desistir puede ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y aumentaría el gasto público.

'34. Es más, una continuación 'forzada' del procedimiento podría disuadir a las partes de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido, procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , a menos que se indique lo contrario, 'si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al efecto por las partes'.

'35. La interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]' 7. Esta interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular.

Así por ejemplo, esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].

Por su parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen una determinada indemnización ( sentencia 87/2015, de 4 de marzo ): '[...] En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el asegurado- causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]' También en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al aval o seguro ( sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio ). Por otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.

8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que, si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que, si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta. Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción.

Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario. El cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%.

9. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la eficacia de la transacción. Sin perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio , en que no se apreció la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.

En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos. Pero la eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos'.

Pues bien, lo resuelto por el Tribunal Supremo, resulta de aplicación al supuesto que aquí es objeto de apelación como ya viene declarando este Tribunal. En este caso, en las condiciones financieras se pactó un tipo de interés variable no inferior al 3%. Con posterioridad, mediante documento firmado el 26-08-2016, las partes acuerdan dejar sin efecto el acuerdo referido a la cláusula-suelo fijando un tipo del 1-40 %.

En realidad, siguiendo esa misma doctrina del Tribunal Supremo, aquí las partes celebraron una transacción con concesiones recíprocas convirtiendo la incertidumbre en seguridad y por ello se conviene un pacto privado de revisión de las condiciones financieras. Concretamente, del contenido de esa resolución del Tribunal Supremo tenemos que deducir que, en este caso, la cláusula suelo contiene un tipo mínimo del 3-50%, cuya validez podría ser cuestionada en vía judicial. Si se constataba que esa cláusula era abusiva por falta de transparencia, sería declarada nula. Pero, en cambio, si pasaba ese control, la cláusula sería válida. En criterio de ese Alto Tribunal, fue esa incertidumbre por lo que las partes convinieron recíprocas concesiones, mediante la suspensión de su aplicación de la cláusula durante cinco años. Ahora bien, conforme se indica en la susodicha resolución del Tribunal Supremo, es también necesario comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Para realizar ese juicio de trasparencia es preciso analizar las circunstancias concretas del caso discutido. Es preciso constatar que los prestatarios, como consumidores, al firmar el documento que hacía desaparecer la cláusula suelo, se le informó de forma clara, sencilla, precisa y veraz de las consecuencias económicas y jurídicas de ese acuerdo. Pues bien, la literalidad de lo pactado no admite duda alguna , aunque como luego estudiaremos no se hiciese una referencia expresa a ningún tipo de contraprestación por parte de los ahora apelados al hecho de que por el banco se hiciese desaparecer la cláusula suelo, y se pactase otra clausula más beneficiosa para sus clientes. Decimos de la transparencia del acuerdo de fecha 26-08-2016, pues su entendimiento no requiere conocimiento, ni explicación específica, y a tales efectos transcribimos las condiciones de la modificación de las condiciones en su día pactadas, que expresamente decían que: 1.-EL/LOS PRESTATARIOS y ESPAÑ DUERO, han alcanzado un acuerdo transacional respecto del TIPO MINIMO y TIPO MAXIMO ( ' cláusula suelo y techo') que se recoge en el apartado 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES', que fue pactado en la escritura del PRÉSTAMO arriba identificado, y que constituye el objeto de la reclamación que el/los PRESTATARIOS han realizado a ESPAÑADUERO.

2.- La formalización del presente acuerdo, en los términos que se recogen a continuación, no podrá ser interpretada como aceptación por parte de ESPAÑADUERO de la relación de hechos y fundamentación contenida en la reclamación antes indicada, sino como una forma de poner fin a una controversia.

3.- Considerando lo anterior, las PARTES formalizan el acuerdo alcanzado por las mismas en virtud del cual, durante el plazo indicado en el apartado ' PERIODO DE VIGENCIA' del cuadro ' MODIFICACIONES' de este documento, el tipo de interés nominal anual aplicable al PRÉSTAMO será el especificado en el apartado ' TIPO DE INTERES' de dicho cuadro.

ESPAÑADUERO procederá a la reliquidación de las cuotas de amortización que, en su caso, hayan podido devengarse desde la fecha de inicio del 'PERIODO DE VIGENCIA', autorizando la parte prestataria de forma expresa a ESPAÑDUERO para que realice los cargos y abonos que sean necesarios en la cuenta compensadora de esta operación, al objeto de adaptar la amortización de capital y liquidación de sus intereses a lo pactado en este documento.

Finalizado el 'PERIODO DE VIGENCIA' referido en el párrafo anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo, y las modificaciones de ésta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, excluyendo la aplicación del TIPO MINIMO y del TIPO MAXIMO pactado (cláusula suelo y techo), tal y como se establece en el apartado 'TIPO MINIMO' y ' TIPO MAXIMO' del cuadro ' MODIFICACIONES'.

Evidente resulta a la vista de lo transcrito la perfecta comprensión del acuerdo que se adoptaba, pues cualquier persona de cultura media sabe perfectamente qué tipo de interés había satisfecho, sabe también que se dejaba sin efecto la llamada cláusula suelo, y además no sólo es que los prestatarios manifiesten conocer las condiciones financieras vigentes hasta la firma del documento en cuestión, sino que entiende que la firma de ese documento, es en principio ventajosa pues va a tener que pagar menor cantidad de la que venía satisfaciendo. En consecuencia, entendemos que a la vista de lo descrito se cumple con el control y deber de transparencia que legitima la legalidad del documento en cuestión. Por lo tanto, el recurso de apelación se va a estimar.

1-4.- En todo caso, entendemos aplicable al caso el artículo 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que al regular las Presunciones Judiciales dice que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'. A través de este precepto, situado bajo la rúbrica de presunciones judiciales, la ley pretende dar cobertura legal a aquellos razonamientos que llevan al juez a un convencimiento derivado de un análisis conjunto de determinados hechos legalmente acreditados.

En definitiva, cuando la concurrencia de varios hechos probados ha de deducirse necesariamente la existencia de otros que no están expresamente acreditados, razón por la que se exige que en sentencia se explique el razonamiento que ha llevado a la presunción.

En el caso está suficientemente acreditado que es aquello a lo que renuncia la entidad bancaria, contraprestación en la transacción, y la pregunta que surge es la de si por parte de los actores-apelados también se renunció a algún pretendido derecho que ellos pudieran tener en relación con el contenido de la escritura de compra-venta del préstamo hipotecario firmado.

Por ello, que aunque en el presente supuesto, al contrario que en otros casos, no se hace referencia expresa a que los actores-apelados renunciasen a las potenciales acciones no podemos sino concluir en que esa era su voluntad, pues no otra cosa puede inferirse de la fecha en que se efectúa el acuerdo de revisión de condiciones, cuando era notoria la situación creada en relación con las llamadas clausulas suelo, cuando además por mucho que fuesen llamados por la entidad bancaria tenían posibilidad suficiente de informarse de cuál era el estado de la cuestión, y cuando el mero hecho de que se les ofertase una situación mejor a la que tenían no puede responder a mera graciabilidad de la entidad bancaria. Así, es difícil concebir que ésta exista si no es porque alguna ventaja también tiene que existir para esta última, ya que esta entidad es lógico que tuviese dicha finalidad, pues en caso contrario y aun habiendo firmado un acuerdo que favorecía la posición del prestatario en relación a la situación anterior, la entidad no conseguía que los actores-apelados no pudieran ejercitar acciones. En todo caso en el punto 4 del acuerdo se dice: ' Con la firma del presente acuerdo ambas partes dan por terminada la presente controversia por haber quedado satisfechas sus pretensiones'.

1-4.- Pero es más, la cláusula-suelo objeto de esta causa no puede ser nula después de la referida transacción que resuelve el conflicto, y porque en realidad lo pactado supone eliminar el suelo y el techo y establecer un tipo fijo desde el 9- 05-2103, pues dada la redacción de periodo de vigencia que se inicia en el 9-05-2013 y termina en esa misma fecha; Ello implica que el tipo de interés del 1.40 % y sin suelo, ni techo, solo puede ser para todo el contrato; pues no se pacta fecha de término de la vigencia de la transacción; y por ello se dice en punto que el tipo de interés aplicable al préstamo será el especificado en el apartado tipo de interés y sin suelo ni techo y, en consecuencia, las partes por acuerdo transacional resolvieron el conflicto y establecieron un tipo de 1#40 % sin cláusula-suelo ni techo de forma clara y transparente.

En consecuencia, entendemos que, a través de la prueba aquí considerada, existió un acuerdo transaccional, y de ahí la solución última que hemos adoptado, que es la de la estimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO. Cláusula gastos. Notario y registro y gestoría.

Conforme a la doctrina jurisprudencial derivada de la SSTS de 23-01-2019 se resuelve lo siguiente 8art.

218 LECv): 1-1.- Notario.

No se discute en el recurso el carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la preparación, la formalización, la subsanación, la tramitación y la modificación del préstamo hipotecario, la constitución y la cancelación de la garantía, además de otros gastos que aquí no son relevantes. En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Lo que se cuestiona en el motivo del recurso son los efectos que debe tener esa declaración de abusividad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad. ' El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Se desestima.

1-2.- Registro En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. Se desestima.

1-3.- Gestoría.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad. Se desestima.

1-4.- Cuantías concretas.

La sentencia apelada se limita analizar y fijar los porcentajes debidos, pero sin descender al estudio individualizado de las partidas reclamadas y sus conceptos. Del análisis de la prueba documental procede realizar las siguientes consideraciones sobre el objeto de la condena para su liquidacion: 1- El 100% de los gastos de Registro incluye nota simple y honorarios ( 3#48+ 138#70).

2- Honorarios del 50% del Notario sería sobre 731€.

3- Gestoría. El 50% sería 6€+75#11€.= 81#11€ Por ello, se estima parcialmente este extremo del recurso en el único sentido de considerar que la reserva para ejecución de sentencia es contraria al art. 219 LECv y por ello serán debidos los porcentajes establecidos sobre las cantidades antes especificadas, y que se determinaran por simple operación aritmética con las bases fijadas.



TERCERO. - Costas. No se hace expresa imposición en ninguna de las instancias ante la estimación parcial del Recurso de Apelación y de la demanda ( art. 394 LECv y art. 398 LECv.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO CEISS SOCIEDAD ANÓNIMA, frente a la sentencia dictada el día 14 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palencia , cuya resolución REVOCAMOS y por ello DESESTIMAMOS parcialmente la demanda interpuesta por DON Herminio Y Felisa , contra BANCO CEISS SOCIEDAD ANÓNIMA, absolviendo parcialmente a la demandada de los pedimentos contra ella solicitados en el punto 1º, 2º y 3º de la demanda y que se corresponde a los puntos 1º, 2º y 3º del apartado A del suplico; y todo ello sin hacer pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Sin imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias. Se deja sin efecto la reserva de la ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.