Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 734/2015 de 02 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 734/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 801/13
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa
S E N T E N C I A Nº 194
Barcelona, a dos de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE
FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 734/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de abril de 2015 en el procedimiento nº 801/13,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en el que son recurrentes Doña Alicia ,
SOCIEDAD DE CONSULTING Y SERVICIOS ADMINISTRATIVOS S.L., Don Melchor , DOLANSY, S.L. y
Don Nicolas y apelado Don Pablo , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España
la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda interposada per Pablo contra Nicolas , Dolansy SL, Melchor , Alicia i Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos S.L; i decideixo: 1r Declaro la nul.litat per frau de creditors, dels següents negocis jurídics: Hipoteca constituïda en garantía d'un crèdit de 125.000 euros concedit per Sociedad de Consulting y Servicios Administrtivos SL a Dolansy SL, garantit per una hipoteca constituïda sobre la finca situada al carrer DIRECCION000 núm. NUM000 àtic NUM001 de Manresa, finca núm. NUM002 del Registre de la Propiedad núm. 1 de Manresa, propietat de Nicolas .

Cessió del crèdit hipotecari derivat de l'operació anterior, feta com a repartiment de dividens per la Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos SL als seus socis Melchor i Alicia , de data 26 de juliol de 2010.

Dació en pagament de la finca situada al DIRECCION000 núm. NUM000 àtic NUM001 de Manresa, finca núm. NUM002 del Registre de la Propietat núm. 1 de Manresa, propietat de Nicolas , a favor d' Melchor i Alicia , per la cancel.lació de la hipoteca que gravava la dita finca, de data 26 de juliol de 2010.

2n Ordeno la cancel.lació de les inscripcions registrals que porten causa dels esmentats negocis jurídics declarats nuls, per tal que la dita finca torni a formar part del patrimoni de Nicolas .

3r Les costes s'imposen als demandats.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Pablo interpuso demanda contra Don Nicolas , en ejercicio de la acción de simulación absoluta por falta de causa sobre unos negocios jurídicos, y, subsidiariamente, de la acción rescisión de los mismos por haberse hecho en fraude acreedores.

Alegó el actor, en síntesis en su demanda, que en fecha 7 de diciembre de 2010 interpuso juicio contra DOLANSY, S.L., y su administrador, Don Nicolas en reclamación de la cantidad de 100.549,85 € más intereses y de responsabilidad del administrador, que fue estimada en sentencia de fecha 7 de septiembre de 2011 . Después puso demanda de ejecución, que fue admitida a trámite por Auto de 29 de marzo de 2012, y en la consulta patrimonial que se hizo resultó que el Sr. Nicolas era titular de una finca, que es su única propiedad, y donde tiene fijada su residencia sobre la cual había llevado a cabo diversas acciones: 1) en fecha 8 de junio de 2009, constitución de hipoteca a favor de Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos, S.L., siendo su administrador único el Sr. Melchor , en garantía de un crédito de 125.000 € concedido a la sociedad Dolansy, S.L.; 2) en fecha 26 de julio de 2010, Sociedad de Consulting cede el crédito y la hipoteca constituida, a favor de Melchor y Alicia ; 3) en 26 de julio de 2010, el demandado cede y transmite la finca al Sr. Melchor y la Sra. Alicia , en concepto de dación en pago de deuda. La finca era titularidad del Sr.

Nicolas , no teniendo ninguna participación sobre la misma la mercantil Dolansy, S.L., y aun así la utilizó como medio para llevar a cabo un negocio completamente ficticio, teniendo como objetivo la enajenación del inmueble con el fin de generar una simulación de insolvencia. El demandado continúa teniendo su residencia en la finca. El crédito era completamente ficticio, considerando que de la averiguación patrimonial de dicha mercantil se obtuvieron resultados negativos, ni deposita las cuentas anuales ante el Registro Mercantil que permitan constatarlo, y su importe es muy similar al importe de las sumas debidas y reconocidas judicialmente, de donde se deduce que el demandado intentó defraudar sus derechos enajenando la finca antes de que pudiera ejercitar las acciones pertinentes.

El Sr. Nicolas se opuso la demanda.

Opuso, en primer lugar, el demandado, en su contestación, la falta litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado también a los Sres. Melchor y Alicia . Y, alegó, en síntesis, que en fecha 13 de octubre de 2008 había empezado una actividad mercantil de confitería y pastelería, a través de la compañía DOLANSY, S.L., de la que ostentó el cargo de administrador único desde noviembre de ese año, para lo cual requirió financiación que le fue concedida por la Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos, S.L, por un importe de 125.000 €, que debían devolverse en una única cuota el día 8 de junio de 2011, devengándose un interés anual del 15 %, que se abonaría en 24 mensualidades. Este préstamo requirió el ofrecimiento por su parte de una garantía hipotecaria, y no contando DOLANSY, S.L., con bienes, él, como administrador avaló y consintió en gravar la única finca de que disponía. El acto no fue ficticio, sino que le fue entregado efectivamente el capital en dos cheques bancarios, que fueron cobrados en cuentas del Sr. Nicolas y de la mercantil DOLANSY S.L. En el momento de ser concretada la dación en pago, fue también autorizada la cesión de crédito existente contra DOLANSY, S.L. Ante el impago de las cuotas de intereses y la imposibilidad de la mercantil DOLANSY de abono futuro de tales cuotas y del principal concedido, las partes acordaron la dación en pago de la finca. Al haberse fijado el valor de la finca a efectos de subasta en 157.342 €, y siendo el saldo pendiente de devolución de 145.570 €, con la entrega del inmueble fue cancelado la totalidad del préstamo haciéndose alusión a la imposibilidad de venta y/o transmisión por un importe superior. Todo se hizo con luz y taquígrafos, respondiendo a una causa previa existente. En cuanto al crédito del actor no fue hasta el día 7 de diciembre de 2010, es decir, después suscrito el préstamo hipotecario e incluso la dación en pago de la deuda, que el actor interpuso demanda de reclamación de cantidad y derivación de responsabilidad contra él. Y, sigue viviendo en la finca en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito junto con su esposa en fecha 26 de julio de 2010 con los nuevos propietarios, el cual cumple con todos los requisitos legales, abonándose la renta de 400 € cada mes. En conclusión, no concurrirían los requisitos de la acción de simulación ni los de la acción de rescisión en fraude de acreedores.

A la vista de la contestación, y al ser estimada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa, el actor amplió la demanda frente a Don Melchor , Doña Alicia , Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos, S.L. y DOLANSY, S.L., admitiéndose la ampliación mediante Auto de fecha 3 de octubre de 2014.

Don Melchor , Doña Alicia y la Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos, S.L. (SOCISA), se opusieron a la demanda.

Estos demandados alegaron, en síntesis, en su contestación, que los negocios jurídicos celebrados no se pueden considerar ficticios, pues la mercantil SOCISA se constituyó y se dedica a la financiación de terceros desde el año 1991, resultando imposible que la misma se aviniera a simular préstamos con garantía hipotecaria, a adjudicárselos sin razón de ser y todo ello con ánimo defraudatorio. Su trayectoria profesional ha sido siempre intachable, concediendo un préstamo a una mercantil que precisaba de ayuda financiera, garantizando la devolución de dicho crédito con una garantía hipotecaria, -como viene siendo normal en el tráfico jurídico-, y una vez efectuado el reparto de dividendos previsto en la Ley de Sociedades de Capital y ante el impago de los intereses pactados y de la imposibilidad por parte de DOLANSY, S.L., de devolver la cantidad prestada, optar por la dación en pago de la finca entregada en garantía hipotecaria y, con el fin de sacar rentabilidad de la misma, celebrar un contrato de alquiler con los consortes, Sr. Nicolas y Sra. Mercedes , que han abonado puntualmente las rentas pactadas. No puede prosperar la nulidad de los negocios jurídicos puestos en tela de juicio porque se ha demostrado documentalmente la realidad de todos ellos. En cuanto a la acción subsidiaria de rescisión por fraude de acreedores, la acción estaría caducada, y además no concurrirían los requisitos necesarios para estimar ninguna de ellas: el crédito de la actora es posterior a la celebración de los contratos; la constitución de la hipoteca sobre la finca no fue ficticia; la transmisión por parte del Sr.

Nicolas de la finca a su favor responde a una operación real; si el Sr. Nicolas hubiera querido declararse insolvente hubiera sido más fácil donar la finca a su esposa.

DOLANSY, S.L. también contestó la demanda, con base en unos argumentos sustancialmente idénticos a los del Sr. Nicolas , amén de alegar la caducidad de la acción ejercitada con carácter subsidiario.

La sentencia de primera instancia después de valorar la prueba practicada, razona que a pesar de la operativa seguida por los demandados, poco habitual y dudosa, no pueden aplicarse los efectos de la presunciones para declarar la nulidad ya que hay que concluir que el préstamo se hizo efectivo, con la consecuencia de que no puede considerarse que el negocio fuese una simple apariencia jurídica, y desestima la acción principal de nulidad por simulación absoluta por falta de causa. Después analiza la acción subsidiaria, de rescisión por fraude de acreedores. Desestima la excepción de caducidad. Y, refiriéndose a los elementos de dicha acción, reitera que los negocios jurídicos concertados por los demandados no responden a una praxis habitual en el tráfico jurídico, y razona que el demandante ha visto frustrado su derecho de crédito mediante actos del deudor encaminados a no atender sus obligaciones, que han contado con la colaboración de los otros demandados, sin que para el éxito de la acción sea preciso, según la moderna jurisprudencia, una confabulación de un propósito fraudulento entre deudor y tercer adquirente, sino que basta la 'scientia fraudis'. Concluye que el Sr. Nicolas actuó con voluntad de situarse en situación de insolvencia en relación con la deuda concertada con el Sr. Pablo , y en cuanto a los otros demandados, no podían ignorar que estaban realizando actos perjudiciales para sus posibles acreedores, dada la operativa llevada a cabo, por lo que estima la acción.

Contra dicha sentencia se alzan todos los demandados.

Don Melchor , Doña Alicia y la Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos, S.L. (SOCISA), alegan en su recurso: 1) infracción por aplicación indebida del art. 1299 CC , en cuanto a la caducidad de la acción de rescisión; 2) error en la valoración de la prueba en cuanto al objeto social de SOCISA, a la cooperación del Sr. Melchor y la Sra. Alicia con el Sr. Nicolas para realizar actos perjudiciales contra sus posibles acreedores, y sobre el destino dado a las cantidades recibidas por DOLANSY, S.L.; 3) e, infracción por aplicación indebida de los arts. 1.111 y 1291 CC , al no concurrir los requisitos establecidos para la apreciación de la rescisión por fraude de acreedores.

Por su parte, Don Nicolas y DOLANSY, S.L. fundan su recurso en: 1) error en la apreciación de la prueba sobre la condición de deudor del Sr. Nicolas y el destino de las cantidades percibidas por DOLANSY, S.L., así como sobre la intencionalidad de los codemandados; y, 2) infracción por aplicación indebida de los arts. 1291 y 1.111 del CC , así como de la doctrina de la rescisión por fraude de acreedores.

El actor se ha opuesto a los recursos.



SEGUNDO. Hechos.

Son hechos de los que se ha de partir para resolver las cuestiones sometidas a enjuiciamiento los que a continuación se exponen: Con fecha 7 de diciembre de 2010, Don Pablo interpuso una demanda contra la entidad DOLANSY, S.L., y su Administrador, Don Nicolas , en reclamación de la cantidad de 100.549,85 €, más intereses y costas. La cantidad reclamada derivaba de una serie de facturas libradas a cargo de DOLANSY, de fechas comprendidas entre el 22 de enero de 2009 y el 11 de julio del 2009. En la demanda se ejercitaba también la acción de responsabilidad del administrador. La sentencia estimatoria de la demanda, que no fue apelada, lleva fecha de 7 de septiembre de 2011 .

El actor presentó demanda de ejecución el día 19 de marzo de 2012, no hallándose bienes de los demandados susceptibles de embargo.

El Sr. Nicolas había sido titular de una vivienda, sita en la DIRECCION000 , nº NUM000 , Ático NUM001 de Manresa, que era su única propiedad, la cual hipotecó en escritura de fecha 8 de junio de 2009, en garantía de un préstamo de 125.000 € concedido por la Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos, S.L. (SOCISA),- cuyos dos únicos socios son su Administrador, Don Melchor y la esposa de éste, Doña Alicia -, a DOLANSY, S.L. Esta escritura de hipoteca se inscribió en el Registro de la Propiedad el día 11 de agosto del 2009.

En fecha 23 de julio de 2010 se elevó a público el acuerdo adoptado por SOCISA, en Junta General de socios, de repartir entre los socios dividendos por importe de 145.570,50 €, con cargo a las cuentas de reservas voluntarias de la sociedad, y que dicho dividendo fuera abonado mediante la cesión, en la proporción que a cada uno correspondiera, del crédito que la sociedad ostentaba frente a la mercantil DOLANSY, S.L., en concepto de préstamo formalizado en escritura de 8 de junio de 2009.

El día 26 de julio de 2010, se otorgó escritura pública de cesión del referido crédito por SOCISA, a favor de Don Melchor y Doña Alicia .

En la misma fecha anterior, y en la misma Notaría, se otorgó escritura de dación en pago de deuda, en la que Don Nicolas , con el consentimiento de su esposa, Doña Mercedes , cedió a Don Melchor y Doña Alicia , la plena propiedad de la finca hipotecada en garantía del préstamo concedido por SOCISA a DOLANSY, S.L.

También en esa misma fecha, 26 de julio de 2010, Don Melchor y Doña Alicia , de una parte, y Don Nicolas y Doña Mercedes , de la otra, suscribieron contrato de arrendamiento sobre la referida vivienda.



TERCERO. Presupuestos de la acción de rescisión en fraude de acreedores. Caducidad.

Inexistencia.

Los arts. 1111 CC y 1.291.3º CC consagran la acción general de impugnación de los actos realizados en fraude de acreedores, que sigue denominándose 'acción pauliana'.

Como señala la STS de 5 de julio de 2010 , ' la configuración de los requisitos de la acción objeto del proceso es eminentemente jurisprudencial', pudiendo enumerar entre otros los siguientes: 1) Que exista un crédito a favor del actor ( sentencia número 637/2008, de 26 junio ).

2) Que el crédito sea exigible frente al demandado ( sentencia número 327/2004, de 22 abril ).

3) Que se ejecute un acto de transmisión de bienes por el deudor a favor de terceros ( sentencia número 498/2008, de 30 mayo ).

4) Que el crédito sea anterior al acto perjudicial que se impugna ( sentencia número 406/2010, el 25 junio ).

5) Que el acreedor no tenga otro recurso legal para el cobro de lo que se le adeuda ( sentencia número ni de 19 julio 2005 ).

6) Que el deudor realice el acto conociendo o debiendo conocer que resulta perjudicial para sus acreedores ( sentencia número 191/2009, de 25 de marzo ).

7) Que la acción se ejercite en tiempo.

Planteados como han quedado expuestos en el fundamento primero los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que debe resolverse es la relativa a la posible caducidad de la acción de rescisión en fraude de acreedores, desestimada en la sentencia de primera instancia, y reiterada por los demandados en su recurso.

El art. 1299 CC establece que ' la acción para pedir la rescisión dura cuatro años'.

La expresión que utiliza el Código 'la acción dura' indica, según han señalado doctrina y jurisprudencia, que se trata de un plazo de caducidad, que se produce con el transcurso del mencionado periodo de tiempo.

Por lo que se refiere al momento a partir del cual debe computarse, en las Partidas era el día en que los acreedores habían tenido noticia del acto defraudatorio. En el Código Civil, la jurisprudencia antigua entendió, con base en lo establecido en el art. 1299 CC , que era a partir de la realización del acto impugnado, pero no se mantuvo, pues si el acto se oculta, el acreedor no tendrá posibilidad de conocerlo y por tanto, de ejercitar la acción. Por ello, el día a partir del cual se empieza a contar el plazo es de la inscripción en el Registro de la Propiedad, es decir el día en que se atribuye publicidad al acto fraudulento ( STS 8 marzo 2003 ), salvo que se acredite que la víctima del fraude conocía con anterioridad, de modo cabal y completo el acto impugnable ( SSTS 16 febrero 1993 , 4 septiembre 1995 , 8 marzo 2003 ). La jurisprudencia ha reiterado también que es la fecha de la inscripción y no del asiento de presentación ( SSTS 27 enero 2004 , 31 enero 2006 ), a pesar de lo establecido en el art. 24 LH dice ' Se considera como fecha de inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción misma' , puesto que este precepto es protector exclusivamente del tercero hipotecario, sin que pueda extenderse a supuestos en que no existe esa figura ( STS 27 enero 2004 , 31 enero 2006 ).

En los años 90 del siglo pasado hubo sentencias que, atendido el carácter subsidiario que tiene esta acción, fijaron el inicio del plazo en la fecha en que hubiera quedado acreditada la carencia de bienes con que hacer efectivo su crédito al acreedor ( STS 29 octubre 1990 , entre otras), sin embargo esta jurisprudencia no se mantuvo inamovible, y el Tribunal Supremo razonó con posterioridad que no era admisible que el cómputo del plazo de cuatro años de ejercicio de la acción quedase de hecho al arbitrio del acreedor, es decir, a su mayor o menor actividad en la persecución de bienes de su deudor que exige el art. 1.111 CC . ' Es dentro de esos cuatro años cuando el acreedor debe cumplir aquel presupuesto de su acción, suavizado por la reiterada jurisprudencia de esta Sala que acepta hechos objetivos de los que se deduce racionalmente la carencia de bienes libres, en lugar de una persecución real de todos y cada uno de ellos con resultado infructuoso' ( STS 17 julio 2000 ).

No obstante, tampoco esta última posición jurisprudencial se ha mantenido sin fisuras, porque como señala la STS de 5 de julio de 2010 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 1997 : ' '(...) puede ocurrir, de seguirse dicha teoría, que el plazo para ejercer tal acción de caducidad haya transcurrido en su totalidad cuando el actor-acreedor esté en condiciones o con posibilidad de acreditar la insolvencia del demandado- deudor, y por lo tanto de constatar la insolvencia de dicho deudor y los efectos dañinos, que dicha situación le ocasiona'.

Por ello, sigue razonando esa sentencia, la jurisprudencia, apegada a la necesidad de dar respuestas justas y resolver con criterios realistas los concretos problemas planteados, no ha mantenido un criterio rígido, sino que aplica un criterio flexible y adaptado al caso concreto. Y, en algunas ocasiones, ' ante la constatación de que la realidad demuestra que una cosa es que una acción pueda 'legalmente ejercitarse' y otra muy diferente que sea 'realmente ejercitable' -lo que acontece cuando conociendo el 'acto' ejecutado por el deudor se desconoce su carácter 'lesivo'-, mantiene la teoría de la insatisfacción - nichtebefriedigunstheorie-, según la cual el cómputo del plazo de caducidad en la acción revocatoria por fraude no se inicia cuando se tiene noticia del hecho, que en sí puede ser neutro, sino cuando el derecho queda insatisfecho y se conoce la trascendencia lesiva del hecho.' Y, más adelante concluye: 'Este criterio realista, seguido por el artículo 122-5 del Código Civil de Cataluña - 'El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir' (El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse)- es seguido por la sentencia número 533/2002 de 27 de mayo , (...) la Sentencia de 29 de octubre de 1990 , (....) y la sentencia de 16 de febrero de 1993 (...)'.

Los apelantes alegan que la acción estaría caducada ya que la escritura de constitución de hipoteca accedió al Registro el día 11 de agosto del 2009, mientras que la demanda se interpuso en octubre del 2013, es decir, transcurrido cuatro años.

Efectivamente, la escritura de hipoteca se inscribió el día 11 de agosto del año 2009, y la demanda se interpuso el día 17 de octubre del 2013. Sin embargo, en el análisis del tema de la caducidad, y siguiendo las pautas jurisprudenciales antes señaladas, se han de tener en cuenta las especiales circunstancias que concurren en los negocios cuya rescisión se interesa, de modo que no puede separarse su significación y alcance de la cuestión relativa al cómputo del plazo.

En el caso enjuiciado considera el actor fraudulenta la constitución de la hipoteca porque la misma sirvió de fundamento a la dación en pago que provocó la total despatrimonialización de Don Nicolas .

Ambos negocios jurídicos están concatenados. La disminución patrimonial del deudor tuvo su origen en la constitución de la hipoteca, que fue coetánea a las facturas emitidas por el actor, pero no se consumó hasta la dación en pago de la finca para saldar el préstamo en garantía del cual se había formalizado, siendo sólo entonces cuando pudo constatarse la total insolvencia del deudor y la inexistencia de otros bienes en su patrimonio con el que pudiera cobrar el actor su crédito.

Además, la declaración de responsabilidad del Sr. Nicolas por la deuda de DOLANSY tuvo lugar en sentencia de 7 de septiembre de 2011 , por lo que sin perjuicio de lo que este dato pueda significar a la hora de analizar los requisitos de la acción, y, en especial, el de la preexistencia del crédito del demandante, no puede considerarse la fecha de constitución de la hipoteca como 'dies a quo' del plazo de caducidad, porque entonces el actor no estaba en condiciones de poder ejercitar la acción.

Teniendo en cuenta estas circunstancias y la jurisprudencia anterior, la fecha de inicio de la caducidad de la acción debería deferirse al momento en que el actor, una vez dictada la sentencia a su favor, constató la insolvencia del codemandado, por lo que es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años cuando interpuso la demanda, ya que ni siquiera había transcurrido desde la dación en pago, que tuvo lugar en escritura de 26 de julio de 2010, y fue inscrita en el Registro de la Propiedad el día 13 de octubre de 2010, mientras que la demanda se interpuso en fecha 17 de octubre de 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción de caducidad.



CUARTO. Preexistencia del crédito.

Los demandados alegan que el crédito del actor frente al Sr. Nicolas nació con posterioridad no sólo a la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo solicitado, sino incluso a la dación en pago, por lo que de ninguna manera podría hablarse de negocios fraudulentos.

Ciertamente, el primer requisito es que la acción esté ejercitada por un acreedor cuyo crédito sea anterior al contrato que se pretenda rescindir, pues en caso contrario su crédito habría nacido ya con las garantías disminuidas. Sin embargo, este requisito temporal no es absoluto, porque la jurisprudencia ha admitido la rescisión de actos fraudulentos que se hayan realizado con anterioridad al nacimiento del crédito defraudado, pero ante su previsible existencia posterior ( SSTS 28 diciembre 2001 , 12 noviembre 2008 , 28 mayo 2009 , entre otras muchas).

Así, la STS de 12 noviembre 2008 , razonó: '...no se compadece con la doctrina seguida por esta Sala, que lejos de propugnar un automatismo radical en cuanto al tiempo de exigibilidad del crédito acude a criterios de razonabilidad y flexibilidad, y así, en Sentencia de 19 de junio de 2007 , declara , con cita de la sentencia de 17 de julio de 2006 , que, 'respecto de la existencia del crédito, esta Sala ha repetido en diversas resoluciones, entre ellas, la de 5 de mayo de 1997, y reiterada en las sentencias de 11 de octubre y 28 de diciembre de 2001 y 21 de enero de 2005 , que este requisito «ha de entenderse en términos generales, y se hace preciso que se estudie cada caso en sus particularidades, especialmente cuando la intención defraudatoria resulta bien manifiesta, como en el supuesto de venir demandada por la próxima y segura existencia posterior del crédito a lo que cabe añadir cuando ocurre que se tiene pleno conocimiento de la existencia de débitos tributarios» o como afirma la sentencia de 28 de diciembre de 2001 , que cabe aplicar «la acción pauliana a créditos existentes, pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, o incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia», añadiendo que 'es concebible la rescisión del negocio jurídico fraudulento cuando este se hace en la previsión de lo que va a suceder en el futuro, aún cuando en el momento de su celebración no exista una efectiva situación de insolvencia en el deudor '.

Por lo que hace al supuesto de autos, cuando los demandados constituyeron la hipoteca aún no había obtenido el actor la sentencia a su favor en la que se le declaraba acreedor del Sr. Nicolas , pero la previsibilidad de la misma era muy alta.

Téngase presente que la emisión de las facturas (entre el 22 de enero de 2009 y el 11 de julio del 2009), es coetánea a la constitución de la hipoteca, en junio de 2009. Y, aunque la deudora era DOLANSY, S.L., la responsabilidad del Sr. Nicolas , en su condición de administrador, aparecía como muy probable desde el momento en que incumplió flagrantemente sus obligaciones al no convocar Junta para acordar la disolución de la sociedad a pesar de su situación de insolvencia, puesta de manifiesto ya en las cuentas anuales del ejercicio 2008, cuando tan solo llevaba operativa dos meses, según pone de manifiesto la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona , la cual ni siquiera fue apelada.

Ese paralelismo de fechas, junto a las especiales circunstancias que rodearon la concesión del préstamo garantizado con la hipoteca, y las sombras que existen sobre el destino del mismo, es el que deja traslucir el propósito defraudatorio con que se ideó la operación, lo que nos lleva a analizar otras alegaciones efectuadas por los apelantes en relación con una supuesta valoración errónea de la prueba practicada.



QUINTO. Negocios jurídicos celebrados. Destino dado a las cantidades recibidas en préstamo por DOLANSY, S.L . Insolvencia.

El préstamo se otorgó por una entidad, SOCISA, que es una consultora con dos únicos socios, los Sres.

Melchor - Alicia , en cuyo objeto social no figura la concesión de crédito, si bien en alguna ocasión ya habían llevado a cabo operaciones similares a la que nos ocupa, según es de ver en el Acta de la Junta General Extraordinaria de Socios celebrada el día 19 de octubre de 2010, en la que se hace referencia al préstamo hipotecario de 300.000 €, concedido a una sociedad mediante escritura de 26 de octubre de 2007, aunque este tipo de negocios no entraban dentro de su operativa habitual, pues el propio Sr. Melchor reconoció en el acto del juicio que posiblemente éste (en referencia al que es objeto de autos) era el primer préstamo que concedían.

El Sr. Nicolas declaró en el acto del juicio que acudió a SOCISA porque necesitaba financiación para poder continuar con el negocio y la Caixa de Manresa le denegó la concesión de un préstamo, lo que no se ha probado. Es decir, no consta que DOLANSY intentase la obtención de financiación a través de los canales ordinarios, es decir, del sector bancario, y no lo consiguiera. Pero, lo que es más importante, no ha quedado clarificada la génesis del negocio jurídico que constituye el objeto del pleito.

A la hora de contestar sobre la identidad de la persona que le puso en contacto con SOCISA, el Sr.

Nicolas mencionó en el acto del juicio a un industrial de la pastelería de Barberá del Vallés, del que no recordaba el nombre, mientras que el Sr. Melchor lo negó expresamente, manifestando que los puso en contacto un conocido común que es un profesional del asesoramiento financiero, cuya identidad tampoco fue revelada.

Es decir, los demandados no han querido arrojar luz sobre las circunstancias que llevaron a que entrasen en contacto, lo que por sí solo no puede erigirse en prueba del ánimo defraudatorio, pero es un indicio contrario a la limpieza de la operación.

Por lo que se refiere al requisito de la insolvencia, según señala la STS de 7 de septiembre de 2012 , la disminución patrimonial puede haberse operado tanto por negocios traslativos, de renuncia -ya sea abdicativa o traslativa-, como por actos de constitución de gravámenes o garantía sobre los bienes.

Aunque el Código no las menciona, y sólo aparecen al regular algunas acciones revocatorias especiales, que encuentran su aplicación en los procesos concursales, deben considerarse como actos fraudulentos los de constitución de garantías realizados por un deudor en favor de un acreedor que antes no las tuviera.

Pero, por otra parte, no podría considerarse fraude el hecho de contraer una obligación que se garantizase especialmente, por ejemplo obtener un préstamo garantizándolo con hipoteca, como en el caso de autos, salvo que el deudor estuviera ya en estado de insolvencia, o en lo que los clásicos llamaban ' tempus proximum decoctionis'.

Así lo entendió la STS de 14 de enero de 1935 en la que se consideró que en un acto como el descrito ' existe un fraude pauliano que es imputable al deudor y que trasciende a los terceros intervinientes; porque si aquél operó -dice la sentencia- a sabiendas de que la hipoteca imposibilitaba la efectividad del pago debido a sus otros acreedores comunes, los terceros favorecidos por la garantía hipotecaria, concedida graciosamente, actuaron de 'lucro captando', ya que sus pretendidos créditos ganaron jerarquía, al transformarse de ordinarios en privilegiados, sin contraprestación que beneficiase al deudor salvo la ventaja, a todas luces tendenciosa, de permitirle la continuación en el pacífico disfrute posesorio de los bienes afectos por el gravamen, en virtud de la tal maniobra permanecerían indemnes frente a las resultancias naturales de los juicios ejecutivos y del concurso de acreedores; y en tal sentido procede que, declarando el referido contrato de hipoteca como originado y extendido 'ex lucrativa causa', sea rescindido por haberse otorgado en fraude'.

El supuesto que contempla esa vieja sentencia es el que concurre aquí. Se concedió un préstamo con garantía hipotecaria sobre el único bien propiedad del deudor, Sr. Nicolas , de modo que con dicha garantía se le dejaba en situación de completa insolvencia, amén de que tampoco se ha acreditado que el numerario obtenido con el préstamo, se utilizara para saldar las deudas que DOLANSY había contraído en el inicio de su actividad, como alegaron los demandados.

SOCISA pagó los 125.000 € que fueron objeto del préstamo mediante dos pagarés, uno de 27.020,74 €, que se ingresó en la cuenta del Sr. Nicolas de la Caixa de Manresa, y otro de 97.979 €, ingresado en la cuenta de Dolansy, S.L.,del Banco de Santander.

El primero de esos dos pagarés, de 27.020,74 € sirvió no para pagar ninguna deuda de DOLANSY, S.L., sino para cancelar la hipoteca que gravaba la finca, propiedad del Sr. Nicolas , mediante una amortización total ' anticipada ' del préstamo en garantía del cual se había otorgado, según certificación emitida por la entidad bancaria (FOL. 922). Es decir, ni era una deuda de Dolansy, ni siquiera era una deuda exigible.

Por lo demás, la cancelación anticipada de ese préstamo hipotecario cuando se había constituido otra hipoteca en garantía de otro préstamo de 125.000 € carecía de sentido económico en aquel momento, como no fuera el de dejar la vivienda libre de cargas para la posterior adjudicación en pago a favor de la entidad prestataria, o de sus socios, -esta circunstancia no es relevante a los efectos del fraude-, que ya se había proyectado.

Así lo reconoció la esposa del Sr. Nicolas , Doña Mercedes , al ser interrogada, cuando manifestó textualmente: ' nosotros tuvimos que pagar la hipoteca para poder dar el piso limpio....eso salió de nosotros para poderlo entregar limpio al Sr. Melchor , que era el que se había quedado con él '. Ocurre, sin embargo, que la cancelación anticipada de ese préstamo hipotecario se produjo el mismo día 9 de junio de 2009, y la dación del piso en pago de la deuda derivada de la falta de amortización del segundo préstamo, el de autos, no tuvo lugar hasta el mes de julio del año siguiente.

Por otra parte, la cantidad de 97.979, 26 € fue ingresada en la cuenta de Dolansy, S.L., del Banco Santander, y desde allí aparecen efectuadas determinadas transferencias a distintas personas y entidades que pudieran ser proveedores, como alegaron los demandados, así como pagos de suministros y seguridad social, pero en mayor medida hay cargos de cheques de importantes cuantías, cuyo perceptor se desconoce, así como transferencias a 'Pastisseria Dolansy, S.L.', cuyo destino último tampoco consta, y una transferencia a favor de la esposa del Sr. Nicolas , Sra. Mercedes , de 32.616,62 €.

En conclusión, no consta en absoluto que la finalidad del préstamo concedido por SOCISA fuese el pago de las deudas adquiridas por DOLANSY, S.L. en su corto periodo de actividad, con el fin de poder seguir operando, o, al menos, no en su mayor parte.



SEXTO. 'Consilium fraudis'.

El último requisito de la acción ejercitada que niegan los demandados en sus respectivos recursos, y sobre el cual consideran que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada es éste del 'consilium fraudis'. Es decir, la confabulación o propósito defraudatorio entre el deudor y el tercer adquirente.

Pues bien, respecto del requisito del fraude, la STS de 7 de septiembre de 2012 pone el énfasis en la necesidad de protección institucional del derecho de crédito '(favoreciendo) el 'cobro de lo debido' desde la efectividad del derecho de crédito, tomada en su propia consideración normativa, y no desde la conexión con otros conceptos próximos, pero claramente diferenciales (dolo, simulación, equidad, etc.), lo que ha llevado a objetivar al máximo este requisito.

El 'consilium fraudis' fue identificado inicialmente con la necesidad de que las partes intervinientes en el acto o contrato a rescindir tuvieran intención o propósito de causar el perjuicio al acreedor, provocando la insolvencia. Sin embargo, pronto doctrina y jurisprudencia fueron objetivando este requisito, ( SSTS de 31 de octubre de 2002 , RJ 2002, 9735, de 15 de marzo de 2002 , RJ 2002, 2841, de 13 de junio de 2003 , RJ 2003, 4304 y 21 de junio de 2004 ) , bastando, en los actos a título oneroso, para los que no rige presunción alguna, con que el deudor fuera consciente (o hubiera debido serlo) de que con su acto causaba un perjuicio al acreedor (scientia fraudis), y de que el tercero tuviese conocimiento de dicho perjuicio (STS 27 de maro de 2009). Es decir, deja de ser exigible el 'animus nocendi' como requisito para que se admita la presencia del fraude, pasando a admitirse el fraude fundado en la culpa o negligencia.

Como se razona en la sentencia antes citada: ' De ahí que quede como un criterio de imputación subjetivo de carácter accesorio (el consilium fraudis) y especialmente indicado para corroborar el fraude intencionado o doloso en aquellos casos en que pueda gestarse incluso con cierta anticipación al momento del nacimiento del derecho de crédito ante la previsibilidad de su próxima y segura existencia ( SSTS 28 de mayo de 1997 , RJ 1997, 4116, 16 de junio de 1999, RJ 1999, 4475 y la ya citada de 17 de julio de 2006 )'.

En el caso de autos, el conocimiento por parte del Sr. Nicolas del perjuicio causado al actor con los negocios jurídicos enjuiciados fue reconocido por el mismo en el acto del juicio, al admitir que quizás no hizo bien en no pagarle, aunque se escudó en que pagó a otros acreedores, lo que como se ha razonado, no consta.

Se discute, sin embargo, el conocimiento de ese perjuicio por parte de la adquirente, SOCISA, o lo que es lo mismo, el Sr. Melchor , que era su Administrador y actual titular, junto con su esposa, de la finca hipotecada.

Pues bien, podemos concluir que conoció la situación económica de DOLANSY, S.L. El propio Sr.

Melchor declaró que antes de conceder el préstamo se interesó por la situación de la empresa y solicitó un proyecto de viabilidad de la misma, resultando que se trataba de una empresa con un gran potencial. Sin embargo, ni se ha probado que tuviera ese potencial, ni se ha aportado a los autos el referido proyecto de viabilidad. Lo único que consta en relación con esa empresa es que en el 2008, año de inicio de su actividad, ya estaba incursa en causa de disolución, debido a su situación de insolvencia, y en el 2009, fecha de constitución de la hipoteca, ni siquiera depositó ya las cuentas.

No existe pues ninguna prueba de la veracidad de las alegaciones de SOCISA y sus socios de que concedieron el préstamo porque se trataba de una empresa con potencial, amén de que fijar un plazo de amortización de dos años en un préstamo de 125.000 € para una empresa que está empezando y se encuentra ya en situación de insolvencia, resulta una decisión que no parece responder a criterios de racionalidad económica. Por eso, no podemos concluir que el interés económico de la acreedora fuese, como lo es normalmente en un contrato de préstamo, recuperar el capital y cobrar los intereses, a pesar de que se pagara alguno de los pagarés librados para tal fin.

Por el contrario, sí que hay prueba de que la finalidad de la operación era que la finca hipotecada pasara a ser propiedad de la acreedora: lo primero que se hizo fue cancelar la hipoteca que la gravaba, para que pasara limpia de cargas al Sr. Melchor , según declaró la Sra. Mercedes , cuando dicha transmisión de titularidad no se iba a producir sino pasado un año.

La viabilidad de la acción pauliana exige cuando menos el conocimiento por parte del tercer adquirente del perjuicio que se cause al acreedor con el negocio que se pretende fraudulento, y en este caso alegan los demandados que difícilmente podían tener conocimiento de dicho perjuicio cuando ni siquiera se había declarado al Sr. Nicolas deudor del actor.

Pero aun siendo así, esto es, aunque no se hubiera dictado todavía la sentencia en que se declaraba la responsabilidad del Sr. Nicolas , éste sí conocía su responsabilidad, y si SOCISA se avino a participar en una operación como la que se ha analizado, en que a partir de la constitución de la hipoteca, lo que se perseguía era la transmisión de la titularidad de la finca, es porque sabía, o tuvo que suponer, que la finalidad última era defraudar los derechos de algún acreedor, desprendiéndose el Sr. Nicolas de un bien que podía ser objeto de traba.

En conclusión, concurren todos los requisitos para que prospere la acción ejercitada, lo que ha de llevar a desestimar los recursos interpuestos.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de los apelantes ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por Don Melchor , Doña Alicia y la Sociedad de Consulting y Servicios Administrativos, S.L. (SOCISA), y por Don Nicolas y DOLANSY, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manresa en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.