Sentencia CIVIL Nº 194/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9967/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO MERCANTIL NUM. 1 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION 9967/16
AUTOS Nº 888/13
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a diez de Mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal
nº 888/13 dimanante del Proceso Concursal num. 179/09, procedentes del Juzgado Mercantil num. 1 de
Sevilla, promovidos por DON Bernabe Y DON Cipriano -Administradores Concursales de Inversiones
Vigil 5, S.L.U, - y contra las entidades INVERSIONES VIGIL 5, S.L.U., representada por el Procurador
DON RAFAEL CAMPOS VÁZQUEZ, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la
Procuradora DOÑA MARIA DOLORES ROMERO GUTIÉRREZ, y Servicios Hosteleros Tierra de Alfareros,
S.L., en situación de rebeldía; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la entidad demandada BBVA, S.A., contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 6
de julio de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' 1.- Estimar la demanda interpuesta por la Adminisgtración Concursal contra la Concursada INVERSIONS VIGIL 5, S.L.U.

SERVICIOS HOSTELEROS TIERRA DE ALFAREROS, SL y BBVA SA, con las siguientes declaraciones: a) declaro rescindido e ineficaz el aval solidario prestado por Inversiones Vigil 5 SLU respecto del préstamos suscrito entre Banco Bilbao Vizcaya SA como acreedora y Servicios Hosteleros Tierra de Alfareros SL como deudora, documentado en póliza intervenida el dia 27/03/2007 por el Notario Don Arturo Otero López-Cubero.

b) declaro que la concursada Inversiones Vigil 5 S, .L.U. adeuda a BBVA SA por dicho aval solidario, la suma de 7.747, 36 €. c) acuerdo la rescisión e ineficacia de la carga hipotecaria constituida sobre el inmueble propiedad de Inversiones Vigil 5 SLU, finca registral nº 16, 025 del Registro de la Propiedad nº 10 de Sevilla, inscrita al tomo 2224, libro371, folio 74, establecida en escritura otorgada el dia 27/03/2007 ante el Notario D. Arturo Otero López Cubero, protocolo nº 3, 363. A cuyos efectos habrán de expedirse los correspondientes mandamientos dirigidos al Registro de la Propiedad citado. d) condeno a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y pronunciamientos 2.- Cada parte correrá con sus costas y las comunes por mitad '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada BBVA S.A., y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.-

Fundamentos

PRIMERO.- Por los Administradores Concursales de la entidad Inversiones Vigil 5, S.L.U., se presentó demanda de rescisión de actos perjudiciales contra las entidades Inversiones Vigil 5, S.L.U., Servicios Hosteleros Tierras del Alfareros, S.L., y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interesando que se declarase rescindido el aval solidario prestado por la entidad concursada respecto del préstamo suscrito entre las entidades Servicios Hosteleros Tierras del Alfareros, S.L., y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.; que la entidad concursada Inversiones Vigil 5, S.L.U., no adeuda importe alguno; y que se rescindiera la carga hipotecaria constituida sobre el inmueble propiedad de la concursada, finca registral núm. 16.025 del Registro de la Propiedad núm. 10 de Sevilla. Al contestar la demanda, la entidad concursada se allanó y la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se opuso, al entender que tanto la concursada como la entidad Servicios Hosteleros Tierras del Alfareros, deudora no hipotecante, pertenecían al mismo grupo empresarial y el inmueble era utilizado por las empresas del grupo. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que reiteró sus motivos de oposición.



SEGUNDO.- Los Administradores Concursales ejercitan la acción rescisoria a que se refiere el artículo 71 de la Ley Concursal , con el fin de reintegrar el patrimonio de la concursada. Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal: 'da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro' . A diferencia del sistema anterior de la retroacción, que tanta inseguridad e inconvenientes provocó, la nueva legislación acude a un sistema de rescisión respectos de aquellos negocios jurídicos que se entiende que han perjudicado a la masa, pero no de un modo genérico e indiscriminado, atendiendo a un criterio temporal, sino respecto de negocios concretos, pero siempre fundado en la concurrencia de un real y evidente perjuicio para la masa, tendiéndose a incluir no solo aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum. En este mismo sentido, no es necesario probar la intención de perjudicar, sino que basta con adverar la realidad del perjuicio. No se trata tanto de indagar en las intenciones del concursado, sino de reintegrar la masa activa. En cualquier caso, el fin es el mismo, como nos dice la Sentencia de 24 de noviembre de 2.011 : 'no es otro que el de proteger la masa de la quiebra, impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado en período inmediatamente anterior al sobreseimiento de sus pagos, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, frustrando, de ese modo, sus legítimas expectativas sobre el patrimonio de aquel'.

Se pretende, en resumen, evitar que un acreedor determinado y singular resulte beneficiado en relación al conjunto de acreedores. Sin que sea necesario que estemos ante un perjuicio directo, que tiene lugar cuando se produce una disminución del patrimonio, ya que alcanza, también, cuando este es indirecto, como ocurre cuando se da un trato privilegiado a un acreedor, sin causa justificada.

En el actual sistema se establecen una serie de presunciones iure et de iure y otras iuris tantum. En el primer supuesto, se incluyen aquellos que son contrarios a la buena fe, sin que admitan prueba en contrario, como ocurre cuando estamos ante un acto de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso. En ambos, es evidente que se produce un supuesto de retroacción, ya que no admiten prueba en contrario, y alcanza a todos estos negocios jurídicos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Luego se establecen una serie de supuestos iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario, referidos a los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Fuera de estos supuestos, se torna indispensable acreditar el perjuicio patrimonial por quien se ejercite la acción rescisoria.



TERCERO.- En el supuesto analizado en la presente litis, además de la anulación del aval, se interesa la anulación de una hipoteca que, como es sabido, con carácter general supone la creación de un derecho real en garantía de una obligación. Para su valida constitución se requiere, como todo negocio jurídico, de una declaración de voluntad, objeto y causa, estableciendo el artículo 1.857 del Código Civil que son requisitos esenciales: a) que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, b) que la cosa hipotecada pertenezca en propiedad a quien la hipoteca y c) que la persona que la constituyan tenga la libre disposición de sus bienes o, en su caso, se halle legalmente autorizado. Estos requisitos se complementan con lo establecido en el artículo 1875 del Código Civil que exige que para que la hipoteca quede validamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Esta norma ha de ser puesta en relación con lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, más concretamente con el artículo 145 que establece que las hipotecas voluntarias quedan validamente establecidas, cuando se constituyen en escritura publica, y ésta es inscrita en el Registro de la Propiedad. Como declara la jurisprudencia es un supuesto en el que la inscripción tiene naturaleza constitutiva SSTS 6-4-96 , 29-6-89 , 4-7-89 , entre otras. Como nos dice la Sentencia de 31 de julio de 2.002 : 'el derecho real surge de la conjunción de la escritura y de la inscripción, y no sólo de la formalización de aquella'.

Básicamente la oposición de la entidad recurrente se sustenta en que no estamos ante un acto estrictamente gratuito, por lo que se refiere a la concursada, dado que pertenece al mismo grupo de empresa de la deudora no hipotecante, y que dicha financiación ha beneficiado a todo el grupo.

Por contratos onerosos se entiende aquellos en los que existe una compensación entre beneficio y sacrificio, que pueden ser simultáneos, previos o posteriores. En definitiva, como nos dice la doctrina son aquellos en los que cada una de las partes aspira a procurarse una ventaja o beneficio, mediante un equivalente o compensación. Por el contrario, los gratuitos son aquellos en los que el beneficio no va acompañado del correspondiente sacrificio, es decir, uno de los contratantes proporciona un beneficio o ventaja que no conlleva equivalente alguno.

Por lo que se refiere a la conceptuación de grupo de empresa, debemos recordar que no existe una denominación en nuestro Derecho acerca de qué se entiende por grupos de empresas o sociedades, encontrándonos solo con normas singulares que dan una solución en el ámbito singular de aplicación de la misma.

En términos generales, podemos entender que estamos ante un grupo de sociedades cuando una sociedad ostenta o puede ostentar, directa o indirectamente el control sobre las demás. La doctrina se ha centrado en la idea de unidad de decisión, de dirección unitaria, sobre la base de jerarquía o subordinación, mediante el control de participaciones sociales, del órgano de gobierno, o de cualquier otra naturaleza, pero que al fin suponga una unidad funcional. De ahí que se alcance no solo a los grupos verticales por participación mayoritaria, sino también a los grupos horizontales o coordinación, sobre la base de participaciones paritarias.

En definitiva, la idea o base que sustenta el grupo de empresa es que exista una identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. En definitiva, el dato relevante o determinante va a venir dado de si ha existido autonomía en las decisiones adoptadas, n este caso, en el seño de la concursada o, por el contrario, ha existido una acción coordinada.

Esa unidad de decisión era el factor en el que descansaba la definición que contenía el artículo 4 de la Ley 24/88, del Mercado de Valores, de 28 de julio, cuando disponía que: 'A los efectos de esta Ley , se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.

Se presumirá que existe en todo caso unidad de decisión cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el núm. 1 del art. 42 del Código de Comercio , o cuando al menos la mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean Consejeros o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por ésta.

A efecto de lo previsto en los párrafos anteriores, a los derechos de la dominante se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o a través de personas que actúen por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aquéllos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona'. Actualmente dicha norma solo contiene una remisión al artículo 42 del Código de Comercio . El cual, declara, en su apartado primero, que: 'Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado'. Dicha norma, que hemos de tener en cuenta, dada la remisión que realiza la disposición Adicional Sexta de la Ley Concursal , como su propia redacción expresa, establece una serie de presunciones iuris tantum, pero no contiene un listado que debamos calificar como numerus clausus, sino que es posible otros supuestos de grupo de sociedades cuando exista esa unidad e identidad de decisión.

En todo caso, no podemos olvidar que cada persona jurídica tendrá un patrimonio individualizado y consecuentemente una responsabilidad individual, es decir, no existe una personalidad común ni se produce ningún grado de comunicabilidad en las respectivas responsabilidades, sobre la base de nuestra legislación.

Cuestión distinta será que, de modo individualizado, se acredite que han obtenido un beneficio notable en el negocio jurídico analizado, todas o algunas de las entidades integradas en ese grupo de empresa, que no será trascendente, quizás, a los efectos de declarar la responsabilidad de quienes no han intervenido directamente en el negocio, salvo el supuesto de que sea aplicable la teoría del levantamiento del velo, pero sí para apreciar la inexistencia de perjuicio patrimonial, factor que es indispensable para la rescisión en el ámbito concursal.

En este sentido, es emblemática la Sentencia de 30 de abril de 2.014 cuando declara que: '1.- Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par condicio creditorum.

2.- Entre los actos que pueden ser objeto de las acciones de reintegración están los constitutivos de garantías reales sobre bienes inmuebles, porque implican una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito. Es por ello que han de considerarse actos de carácter dispositivo sobre el patrimonio.

3.- De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal, las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario ( art. 71.2 de la Ley Concursal ); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa.

Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude.

Ello sin perjuicio de que puedan ejercitarse otras acciones de impugnación de las garantías constituidas por el deudor, no necesariamente dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que procedan conforme a Derecho, de acuerdo con las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene la propia Ley Concursal (actual art. 71.7, en relación al 72, de la Ley Concursal ).

4.- Por garantía a favor de tercero se entiende la constituida para garantizar el cumplimiento de una obligación en la que el obligado principal es una persona ajena al que presta la garantía personal o real. El art. 1822 del Código Civil prevé en su primer párrafo que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este. El art. 1857 'in fine' del Código Civil prevé que las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Se trata en ambos casos de garantías constituidas a favor de terceros, en un supuesto de carácter obligacional y en otro de carácter real.

5.- Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio , afirmamos que en la distinción entre 'actos de disposición a título gratuito '( art. 71.2 de la Ley Concursal ) y '(actos) dispositivos a título oneroso' ( art. 71.3.1º de la Ley Concursal ) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un 'tertium genus', un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

6.- Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal , el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.

Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución 'erga omnes' (frente a todos) y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito ( art. 93.2.3º de la Ley Concursal ).

7.- El juego de esta presunción 'iuris tantum' pierde importancia en el caso objeto del recurso porque los tribunales de instancia han considerado probada la existencia de perjuicio patrimonial, que consistiría en que la sociedad garante no ha recibido atribución ni beneficio patrimonial alguno en el negocio respecto del que ha constituido la garantía hipotecaria, por lo que no sería preciso acudir al juego de la presunción para establecer la existencia de perjuicio.

Ahora bien, la recurrente impugna también este extremo de la sentencia recurrida, pues considera que la existencia de grupo excluye el perjuicio patrimonial en las garantías 'intragrupo' pues la sociedad garante se beneficia de las sumas prestadas a otra sociedad del grupo.

8.- El perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso.

Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.- En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas.

El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio.

Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.

Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción 'iuris tantum' de perjuicio, como es el carácter 'intragrupo' de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye.

10.- En consecuencia, la constitución de una hipoteca por parte de la concursada sobre la nave industrial de su propiedad, en la que desarrollaba su actividad industrial, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, sin recibir contraprestación alguna, directa ni indirectamente, constituye un acto dispositivo oneroso que ha causado un perjuicio patrimonial al deudor declarado en concurso y por tanto susceptible de rescisión'.

Por tanto, a tenor de esta jurisprudencia, aún cuando se considere un acto oneroso, tanto la formalización del aval como la constitución de la garantía real, dado que ambas garantías asumen la naturaleza del contrato principal, ha de acogerse la pretensión de los Administradores Concursales, dado que es indudable que esas garantías han producido un evidente perjuicio patrimonial para la concursada, por cuanto no ha conllevado un beneficio patrimonial para dicha entidad.

Es indudable que dichas garantías han supuesto un evidente beneficio para la deudora principal, porque como admite la recurrente, sin las mismas no hubiera otorgada dicha línea de financiación, pero no para la concursada. Al contrario, han supuesto un notable perjuicio patrimonial, ya que ha visto gravado su patrimonio sin beneficio, al menos de entidad equivalente al esfuerzo que supone constituir ambas garantías, porque no puede considerarse que así lo sea por haber recibido 7.747, 36 euros de la cantidad prestada por la recurrente, que ascendió a 330.000 euros. Aquella cantidad, en relación a esta última, puede considerarse irrisoria, mínima e insignificante, y no ha supuesto un beneficio estimable, hasta el extremo de que su otorgamiento, realizado el día 27 de marzo de 2.007, no ha evitado la declaración de concurso que tuvo lugar el día 19 de febrero de 2.009.

En consecuencia, ha de rechazarse la pretensión formulada.



CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORES ROMERO GUTIERREZ, en nombre y representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , contra la Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº Unon de Sevilla , en los autos de Incidente Concursal, nº 888/13, con fecha 6 de julio de 2016, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-