Sentencia CIVIL Nº 194/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 133/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00194/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0003899
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: JVE JUICIO VERBAL (EFECTIVIDAD) 0000394 /2017
Recurrente: Virtudes , Víctor , Zaida , Jose Luis
Procurador: ELIAS GUTIERREZ BENITO, ELIAS GUTIERREZ BENITO , ELIAS GUTIERREZ BENITO ,
ELIAS GUTIERREZ BENITO
Abogado: MARTA FERNANDEZ DE RIVERA MINGUITO, MARTA FERNANDEZ DE RIVERA
MINGUITO , MARTA FERNANDEZ DE RIVERA MINGUITO , MARTA FERNANDEZ DE RIVERA MINGUITO
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado: MARIA ALMUDENA ALONSO BEZOS
S E N T E N C I A Nº 194
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SOBRE : ACCION REAL HIPOTECARIA

LUGAR: BURGOS
FECHA : DIECINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 133 de 2018 , dimanante de Juicio Verbal Nº 394/ 2017 , del Juzgado de
Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
16 de Enero de 2018 ,siendo parte, como demanda apelante DOÑA Virtudes , DON Víctor , DOÑA Zaida y
DON Jose Luis , representados ante este Tribunal por el Procurador Don Elias Gutiérrez Benito y defendidos
por la letrada Doña Marta Fernández de Rivera Minguito y como demandante apelado BANCO SANTANDER
S.A , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Margarita maría Robles Santos, y defendido
por la Letrada Doña maría Almudena Alonso Bezos.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Robles Santos en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S. A frente a Dª Zaida , D. Víctor , Dª Virtudes , D. Jose Luis , representados por el Procurador SR. Gutiérrez Benito, debo condenar y condeno a los citados demandados a cesar inmediatamente en cualquier acto de posesión de la finca sita en CARRETERA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Burgos, no perturbando la plena posesión del dominio, requiriendo a los demandados para que en términos de ley dejen libre, vacuo y expedito dicho inmueble en el término legal, con apercibimiento de lanzamiento; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Si así lo solicitan y autorizan los demandados, en el término de cinco días, sin dejar de señalar la facultad que le asiste al respecto a la misma, se pondrá en conocimiento de los Servicios Sociales del lugar de inmueble, la situación que se ha puesto de relieve por si pudiera incluirse de tratamiento al efecto por dichos Servicios'.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Banco Santander S.A , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Junio de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Virtudes ; Víctor , Zaida y Jose Luis (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16-1-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos por la que desestimando su oposición a la acción del artículo 41 LH ejercitada por Banco de Santander como titular registral de la vivienda sita en CARRETERA000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Burgos, se les condena al cese inmediato de su posesión.

Pretende la parte apelante que se desestimen íntegramente las pretensiones actoras.

Invoca, en síntesis, como motivos del recurso que: - la disposición y uso que vienen haciendo de la vivienda lo es en virtud de un derecho adquirido verbalmente, sin límite de tiempo y desde antes de que la actora adquiriera la propiedad.

- entraron en la vivienda sin utilizar fuerza alguna disponiendo de las llaves de la vivienda que utilizan como domicilio familiar.

- la parte actora no ha tenido nunca la posesión ni disposición de la vivienda, ni la ha necesitado, ni ha acreditado cuál es el perjuicio que les ocasiona, sin que se haya puesto en contacto extrajudicialmente para solicitar la entrega de la vivienda.

- La autorización verbal les autoriza a título de precario a poder disponer y poseer la vivienda.

- Tienen una situación de necesidad y vulnerabilidad al no disponer de otra vivienda, carecen de trabajo y viven del importe de 600€ que perciben como renta garantizada de la Junta de Castilla y León para toda la unidad familiar.

- Virtudes y Víctor son padres de un niño de 17 meses. La madre de Víctor ( Zaida ) reside también con su hijo Jose Luis que tiene una minusvalía reconocida por la Junta de CyL. La convivencia y la discapacidad está acreditada documentalmente en la sentencia penal - La sentencia de la Sala 3ª del TS de fecha 23-11-2017 ordena a los jueces que protejan a los niños antes de autorizar el desalojo y han de ser tenidos en cuenta la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor y la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1989, el 158 CC y el artículo 47 CE .

- La autorización verbal de uso y disposición constituye un arrendamiento verbal que permite la disposición de la vivienda pasado el primer año y al no decirse nada en contra es prorrogable tácitamente.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso debe anticiparse que estiman acertados los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Como señala la AP Barcelona S. 19 en S. 27-3-2018 :' el procedimiento diseñado en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y en los arts. 250.1.7 º y 444.2 de la Ley de EnjuiciamientoCivil como un medio de protección posesoria dispensado al titular de los derechos inscritos, de carácter sumario y privilegiado ( art. 447.3 de la Ley procesal ), y que encuentra su fundamento en la presunción, favorable al titular registral, de que el derecho inscrito existe y le pertenece, de modo que incumbe al que se tiene por usurpador o perturbador la destrucción de aquella presunción a través de la alegación y justificación de alguna de las taxativas causas que el propio art. 444.2 enumera, sin mengua de la facultad que asiste al actor para alcanzar el definitivo amparo jurisdiccional de su derecho a través del juicio declarativo correspondiente La Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Hipotecaria, y a partir únicamente de la presunción iuris tantum que se desprende de la inscripción, proporcionan al titular del derecho real inscrito un procedimiento especial y sumario destinado a conseguir la plena efectividad del derecho cuya titularidad ostenta y en el modo y forma en que se incorpora a los asientos registrales. El procedimiento de referencia, de carácter especial -limitado a la cobertura de los derechos reales inscritos-, cautelar -por permitir la adopción de medidas o cautelas de este orden (el art. 441.3 de la Ley procesal dispone que el tribunal, tan pronto admita la demanda, adoptará las medidas solicitadas que, según las circunstancias, fuesen necesarias para asegurar en todo caso el cumplimiento de la sentencia que recayere)-, y sumario -establece numerus clausus de causas en que la oposición puede sustentarse, y no produce los efectos de la cosa juzgada material-, persigue la protección de quien se sitúe bajo la tutela o abrigo de la institución registral, cuyo alcance en el derecho español, por su carácter meramente declarativo, gana escasa eficacia.

Precisamente por ello ha de permitir, como permite, medios de oposición que facultan al contradictor para acreditar que el Registro y la realidad no coinciden, que los derechos que proclaman los libros o asientos no pertenecen a aquellos que en ellos se identifican, que los actos materiales posesorios no se ejercitan en la finca propiedad del titular registral, o, en fin, y como es el caso, que el demandado posee la finca o disfruta el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que esta deba perjudicar al titular inscrito.

La acción ex art. 41 de la Ley Hipotecaria , pues, determina con carácter general la posibilidad de acudir, con fundamento en un título inscrito, a un proceso de ejecución en el que se verifiquen las relaciones materiales para la efectividad del título; tal proceso tiene por objeto eliminar la oposición a los derechos que de dicho título inscrito se derivan o las perturbaciones de su ejercicio, según se evidencia del primer inciso del precepto, al desprenderse del mismo la ausencia de una finalidad declarativa.

La repetida acción, que reitera la tradicional presunción posesoria a favor del titular inscrito (art. 38 del mismo texto), se cementa en la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, pues si bien han de presumirse concordantes Registro y realidad extrarregistral, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece al titular en la forma determinada en el asiento respectivo, no lo es menos que dicha presunción tiene carácter iuris tantum. De ahí la posibilidad de oponerse a acción protectora por unos motivos concretos y limitados'.

Por otra parte, conviene recordar que recae sobre el demandante de contradicción, la carga de acreditar los presupuestos fácticos de la causa de oposición que se invoque, aunque no se exija una prueba plena ni una declaración concluyente del derecho controvertido, bastando con una apariencia legítima de la causa alegada, demostrada de un modo racional.



TERCERO.- En el presente caso la parte demandada opuso el hecho de disponer de autorización verbal y sin límites de tiempo de la citada vivienda antes de que la actora fuera propietaria. No obstante, esa referencia se hace de un modo absolutamente confuso en cuanto ninguna alusión se hizo en los hechos de la demanda contradictoria a la existencia de un contrato de arrendamiento y sí solo a una autorización verbal y sin límite de tiempo de la citada vivienda.

Sin embargo, en la fundamentación jurídica de la demanda contradictoria se hace referencia de modo absolutamente inconcreto junto con otros a la Ley de Arrendamientos Urbanos y a los artículos de contratos privados del Código civil.

De este modo no se indicaba que el uso traiga causa de un contrato de arrendamiento por el que hayan pagado rentas, ni a quien se arrendó, ni la existencia de renta ni su importe, ni desde cuándo, ni durante qué plazo.

Por otra parte , la sentencia ahora apelada hace referencia a la sentencia penal dictada en procedimiento seguido por el delito de usurpación en la que se reseña la manifestación de la ahora codemandada Zaida en la que ésta justificaba la utilización de la vivienda por cesión verbal por parte de un marroquí durante el plazo de un año por 400€.

Junto a las justificaciones contradictorias reseñadas del citado uso, lo cierto es que ninguna prueba se ha ofrecido del supuesto arrendamiento y en todo caso la cesión aparecería temporalizada sin que se diga desde cuando, por quien, si se ha pagado alguna renta, a quien etc. Por todo ello y no habiéndose justificado el mínimo indicio de la existencia de arrendamiento, no cabe estimarlo acreditado como título legitimador de la posesión por la parte demandada de la vivienda.

Junto a lo indicado, la propia apelante indica en su recurso que la autorización verbal autoriza a mis mandantes ' a título de precario ' a poder disponer y poseer de la vivienda.

Como señala la AP Madrid en S. de 11 de 19-4-2017 en relación al contradictor éste :'deberá disponer de un título que legitime su posesión y probar, como mínimo, la apariencia legal de su existencia, vigencia y eficacia, lo que no se satisface en situaciones de precario -en el caso que nos ocupa, reconocido por los propios opuestos- pues el precarista es un mero detentador de la cosa por simple tolerancia, sin título posesorio alguno y revocable por el concedente a simple voluntad; se trata, por tanto, de una situación o relación fáctica sin encaje en contrato u otra relación jurídica que se precisa para la admisión de la causa segunda, tal y como han entendido numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, v.gr. de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, de 25 de junio de 2009, de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de abril de 2009, o de la Audiencia Provincial de Córdoba de 25 de noviembre de 2002, que expresan: ' la simple tolerancia o situación de precario que pudiese amparar la posesión del contradictor no puede nunca operar en perjuicio de la propiedad ni puede impedir que ésta accione mediante el presente procedimiento, pues el titular registral del bien tiene derecho a invocar la tutela judicial frente al ocupante del inmueble sin derecho a ello, sin que sea preciso que se cumplan los requisitos del juicio de desahucio por precario, en concreto, el requerimiento de desalojo, pues se trata de cauces procesales diferentes y el fundamento de ambos juicios es también distinto, no existiendo obstáculo alguno para que la posesión pueda protegerse en estas situaciones por la vía elegida '.



CUARTO.- Tampoco son atendibles las alegaciones sobre la sentencia de la Sala 3ª del TS de fecha 23-11-2017;la LO 1/1996 de Protección jurídica del menor y la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1989, el 158 CC y el artículo 47 CE ; pues las mismas no son oponibles en un procedimiento privilegiado como el presente en el que la parte solo puede invocar las concretas causas indicadas; todo ello sin perjuicio como hace la sentencia apelada de la posibilidad de la puesta en conocimiento de los servicios sociales de la situación de la familia.

Respecto de la ausencia de perjuicio de la parte ejecutante tampoco puede ser admitida, en cuanto la propiedad caracterizada por la facultad de libre disposición del bien sobre el que recae, se encuentra limitada o gravada por la ocupación de hecho por 3º del inmueble, en cuanto con ello se dificulta o incluso imposibilita el ejercicio propio de las facultades del dominio (uso, transmisión etc).

En definitiva y con desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia apelada.



QUINTO- Costas.-Ante la desestimación del recurso y en aplicación del artículo 398.1 LEC , se hace expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Virtudes ; Víctor , Zaida y Jose Luis contra la sentencia dictada en fecha 16-1-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, acordamos su confirmación, haciendo expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ , estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.