Sentencia Civil Nº 1939/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 238/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168237007
Recurso de apelación 238/2019 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1/2017
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado: Manuel Jesus Ledesma Garcia
Parte recurrida: Gines , Bibiana
Procuradora: Montserrat Montal Gibert
Abogado: Jose María Simon Solano
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Cláusula multidivisa. Control de Transparencia.
SENTENCIA núm. 1939/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 31 de octubre de 2019
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Parte apelada: Iván y Bibiana .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 5 de octubre de 2018.
Parte demandante: Iván y Bibiana .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada a instancia de D. Gines y Dª Bibiana , ambos representados por la Procuradora Sra. Montalt Gibert, contra CATALUNYA BANC, S.A., en la actualidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., , debo declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa de 21.12.2007 suscrito entre las partes, en todo lo referente a los pactos en divisas, que quedarán sin efecto teniéndose por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial del 1,5%, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas abonadas por la prestataria.

Se declara la nulidad de los pactos cuarto en los referente al devengo de comisiones por reclamación extrajudicial, sexto en cuanto al tipo de interés de demora pactado, y octavo, de transferencia.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de octubre de 2019.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Iván y Bibiana interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) solicitando la nulidad de diversas cláusulas incluidas en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por los actores con Caixa de Catalunya, S.A. (actual Banco BBVA) el 21 de diciembre de 2007.

En la demanda se invocaba la normativa y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y protección de consumidores, así como las normas del Código Civil (CC) sobre vicios de consentimiento por deficiencias en la información recibida por los prestatarios.

Las cláusulas cuestionadas eran las denominadas cláusulas multidivisa y la referida a la renuncia del prestatario a recibir la comunicación del prestamista sobre la transmisión del préstamo.

2. BBVA se opuso a lo pretendido de contrario conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, rechazando que las cláusulas fuesen nulas o que hubiera vicios de consentimiento.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante.



SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. BBVA recurrió en apelación la sentencia de referencia. Los motivos de apelación son los siguientes: 4.1. Infracción de normas y de jurisprudencia, por cuanto no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato cuando se anulan cláusulas que afectan al objeto principal del contrato.

4.2. Infracción de normas respecto del alcance de la acción de nulidad por vicios de consentimiento.

4.3. Error en la valoración de la prueba, por cuanto las cláusulas multidivisa superaban el control de transparencia.

4.4. Infracción de normas respecto de la cláusula referida a la renuncia de la notificación al deudor de la cesión a tercero.



TERCERO. Sobre la naturaleza del préstamo multidivisa y la posibilidad de declarar la nulidad parcial por vicio de consentimiento.

5. Debe señalarse, en primer lugar, que el Tribunal Supremo español inicialmente consideró que los contratos multidivisa eran productos financieros complejos, sujetos a la normativa sobre mercado de valores.

Esa jurisprudencia inicial ha sido modificada, a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Los cambios jurisprudenciales han mediatizado muchas demandas y muchas resoluciones de juzgados civiles y mercantiles, que han adaptado sus argumentos al criterio asentado en el momento de interponerse la demanda o dictarse la sentencia.

Una vez sentada la jurisprudencia, puede afirmarse, que el préstamo multidivisa no es un producto de inversión sujeto a la normativa MIFID, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, que no es posible enfocar la nulidad desde la perspectiva de los vicios del consentimiento y por infracción de las especiales obligaciones de información que impone la normativa legal de desarrollo de la Directiva 2004/39/CE, en concreto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Ello no obstante, la Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 (ECLI ES:TS:2017:3893), señala que el hecho de que la normativa MIFID no sea aplicable a los préstamos hipotecarios denominados en divisa no impide que éste sea considerado un producto complejo a efectos del control transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos (fundamento octavo, apartado 16).

6. Por tanto, la nulidad debe analizarse desde la perspectiva del control de transparencia y de la abusividad de las cláusulas, máxime cuando es doctrina jurisprudencial reiterada que el error o el dolo como vicios del consentimiento, al afectar al objeto del contrato o a sus elementos esenciales, determina la nulidad del propio contrato.

En este caso la sentencia de instancia analiza los hechos desde esa perspectiva (falta de transparencia y abusividad), aunque también alude en sus fundamentos de derecho al error en el consentimiento.

Además, tanto la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc), como la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893 ) analizan la cuestión desde esa perspectiva.

Nosotros realizaremos nuestro análisis a partir de las consideraciones jurídicas realizadas en esas dos resoluciones, descartando que se trate de un producto complejo que deba revisarse desde la perspectiva de los vicios de consentimiento, este enfoque nos permite no entrar a analizar las cuestiones referidas a la posibilidad de declarar parcialmente un contrato por error.



CUARTO. Sobre la inviabilidad la nulidad parcial del contrato en caso de aplicación de la normativa sobre protección de consumidores.

Decisión del Tribunal.

7. Antes de dar respuesta a esta cuestión es importante destacar que en la demanda se entrecruzan, sin mucho orden, alegaciones que se refieren a la acción de nulidad por vicios de consentimiento con otras propias de las acciones específicas de nulidad amparadas en la normativa sobre condiciones generales de la contratación.

En la sentencia sin embargo se aborda la cuestión única y exclusivamente desde la perspectiva de la LCGC y la jurisprudencia española y europea que desarrolla esta normativa, descartando que la cuestión deba resolverse desde la perspectiva de los vicios de consentimiento, por lo tanto, la jurisprudencia invocada por Banco Popular sobre vicios de consentimiento y su efecto en el contrato no puede aplicarse al supuesto de autos.

8. El Tribunal Supremo ha abordado la incidencia que tiene la nulidad de cláusulas que determinan el objeto principal del contrato declaradas abusivas en distintas sentencias que afectan precisamente a los llamados préstamos multidivisa.

En la STS de 31 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3677 ) se argumenta que, declaradas nulas cláusulas que afectan al objeto principal del contrato: 'La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente.

32.- Lo realizado en esta sentencia, como ya se hizo en la anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre , constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo.

33.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85.' Este criterio permite desestimar también el motivo de apelación de referencia.



QUINTO. La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.

9. La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:EU:C:2017:703, asunto Andriciuc ) ha considerado que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato'.

10. Las SSTS núm. 669/2017, de 15 de noviembre (ECLI: ES:TS:2017:3893) y núm. 599/2018, de 31 de octubre ( ECLI:ES:TS:2018:3677 ) siguen el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

11. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible.

12. El Tribunal de Justicia proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)' (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos.



SEXTO. El control de transparencia de las cláusulas multidivisas.

13. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

14. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir 'a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar' el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

15. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

16. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: 'por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa' (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

17. También la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 refleja con detalle el alcance de este deber cualificado de información cuando afirma en el apartado 48 que: 'Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.

'Si no recibe esa información sobre el mercado de divisas y carece de esos conocimientos, el prestatario que haga uso de esa posibilidad de cambio de divisa porque esta se haya apreciado significativamente respecto de la moneda funcional, el euro, y haya aumentado el importe en euros que tiene que pagar mensualmente para el reembolso del préstamo, corre el riesgo de ir consolidando sucesivas cifras elevadas de capital pendiente de amortizar cuya equivalencia en euros se incremente progresivamente, si los cambios de moneda se realizan en el 'pico' de mayor cotización respecto del euro de la divisa en que en cada momento esté representado el préstamo o en un momento cercano a esos 'picos' de cotización'.

SEPTIMO. Carácter abusivo de la cláusula multidivisa.

18. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

19. La Sentencia del TJUE en el asunto Andriciuc dice al respecto (apartado 43), que 'las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio)sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C 484/08, EU:C:2010:309, apartado 32)'.

20. La citada Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 responde a la primera de las cuestiones planteadas, referida a la cláusula multidivisa, señalando que 'la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición'.

21. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

22. El Tribunal Supremo ha sintetizado su criterio sobre el control de abusividad de las cláusulas multidivisa en la Sentencia de 26 de noviembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3968 ): ' la finalidad del control de transparencia en los préstamos en divisas es la de garantizar que las instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes; a este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; de lo que se trata es de que el prestatario esté claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos; La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso, especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13: se trata de verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

23. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor.

Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

24. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

25. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos en el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

26. En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado lealmente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato.

Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

OCTAVO. Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

24. Aplicada la anterior doctrina al presente caso hemos de advertir que la parte recurrente no hace referencia a ningún medio de prueba de los practicados, ni a las documentales aportadas con demanda o contestación, ni a las declaraciones. De hecho, no se aporta ninguna prueba documental sobre la información precontractual facilitada a los prestatarios.

La declaración del demandante no aporta ningún elemento de juicio que permita considerar que la entidad financiera informó a la prestataria de las circunstancias y obligaciones que conllevaba el préstamo multidivisa. No hay una sola referencia a esta declaración en el recurso.

Revisado todo el material probatorio, concluimos que la información proporcionada por la entidad demandada fue eminentemente verbal, no hay prueba alguna de que se ofreciera información precontractual suficiente en soporte duradero.

La declaración del empleado de la entidad, Sr. Jordi Pons (minuto 7'20 de la vista de juicio) no aporta tampoco referencias útiles sobre la contratación del contrato ya que no precisa quien tomó la iniciativa para contratar, sin mayores precisiones. Hace referencias vagas sobre el modo en el que se comercializaban estas hipotecas, sin que pueda establecer las concretas explicaciones dadas a los clientes y el soporte documental a esta información. De hecho, se remite al expediente que debiera obrar en los archivos del banco, expediente que no se ha aportado.

NOVENO. Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.

25. El recurso de la entidad demandada impugna la nulidad declarada de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH.

26. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528 y 1878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...

Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

32. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación del banco confirmando la sentencia apelada.

DÉCIMO. Sobre las costas.

33. Al desestimarse el recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante las costas del recurso conforme a lo establecido por el artículo 398 de la LEC, en relación con el artículo 394 de la LEC.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de primera instancia nº 6 de Barcelona de fecha 5 de octubre de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso. Ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.