Sentencia Civil Nº 195/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 307/2004 de 22 de Marzo de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:195/2005
Número de Recurso:307/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00195/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7004508 /2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 307 /2004

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1065 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

De: Eduardo

Procurador: CARLOS NAHARRO LOPEZ

Contra: María Rosa

Procurador: MARIA DOROTEA SORIANO CERDO

Sobre: Procedimiento ordinario. Arrendamientos urbanos. Actualización de renta. Reclamación de

cantidad.

PONENTE: D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

D. SANTIAGO GARCÍA FERNÁNDEZ

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil cinco.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1065/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelante D. Eduardo , representado por el Procurador Don Carlos Naharro Pérez y defendido por Letrado, y de otra como demandada-apelada, Dª María Rosa , representada por la Procuradora Doña María Dorotea Siriano Cerdó y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 6 de noviembre de 2002, la representación procesal de Don Eduardo ejercitaba acción declarativa de actualización de renta de arrendamiento urbano y personal de condena pecuniaria frente a Doña María Rosa , en la que tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación --y que se dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal-- terminaba solicitando que se dictase «... sentencia mediante la que se acuerde: 1) Actualizar la renta de la vivienda en los términos expuestos en esta demanda, con efectos desde el mes de junio de 2002; 2) Condenar a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad de 1.454,27 euros como diferencia entre las rentas exigibles y las rentas abonadas (salvo que en el transcurso de este procedimiento el demandante recibiera de Correos nuevas devoluciones de los giros postales enviados por él a la demandada, en cuyo caso debería deducirse su importe de la cantidad reclamada), así como al pago de las diferencias que pudieran producirse en lo sucesivo y hasta el final de este procedimiento entre las rentas actualizadas y las rentas ingresadas por la demandada, todo ello con los intereses legales correspondientes; 3) Condenar a la demandada al pago de las costas causadas con el presente pleito».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid este órgano acordó por Auto de 8 de noviembre de 2002 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y de los documentos presentados a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de diciembre de 2002 compareció en autos la representación procesal de Doña María Rosa y evacuó trámite de contestación a la demanda.

En apretada síntesis sostenía que en 1985 se convino entre las partes una actualización anual a razón de 12.000,- ptas., determinando que la renta actual ascienda a la cantidad de 312,52 euros; que la actualización comunicada y conocida en julio de 2002 no estaba correctamente calculada; que hasta el mes de mayo de 2002 la cantidad que se ingresaba en concepto de renta ascendía a la cantidad de 306,52 euros, realizándose en fecha 26 de junio un ingreso complementario de 30 euros correspondiente al incremento de los meses de enero a mayo de 2002. Y tras invocar los razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase «? sentencia declarando: PRIMERO.- No haber lugar a la actualización de la renta solicitada de contrario, por existir una fórmula de actualización convencional entre las partes; SEGUNDO.- Subsidiariamente y para el caso de que se reconociera el derecho a actualizar la renta de conformidad con lo establecido en la Disp. Trans. 2.ª de la L.A.U., que se le dé a la demandada el plazo de 30 días naturales para aceptar u oponerse a la actualización practicada por la demandante en su escrito de demanda. TERCERO.- Con condena en costas al demandante D. Eduardo ».

(4) Seguido el proceso por sus trámites, el Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2003 íntegramente desestimatoria de la demanda interpuesta con imposición de costas a la parte actora vencida.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de octubre de 2003 la representación procesal de Don Eduardo expresó su voluntad de preparar recurso de apelación frente a la sentencia dictada expresando como objeto de impugnación «? tanto la desestimación de la demanda como la condena al pago de las costas procesales».

(6) Por proveído de 13 de noviembre de 2003 se acordó requerir a la parte recurrente para subsanar la omisión relativa al justificante de ingreso de la tasa.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 20 de noviembre de 2003 la representación procesal de Don Eduardo interesó la subsanación del error aduciendo tratarse de una persona física.

(8) Por proveído de 20 de noviembre de 2003 se acordó subsanar el error padecido y tener por preparado el recurso de apelación intentado emplazando a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro en fecha 22 de diciembre de 2003, la representación procesal de Don Eduardo interpuso el recurso de apelación intentado con fundamento en las siguientes «ALEGACIONES

Primera.- Error en la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador de instancia:

En el fundamento de derecho Segundo de la sentencia recurrida se dice textualmente:

"... es cuestión indiscutible y no controvertida por las partes el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, así como es cuestión igualmente admitida, la revisión de la renta que acordaron ambas partes en el año 1985, como consecuencia de un pacto verbal al que habían llegado ambas partes...".

La demandada ha basado su defensa en la supuesta existencia de un acuerdo verbal entre las partes para actualizar la renta alcanzado en 1.985, coincidiendo con la entrada en vigor del popularmente conocido como "Decreto Boyer", y el Juzgador de Primera Instancia, en su valoración de la prueba del interrogatorio de las partes y de la documental, ha apreciado la existencia de dicho acuerdo verbal, a nuestro entender con manifiesto error, dicho sea en términos de defensa y con el debido respeto para el antedicho juzgador.

Decimos esto porque con la prueba del interrogatorio de las partes ha quedado acreditado de forma meridianamente clara precisamente lo contrario, es decir, la inexistencia de pacto verbal alguno entre las partes para actualizar la renta, como exponemos a continuación y como puede ser comprobado en la grabación audiovisual del acto del juicio celebrado el día 19-05-03.

-Interrogatorio del demandante:

A la pregunta formulada de contrario sobre la (según la letrada) propuesta de hacer un nuevo contrato a raíz de la entrada en vigor del "Decreto Boyer", el demandante responde textualmente: "yo a esta señora no la conocía hasta hoy?Yo con ella no he hablado en mi vida". El demandante explica que el contrato de arrendamiento (de 1.979) lo firmó la inquilina con su mujer, y con posterioridad lo firmó él.

-Interrogatorio de la demandada:

· A la primera pregunta formulada por este letrado sobre si conocía personalmente al demandante, la demandada responde textualmente: "Si, porque firmé el contrato en su casa".

· A la segunda pregunta formulada por este letrado sobre si había hablado con el demandante personalmente alguna vez, la demandada responde textualmente: "Estuve con él y su mujer". (Cuando firmó el contrato, en 1.979).

· A la tercera pregunta formulada por este letrado sobre si llegó con el demandante a algún tipo de acuerdo para actualizar la renta del piso del que es inquilina, la demandada responde textualmente: "...No me ha llamado nunca. Personalmente con él no hablé nunca mas después". Por si quedara poco claro, ante la insistencia de este letrado a la demandada para que respondiera si existió algún acuerdo verbal en el sentido antedicho, la demandada responde textualmente: "No. Ni por escrito tampoco".

Así pues, del interrogatorio de las partes sobre esta importante cuestión, cabe concluir que:

1. En lo único que existe discrepancia entre ambas partes es respecto de si se conocían o no personalmente con anterioridad al juicio: el demandante mantiene que no, mientras que la demandada sostiene que si, porque firmó el contrato de arrendamiento en 1.979 con el demandante en casa de éste. En cualquier caso, este hecho carece de relevancia por sí solo.

2. En lo que sí coinciden ambas partes es en que con posterioridad a la firma del contrato en 1.979 nunca más volvieron a hablar ni a tener contacto alguno.

Así pues, no se explica cómo pueden llegar las partes a un acuerdo verbal en 1.985 para actualizar la renta si cuando menos desde el día que firmaron el contrato en 1.979 no volvieron a hablar ni a tener contacto alguno, y en consecuencia la estrategia de la defensa de la demandada en este sentido ha resultado desmontada, sencillamente porque es falso que existiera el acuerdo verbal que sostiene. Y por la misma razón la sentencia apelada yerra cuando afirma que es cuestión igualmente admitida la revisión de la renta que acordaron ambas partes en el año 1.985, como consecuencia de un pacto verbal al que habían llegado ambas partes.

-Prueba documental:

En el mismo fundamento de derecho Segundo de la sentencia recurrida se dice más adelante, textualmente: "...debiendo en base a la prueba documental existente y a los interrogatorios practicados, considerar que el arrendatario demandado en este procedimiento ha venido abonando la subida pactada en el año 85, entrando en vigor la nueva Ley de Arrendamientos, ha continuado abonando la misma, siendo ahora cuando se pretende al cabo de los años actualizar la renta por la actora, resultando por tanto inadmisible la intención de la parte actora, ya que las partes habían pactado con anterioridad a la Ley un sistema de revisión, y aun con la entrada en vigor de la nueva Ley continuó abonando la misma, constituyendo dicho supuesto, un claro ejemplo de la doctrina de los actos propios, que constituye tal y como establece reiterada jurisprudencia un límite al ejercicio de los derechos y a la buena fe..."

Ya hemos analizado los interrogatorios practicados, por lo que procede ahora centrarnos en la prueba documental.

En la sentencia no se explica a cuánto ascendió la subida pactada -según la sentencia- en el año 1.985, ni en qué consistió el sistema de revisión pactado -según la sentencia- con anterioridad a la nueva LAU. Suponiendo que esté considerando acreditados los hechos afirmados en la contestación a la demanda, hay que partir de base de que la demandada sostiene que en 1.985 se acordó una fórmula de actualización anual a razón de 12.000 ptas. que se ha venido aplicando desde entonces hasta la fecha, apoyándose en el hecho de que la renta ingresada en septiembre de 1.995 fue de 45.000 ptas., mientras que en diciembre de 2.001 ascendió a 51.000 ptas. Pero con esto no solamente no demuestra nada, sino que contradice su propia teoría, ya que si fuera cierto que en 1.985 se acordó un incremento anual de renta de 12.000 ptas. (1.000 ptas./mes), y partiendo de la renta contractual fijada en 25.000 ptas./mes:

· En 1.985, la renta mensual sería de 26.000 ptas./mes.

· En 1.986, la renta mensual sería de 27.000 ptas./mes, y así sucesivamente, incrementándose 1.000 ptas./mes cada año.

· En 1.995, la renta mensual sería de 36.000 ptas. /mes.

· En 2.001, la renta mensual sería de 42.000 ptas./mes.

Sin embargo, ha quedado acreditado en la instancia que en septiembre de 1.995 la renta ascendía a 45.000 pts. (documento nº 26 de la demanda), y que diciembre de 2.001 la renta ascendía a 51.000 ptas. (doc. N° 2 de la contestación a la demanda).

Precisamente estos dos ingresos aislados de septiembre de 1.995 y diciembre de 2.001 han servido a la demandada para elaborar su teoría de que existe el acuerdo verbal que defiende. Y en una evidente maniobra para "vestir" esta teoría, precisamente a raíz de que la demandada recibe el día 21-06-02 la carta del Sr. Eduardo explicándole que no aceptaba el pago de la renta por no coincidir su importe con el importe de la renta exigible (doc. N° 9 de la demanda), empieza a ingresar 6 euros más de renta cada mes, desde junio (doc. 11 de la contestación a la demanda). Incluso hace el 26-06-02 un ingreso complementario de 30 euros poniendo en el resguardo del ingreso que es por el incremento correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo (doc, nº 10 de la contestación a la demanda). Preguntada la demandada por este letrado en el acto del juicio sobre cual fue la razón de que ingresara ese supuesto incremento de los meses de enero a mayo de 2.002 (6 Euros/mes) en una sola vez el día 26-06-02 (doc. N° 10 de la contestación a la demanda) en lugar de hacerlo mes a mes durante esos cinco meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo, responde que fue por un error en la conversión a euros, cuando lo cierto es que sencillamente siguió ingresando lo que venía ingresando con anterioridad, hasta que recibida la carta de mi cliente el día 21-06-02, cinco días después, el 26-06-02, ingresa esos 30 euros para "vestir" su teoría.

En definitiva, la demandada ha venido ingresando diferentes cantidades a su antojo y cuando quiere, por lo que se hace necesario resolver este asunto aplicando la ley.

Según el Art. 1.214 CC: "Incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone." Por lo tanto, si frente al derecho ex lege del demandante a actualizar la renta reconocido en las Disposiciones Transitorias de la vigente LAU 1.994 pretende la demandada oponer como lo hace que existe una razón que impide ejercitar ese derecho, sobre ella recae la carga de la prueba. En este sentido, la demandada debería cuando menos haber probado documentalmente con los justificantes bancarios de los ingresos realizados por la renta que obran en su poder, si es cierto -como afirma- que desde 1.985 hasta la fecha ha venido incrementando la renta 12.000,- ptas., al año, a razón de 1.000,- ptas., al mes. Esta prueba documental que hubiera resultado tan sencilla para la demandada no ha sido sin embargo intentada siquiera, y ya ha quedado expuesto cómo lo que se ha demostrado con la documental aportada en realidad contradice su propia teoría.

Segunda.- Infracción por aplicación indebida de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios.

La sentencia recurrida considera aplicable al presente caso la doctrina sobre los actos propios como un límite al ejercicio por mi representado de su derecho a actualizar la renta, pero partiendo de la base errónea de que las partes habían pactado verbalmente un sistema de actualización de renta, por lo que nos remitimos a la alegación Primera en cuanto al supuesto pacto verbal se refiere, el cual en realidad ha quedado acreditado que nunca existió.

La jurisprudencia recoge claramente cuales son los requisitos o presupuestos que exige la doctrina de los actos propios para su aplicación:

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15-03-02 señala:

"...que (los actos propios) sean inequívocos, en el sentido de crear definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin duda alguna, una determinada situación jurídica afectante a su autor y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En este sentido, las sentencias de 17 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9978, 31 de enero EDJ 1995/553, 30 de mayo EDJ 1995/2569 y 30 de octubre de 1995 EDJ 1995/5679, 21 de noviembre de 1996 EDJ 1996/9043, 29 EDJ 1998/2284 y 30 de abril, 12 de mayo EDJ 1998/2953, 15 de julio, 30 de septiembre y 30 de noviembre de 1998 EDJ 1998/27981, 4 de enero, 13 de julio, 1 de octubre EDJ 1999/28261 y 16 de noviembre de 1999 EDJ 1999/33650, 23 de mayo EDJ 2000/10841, 25 de julio EDJ 2000/21379 y 25 de octubre de 2000 EDJ 2000/35383, y 27 de febrero EDJ 2001/1311 Y 5 EDJ 2001/5335 y 16 de abril de 2001 EDJ 2001/6363."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-02 expresa:

"No puede soslayarse que la aplicación del principio de los actos propios, requiere que el acto o actos en que se apoye sean concluyentes e indubitados, de tal forma que definan de modo inalterable e inequívoco la situación del que los realiza, por estar, por su carácter trascendente, o por constituir convención orientada a crear, modificar o extinguir una relación jurídica..."

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14-02-02:

"Por otra parte, los actos propios conforme los ha definido la jurisprudencia, son aquellos que como expresión del consentimiento, obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica del autor."

La sentencia que recurrimos considera como acto propio del demandante contra el que éste no puede ir, un supuesto acuerdo verbal pactado con la inquilina para actualizar la renta, pero ya hemos visto cómo dicho pacto ni siquiera ha existido.

No concurren pues en el presente caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia para poder aplicar la doctrina de los actos propios, por cuanto que no existe ningún acto inequívoco, concluyente e indubitado por parte del demandante que suponga su renuncia al derecho de actualizar la renta que por ley le corresponde, máxime teniendo en cuenta que dichos actos deberán ser si cabe más inequívocos, concluyentes e indubitados, cuando se trata como es el caso de la extinción de un derecho. Y, por otra parte, tampoco resulta incompatible el hecho de que la demandada haya incrementado unilateralmente la renta a su propio antojo cuando y como ha querido sin la oposición del demandante, con la decisión de éste de ejercitar su derecho a actualizar la renta cuando ha tenido conocimiento de esta posibilidad que la LAU le ofrece. Teniendo en cuenta además la posibilidad de actualizar la renta conforme a la D.T. Segunda LAU incluso en el caso de los contratos con cláusula de estabilización de la renta (como veremos en la alegación Tercera), para poder aplicar la doctrina de los actos propios como limitativa del derecho de mi mandante sería necesario que existiese un acto inequívoco de éste mediante el cual hubiese optado por sustituir expresamente el sistema de actualización de la renta recogido en dicha D.T. por otro sistema distinto, lo cual en ningún momento ha sucedido.

Tercera.- Sobre el derecho del demandante para actualizar la renta de la vivienda de la que es propietario.

Hay que tener en cuenta que la finalidad de la LAU de 1.994 respecto de los contratos de arrendamiento anteriores al 9-05-85 es lograr una efectiva actualización de la renta repercutiendo la inflación producida a lo largo de los años sobre la renta inicial pactada, y esto es aplicable no solo a los contratos con "rentas congeladas", sino también a aquellos contratos en los cuales se hubiera venido revisando la renta periódicamente con arreglo al IPC, o a cualquier otro criterio.

En este sentido, cabe destacar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14-01-02, según la cual:

"La disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 EDL 1994/18384 establece un régimen transitorio para los contratos de arrendamientos urbanos suscritos con anterioridad al nueve de mayo de 1985, sin que la ley establezca excepción alguna, siendo por lo tanto aplicable dicha disposición transitoria, y en concreto en su apartado D)EDL 1994/18384 en orden a la actualización de la renta, sin que sea obstáculo para ello que el contrato de arrendamiento tenga prevista la actualización de la renta por acuerdo de las partes, puesto que la propia exposición de motivos de la ley establece que dicha actualización es aplicable a todos los contratos anteriores al 9 de mayo de 1985, siendo su finalidad recuperar las variaciones no repercutidas de la inflación desde la fecha de la celebración del contrato, puesto que el único efecto que produce la existencia de la cláusula de actualización, es que la renta solo deberá actualizarse en la cuantía derivada de dicha diferencia."

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18-02-99 resulta también muy esclarecedora cuando señala.

"SEGUNDO. - Centrado en los precedentes términos el objeto del recurso, se ha de decir que es ya prácticamente unánime la jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales por la que se establece la compatibilidad entre el sistema legal de actualización de la renta, prevenido en el apartado D) de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/19994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, con las cláusulas de estabilización previstas convencionalmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 98 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, por las partes.

Así se recoge en sentencias de 2 de diciembre de 1996 (Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5a), sendas resoluciones de 13 de diciembre de 1996 (Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª y Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5a, respectivamente), 28 de enero de 1997 (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13a), 2 de junio de 1997 (Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife), 21 de septiembre de 1997 (Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección lª), 27 de octubre de 1997 (Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 2ª), 17 de noviembre de 1997 (Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª), y 17 de diciembre de 1997 (Audiencia Provincial de Palencia). Así como en esta propia Audiencia Provincial de Madrid, ya desde la sentencia de 10 de noviembre de 1995 de la Sección 8a, entre otras muchas.

Este Tribunal, igualmente comparte el expresado criterio ya que, el número 11 del Apartado D) de la Disposición Transitoria Segunda, al igual que el número 6 del Apartado C) de la Disposición Transitoria Tercera, relativas a la actualización de la renta de viviendas y de locales de negocio respectivamente, no hace distinción alguna en cuanto a la fecha de celebración del contrato, con tal de que éstos sean anteriores al 9 de mayo de 1985; sin tomar en consideración, por tanto, la posibilidad de pacto convencional sobre estabilización de la renta existente en todos los contratos celebrados a partir del 1 de julio de 1965, (fecha de entrada en vigor, en cuanto a esta materia, del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, conforme a lo dispuesto en el número 2 de su Disposición Final Primera), en virtud de lo dispuesto en su artículo 98. Es más, esta voluntad de entender incluidos todos los contratos, al margen de que los contratantes hubieran querido, o no, hacer uso de ese derecho que les confería el artículo 98, o, incluso, de quien habiéndolo previsto luego no lo ejercitase, se patentiza por la propia redacción de la regla 4a del mecanismo de actualización regulado en la Disposición Transitoria Segunda para las viviendas y en la 6a del establecido para los locales de negocio en la Disposición Adicional Tercera, cuando, en ambos, se afirma que, alcanzado el cien por cien de actualización de la renta que corresponde pagar, podrá ser actualizada por el arrendador o por el arrendatario conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses anteriores por el Indice General del Sistema de Indices de Precio de Consumo salvo cuando el contrato contuviera expreso otro sistema de actualización, en cuyo caso será éste de aplicación. Es decir, sólo una vez concluida la actualización conforme al sistema legalmente previsto, cobra vigencia el sistema contractualmente pactado. Y como tal pacto convencional, necesariamente han de entenderse también, aquéllos por los cuales las partes dejaron de revisar la renta por algún período. "

El derecho del demandante a actualizar la renta al tiempo de requerir a la inquilina con este fin (mayo-02) no puede ser discutido: ciertamente que podría haberlo ejercitado ya en octubre-95, y por no haberlo hecho entonces ha perdido la posibilidad de cobrar la renta actualizada desde esa fecha hasta mayo-02. Y ello es así porque la actualización de la renta es una facultad y no una obligación del arrendador, pero que una vez accionada, queda sometida a las reglas de la D.T. Segunda LAU 94. Cabe destacar en este sentido por su claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 19-03-01, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo dispone:

"....la regla 9 del apartado D) de la D. T. Segunda de la LAU dispone que la actualización de la renta, cuando proceda, se realizará en el plazo máximo de diez años, y con unos porcentajes de la renta actualizada que empiezan a partir de la entrada en vigor de la nueva ley, y no desde la fecha en que el arrendador ejercita su derecho de actualización. Se trata pues de una facultad y no de una obligación, que, por tanto, podrá ejercitar el arrendador, pero que, una vez accionada, queda sometida a las reglas establecidas en las citadas Disposiciones, en las que se prevé un porcentaje exigible, que será el correspondiente al período anual en que se ejercita el derecho, a contar desde la entrada en vigor de la ley. Por consiguiente, el ejercicio del derecho de actualización transcurrido un tiempo desde la entrada en vigor de la ley, no comporta la pérdida de la posibilidad de cobrar la renta actualizada desde dicho momento, sino, únicamente, el abandono del derecho al cobro de la renta incrementada correspondiente a ese período concreto, pero no del coeficiente de elevación?"

La actualización de la renta se ha realizado aplicando la regla especial 5a del apartado 11 de la D.T. Segunda LAU, como quedó explicado en el fundamento de derecho "V.- Fondo del asunto" de nuestra demandada, resultando una renta actualizada de 473,85 Euros por el período de octubre de 2.001 a septiembre de 2002 ambos inclusive, y de 490,43 Euros para el periodo de octubre de 2.002 a septiembre de 2.003 ambos inclusive. Para el siguiente período (de octubre de 2.003 a septiembre de 2.004) que ha comenzado con posterioridad a la presentación de la demanda, resulta la siguiente renta actualizada:

490,43 Euros + IPC Septiembre de 2.003 (3 %) = 505,14 euros.

Se adjunta tabla de IPC del INE donde puede comprobarse el dato expuesto, dejando no obstante designados a efectos probatorios los archivos del Instituto Nacional de Estadística, para el caso de que se impugnara la autenticidad de este documento.

Por último, queremos resaltar la mala fe de la demandada en este litigio, siguiendo como ejemplo lo siguiente: · Niega en su contestación a la demanda haber recibido jamás la carta conteniendo la actualización de la renta remitida por el demandante y recogida por el conserje de la finca D. Antonio Paso el día 03-05-02, contestando el conserje a pregunta de este letrado que él mismo la entregó dicha carta el mismo día 03-05-02 o al día siguiente.

· Asegura haber recogido todos las cartas que la enviaba el demandante, cuando constan devueltas de Correos por no haberlas recogido (docs. n° 15 y 20 de la demanda)

· La propia demandada reconoce de hecho en su contestación a la demanda que la actualización de la renta que reclamamos es correcta. En efecto, la demandada afirma en su contestación a la demanda que la presente litis carece de sentido, ya que nunca con anterioridad a la notificación de la demanda se ha puesto en su conocimiento la actualización de la renta contenida en la misma "y realizada de conformidad con lo establecido en la legislación aplicable" (hecho 9°). También en el hecho 6° afirma que "es con la notificación de esta demanda cuando se ha tenido conocimiento de la actualización de la renta realizada de conformidad con lo que establece la ley e interpreta la jurisprudencia aplicable a esta materia':

Por lo tanto, su postura es contradictoria, puesto que por un lado está reconociendo que la actualización de la renta que reclamamos es correcta, hasta el punto de afirmar que esta litis es innecesaria, y por otro lado se opone a la misma. Si realmente hubiera querido evitar esta litis por ser innecesaria como sostiene, se podría haber allanado antes de contestar la demanda. O incluso mas adelante, podría haber aceptado la propuesta que esta parte le hizo con motivo de la audiencia previa, en el sentido de que aceptaríamos el que se opusiera a la actualización acogiéndose a lo previsto en la D.T. Segunda, 11) 6° LAU, es decir, extinguiéndose el contrato en el plazo de ocho años, aun cuando dicha oposición sería extemporánea. Pero nada de esto ha hecho. Por el contrario, conviene recordar que en las conversaciones previas entre los abogados de ambas partes, la demandada aceptó en un primer momento la actualización de la renta hasta el importe de 88.126 Ptas., que es más de lo que se reclama en la demanda (doc. N° 18 de la contestación a la demanda)?».

Y terminaba solicitando que se dictase «?sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia apelada y acuerde:

1. Actualizar la renta en los términos expuestos en nuestra demanda, con efectos desde el mes de junio de 2.002.

2. Condenar a la demandada apelada a pagar a mi mandante la diferencia que resulte entre la renta actualizada exigible y la renta abonada desde el mes de julio de 2.002 hasta que se dicte sentencia, cuya concreta cantidad será determinada en ejecución de sentencia.

3. Condenar a la demandada apelada al pago de las costas causadas».

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de enero de 2004 la representación procesal de Doña María Rosa se opuso al acogimiento del recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados aparece acreditado que entre los litigantes se firmó contrato de arrendamiento el día 1.º de octubre de 1979 conviniéndose una renta mensual de 25.000,- ptas. Aun cuando en el contrato no se previó cláusula alguna de actualización o revisión de la renta las partes convienen en que en el momento de la presentación de la demanda la arrendataria se encuentra abonando la cantidad de 312,52 euros mensuales, que ha sido aceptada por el arrendador.

No le falta razón a la demandada cuando afirma que entre las partes medió acuerdo acerca de la actualización de la renta como evidencia la diferencia existente entre la renta contractual y la que se reconoce abonada y satisfecha en el momento de la interpelación judicial. Y aunque se ha controvertido acerca de la índole y el modo en que se produjo la expresada convención, no puede albergarse duda alguna de que --abstracción hecha de si entre los contratantes ha mediado o no alguna entrevista simultánea o posterior a la celebración del contrato, de si se conocen personalmente o no--, la actualización ha existido.

Otra cosa es, y éste si continúa siendo objeto cardinal de la controversia, si esa actualización impide la que pretende realizar la parte arrendadora al amparo de las DDTT de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre; o si, por el contrario, es perfecta y plenamente compatible con ésta.

CUARTO.- Por medio de comunicación remitida a través de burofax en fecha 3 de mayo de 2002 para actualizar la renta y que se entregó al portero de la finca.

Los términos de la comunicación son, literalmente reproducidos, los siguientes:

D. Eduardo

CALLE000 nº NUM000 , NUM001

NUM002 -Madrid

Doña María Rosa

CALLE001 NUM003 , NUM004

NUM002 -Madrid

Madrid, a 30 de Abril de 2.002

Muy Sra. Nuestra:

Mediante la presente carta le notificamos que procede actualizar la renta del contrato de arrendamiento de la vivienda que tiene Vd. Arrendada, conforme autoriza la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994 (Ley 29/1994 de 24 de noviembre publicada en el B.O.E. n.º 282 de fecha 25/11/94). Y a tal fin le comunicamos lo siguiente:

1° Que la actualización se realizará en el plazo establecido en la regla 9ª del apartado 11 de la citada Disposición Transitoria y en la forma dispuesta en la regla 1ª de la misma.

Que la renta actualizada correspondiente al citado contrato para elperiodo de Octubre 1995 a Octubre 1.996 sería la resultante de la aplicación de los datos que se indican:

· Fecha de contrato: 1 de octubre de 1.979.

· Fecha de Actualización: 1 de octubre de 1.995.

· Renta inicial: 25.000.- Ptas.

· Índice inicial (el del mes anterior a la fecha del contrato): (Septiembre 1979): 32,864

· Índice final (el del mes anterior a la fecha de actualización): (Septiembre 1.995): 115,848

· Renta actualizada para el periodo octubre 1.995 a octubre 1.996 (resultado de multiplicar la renta inicial por el índice final y dividir por el índice inicial): 25.000 x 115.848 / 32,864 = 88.126.- Ptas.

Que de dicha renta actualizada, resultaría exigible durante la anualidad octubre 1.995 a octubre 1.996 el importe correspondiente al 60%, esto es, la cantidad de 52.878.- Ptas./mes (317,80 Euros), por ser este importe mayor que la renta vigente hasta ese momento (45.000.- ptas./mes, 270,46.- Euros).

2° Que la renta actualizada correspondiente al citado contrato para el periodo de Octubre 1996 a Octubre 1.997 sería la resultante de la aplicación de los datos que se indican:

· Fecha de contrato: 1 de octubre de 1.979.

· Fecha de Actualización: 1 de octubre de 1.996.

· Renta inicial: 25.000.-Ptas.

· Índice inicial (el del mes anterior a la fecha del contrato): (Septiembre 1.979): 32,864

· Índice final (el del mes anterior a la fecha de actualización): (Septiembre 1.996): 119,970

· Renta actualizada para el periodo octubre 1.996 a octubre 1.997 (resultado de multiplicar la renta inicial por el índice final y dividir por el índice inicial): 25.000 x 119,970 / 32,864 = 91.262.- Ptas.

Que de dicha renta actualizada, resultaría exigible durante la anualidad octubre 1.996 a octubre 1.997 el importe correspondiente al 70%, esto es, la cantidad de 63.883.-Ptas/mes (383,94 Euros).

3° Que la renta actualizada correspondiente al citado contrato para el periodo de Octubre 1997 a Octubre 1.998 sería la resultante de la aplicación de los datos que se indican:

· Fecha de contrato: 1 de octubre de 1.979.

· Fecha de Actualización: 1 de octubre de 1.997.

· Renta inicial: 25.000.- Ptas.

· Índice inicial (el del mes anterior a la fecha del contrato): (Septiembre 1.979): 32,864

· Índice final (el del mes anterior a la fecha de actualización): (Septiembre 1.997): 122,401

· Renta actualizada para el periodo octubre 1.997 a octubre 1.998 (resultado de multiplicar la renta inicial por el índice final y dividir por el índice inicial): 25.000 x 122,401 / 32,864 = 93.111.- Ptas.

Que de dicha renta actualizada, resultaría exigible durante la anualidad octubre 1.997 a octubre 1.998 el importe correspondiente al 80%, esto es, la cantidad de 74.489.- Ptas./mes (447,69 Euros).

4° Que la renta actualizada correspondiente al citado contrato para el periodo de Octubre 1998 a Octubre 1.999 sería la resultante de la aplicación de los datos que se indican:

· Fecha de contrato: 1 de octubre de 1.979.

· Fecha de Actualización: 1 de octubre de 1.998.

· Renta inicial: 25.000.- Ptas.

· Índice inicial (el del mes anterior a la fecha del contrato): (Septiembre 1.979): 32,864

· Índice final (el del mes anterior a la fecha de actualización): (Septiembre 1.998): 124,410

· Renta actualizada para el periodo octubre 1.998 a octubre 1.999 (resultado de multiplicar la renta inicial por el índice final y dividir por el índice inicial): 25.000 x 124,410 / 32,864 = 94.640.- Ptas.

Que de dicha renta actualizada, resultaría exigible durante la anualidad octubre 1.998 a octubre 1.999 el importe correspondiente al 90%, esto es, la cantidad de 85.176.-Ptas/mes (511,92 Euros).

5° Que la renta actualizada correspondiente al citado contrato para el periodo de Octubre 1999 a Octubre 2.000 sería la resultante de la aplicación de los datos que se indican:

· Fecha de contrato: 1 de octubre de 1.979.

· Fecha de Actualización: 1 de octubre de 1.999.

· Renta inicial: 25.000.- Ptas.

· Índice inicial (el del mes anterior a la fecha del contrato): (Septiembre 1.979): 32,864

· Índice final (el del mes anterior a la fecha de actualización): (Septiembre 1.999): 127.557

· Renta actualizada para el periodo octubre 1.999 a octubre 2.000 (resultado de multiplicar la renta inicial por el índice final y dividir por el índice inicial): 25.000 x 127.557 /32,864 = 97.034.- Ptas.

Que de dicha renta actualizada, resultaría exigible durante la anualidad octubre 1.999 a octubre 2.000 el importe correspondiente al 100%, esto es, la cantidad de 97.034.-Ptas/mes (583,19 Euros).

6° De acuerdo con lo establecido en la regla 4ª del nº 11 de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.994, una vez alcanzado el 100% de la actualización, la renta que corresponderá pagar, será actualizada conforme a la variación porcentual experimentada en los 12 meses anteriores por el Índice General del Sistema de índices de Precios al Consumo ya que el contrato de arrendamiento de referencia no contiene expreso otro sistema de actualización, por lo tanto la renta exigible para el periodo Octubre 2.000 a Octubre 2.001 será la resultante de aplicar a la renta exigible a Septiembre de 2.000 el I.P.C. correspondiente al mes de Septiembre de 2.000, es decir el 3,7%: 97.034 x 3,7% = 3.590.- Ptas. + 97.034.- Ptas., Total:100.624.- Ptas (604,76 Euros).

7° Finalmente, para el periodo Octubre 2.001 a Octubre 2.002, la renta exigible será el resultado de aplicar a la renta exigible a Septiembre de 2.001 el I.P.C. correspondiente al mes de Septiembre de 2.001, es decir, el 3.4%: 100.624 x 3,4% = 3.421.- Ptas. + 100.624.- Ptas., Total: 104.045.- Ptas. (625,32 Euros)

8.º Que la actualización mencionada tendrá efectos económicos desde junio de 2002, por lo que el recibo del próximo mes de junio de 2002, le será pasado al cobro por el citado importe de 104.045,- Ptas (6725,32 Euros)?».

En el Fundamento Jurídico V (rubricado «Fondo del asunto») del escrito de demanda, la parte actora precisó que «? V-1.- Por aplicación de la regla la de la Disposición Transitoria Segunda D), 11 de la vigente Ley 29/1994 de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, la renta actualizada correspondiente al período de octubre 2.001 a octubre 2.002 ascendería a la cantidad de 625,321E (104.045 ptas.) mensuales, todo ello según consta detalladamente en el requerimiento enviado por esta parte a la demandada mediante burofax certificado con acuse de recibo, que hemos acompañado a la presente demanda como documento n° 4, y al que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

Si bien al haber transcurrido con exceso el plazo legal de treinta días sin que la demandada haya mostrado su oposición a la actualización cabría interpretar que ésta habría devenido firme por su aceptación tácita, no pretende sin embargo esta parte nada que no sea lo que legalmente le corresponda, por las razones que se apuntarán en el apartado siguiente.

V.2.- Como consecuencia de las conversaciones mantenidas entre las abogadas de ambas partes, se he constatado por mi mandante que en el presente caso sería de aplicación preferente la regla 5a del apartado 11 de la Disposición Transitoria Segunda citada, por cuanto que la renta actualizada calculada de conformidad con esta regla resulta ser inferior que la calculada con arreglo a la regla 1a, como veremos a continuación.

Según dicha regla 5a, la renta actualizada se determina aplicando sobre el valor catastral de la finca arrendada vigente en 1.994, el 24% (dado que dicho valor catastral deriva de la revisión efectuada en el municipio de Madrid en 1.988, y por tanto, con anterioridad a 1.989, según puede apreciarse en el recibo del IBI de 2.001 que se adjunta como doc. n° 24).

El valor catastral de esta vivienda vigente en 1.994 asciende a la cantidad de 2 Euros, según se acredita con la consulta efectuada en la Gerencia Territorial de Catastro de Madrid (doc. n° 25), con lo cual:

Renta actualizada = 24 % de 21.556,83 Euros = 5.173,64 Euros 5.173,64 Euros: 12 meses = 431,14 Euros (71.736 Ptas.) / mes.

No obstante, dejamos designados a efectos probatorios los archivos del Ayuntamiento de Madrid v de la Gerencia Territorial del Catastro de Madrid sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles, para el caso de que se impugnase la autenticidad de estos documentos.

De acuerdo con la regla 9a, el plazo para realizar la actualización de la renta sería de 10 años (salvo que en período probatorio, y según los datos que habrá de facilitar en su momento la demandada, quedara acreditado que los ingresos totales percibidos por ésta sean igual o superiores a 5,5 veces el salario mínimo interprofesional, según el apartado b) de esta regla, en cuyo caso el plazo sería de 5 años).

Si la actualización se realizara en 10 años, sería como sigue:

- Período de octubre-95 a septiembre-96 ambos inclusive: Teniendo en cuenta que en septiembre-95 la demandada pagaba 270,46 Euros (45.000 ptas.) / mes (según se acredita con extracto bancario del período 31-08-95 al 29-09-95, como doc. n° 26 ), sería exigible el 70%, esto es, la cantidad de 301,80 Euros/mes, por ser este importe mayor que la renta vigente hasta ese momento, en aplicación de lo dispuesto en la regla 2a.

- Período de octubre-96 a septiembre-97 a.i.: Sería exigible el 80% = 344,91 Euros. - Período de octubre-97 a septiembre-98 a.i.: Sería exigible el 90% = 388,03 Euros - Período de octubre-98 a septiembre-99 a.i.: Sería exigible el 100% = 431,14 Euros

De acuerdo con lo establecido en la regla 4a del n° 1 1 de la D.T. Segunda LAU, una vez alcanzado el 100 % de la actualización, la renta que corresponderá pagar, será actualizada conforme a la variación porcentual experimentada en los 12 meses anteriores por el Indice General del Sistema de IPC, ya que el contrato de arrendamiento de referencia no contiene expreso otro sistema de actualización. Por lo tanto:

- Período de octubre-99 a septiembre-00 a.i.: Sería exigible 431,14 Euros + IPC sept.-99 (2,5%) = 441,92 Euros.

- Período de octubre-00 a septiembre-01 a.i.: Sería exigible 441,92 Euros + IPC sept-00 (3,7%) = 458,27 Euros.

- Período de octubre-01 a septiembre-02 a.i.: Sería exigible 458,27 Euros + IPC sept-01 (3,4%) = 473,85 Euros.

- Período de octubre-02 a septiembre-03 a.i.: Sería exigible 473,85 Euros + IPC sept -02 (3,5%) = 490,43 Euros.

Se adjunta tabla de IPC del INE donde pueden comprobarse los datos expuestos como documento n° 27, dejando no obstante designados a efectos probatorios los archivos del Instituto Nacional de Estadística, para el caso de que se impugnara la autenticidad de este documento.

La renta actualizada será exigible a partir del mes de junio-02, por ser el mes siguiente a aquél en que el demandante lo notificó a la demandada por escrito (ver docs. 4 y 5). Por lo tanto, determinaremos a continuación la cantidad adeudada por la demandada en concepto de renta a fecha de la presente demanda:

MESRENTA EXIGIBLE (Euros) RENTA INGRESADA (Euros) DIFERENCIA (E)

-JUNIO-02473,85342,52167,33

La renta ingresada fue devuelta por giro postal (docs. 7 y 23), siendo a su vez devuelta de Correos la cantidad de 306,52 Euros (doc. 8). por lo que la diferencia resulta de 473,85 Euros - 306,52 Euros, ya que el resto ingresado (36 Euros) le ha sido devuelto por giro postal (doc. 23), sin que por el momento le haya venido devuelto de Correos al demandante.

-JULIO-02473,85312,52161,33

La renta ingresada fue devuelta por giro postal (doc. 13), siendo a su vez devuelta de Correos (doc. 14).

-AGOSTO-02473,85312,52161,33

La renta ingresada fue devuelta por giro postal (doc. 18), siendo a su vez devuelta de Correos (doc. 19).

-SEPTIEMBRE-02473.85312,52473,85 La renta ingresada fue devuelta por giro postal (doc. 23).

-OCTUBRE-02490,43306,53490,43 La renta ingresada fue devuelta por giro postal (doc. 23).

Asciende pues el total adeudado en concepto de renta por la demandada al día de hoy a la cantidad de 1.454,27 Euros, si bien esta cifra podría resultar finalmente inferior en el supuesto de que en el transcurso del procedimiento que ahora se inicia el demandante recibiera de Correos nuevas devoluciones de los giros postales enviados por él a la demandada.

El derecho del demandante a actualizar la renta al tiempo de requerir a la inquilina con este fin (mayo-02) no puede ser discutido: ciertamente que podría haberlo ejercitado ya en octubre-95, y por no haberlo hecho entonces ha perdido la posibilidad de cobrar la renta actualizada desde esa fecha hasta mayo-02. Y ello es así porque la actualización de la renta es una facultad y no una obligación del arrendador, pero que una vez accionada, queda sometida a las reglas de la D.T. Segunda LAU 94. Cabe destacar en este sentido por su claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 19-03-01, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo dispone:

". ... la regla 9 del apartado D) de la D. T Segunda de la LAU dispone que la actualización de la renta, cuando proceda, se realizará en el plazo máximo de diez años, y con unos porcentajes de la renta actualizada que empiezan a partir de la entrada en vigor de la nueva ley, y no desde la fecha en que el arrendador ejercita su derecho de actualización. Se trata pues de una facultad y no de una obligación, que, por tanto, podrá ejercitar el arrendador, pero que, una vez accionada, queda sometida a las reglas establecidas en las citadas Disposiciones, en las que se prevé un porcentaje exigible, que será el correspondiente al período anual en que se ejercita el derecho, a contar desde la entrada en vigor de la ley. Por consiguiente, el ejercicio del derecho de actualización?»

A propósito de la primera cuestión controvertida, concerniente a si la aplicación de un sistema de actualización convencional excluye la revisión pretendida al amparo de la LAU 1994, esta misma Sección ya tuvo ocasión de pronunciarse en la S. de 29 de enero de 2000 (Rec. Ap. 486/1998; AC 20003047), y que aquí ha de ser nuevamente reiterado. Decíamos en la resolución referida que «? SEPTIMO.- [?] La decisión de la presente impugnación queda condicionada de modo trascendente por la solución que se dé al dilema, no exento de polémica, de si la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, instaura un sistema de actualización de la renta de los contratos de Arrendamientos -sean de vivienda (disposición transitoria 2ª) o de local de negocio (disposición transitoria 3ª)- celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985, cual es el caso aquí contemplado, obligatorio y preferente al que eventualmente se haya podido estipular en los respectivos contratos, el cual, por tanto, quedaría en suspenso hasta que la actualización legal culmine o se agote; o si, por el contrario, la voluntad del legislador no se superpone a la de las partes contratantes y goza de preferencia el sistema convencional, e incluso si es al arrendador a quien compete la elección de uno u otro sistema. Pues bien, sin desconocer la dificultad que entraña el tema suscitado, como ya tiene declarado esta misma Audiencia Provincial, Secc. 13ª, en SS. de 16 de noviembre de 1998 (Rollo 1167/1997) y 15 de enero de 1999 (Rollo 854/1997) «a tenor del Preámbulo de la Ley 29/1994, en el que se proclama que el proceso de actualización persigue recuperar la infracción desde el momento inicial del arrendamiento, con independencia de si el contrato incluía o no cláusulas de estabilización, pues de ser otra la voluntad del legislador fácil le hubiera resultado hacer la salvedad de que la renta sería actualizada sólo en defecto de convenio entre las partes, como y principalmente se infiere de la regla 4ª del ap. 11 de la disp. transit. 2ª y de la regla 6ª del ap. 6 de la disp. transit. 3ª, que dicen: "A partir del año en que se alcance el cien por cien de actualización, la renta que corresponda pagar podrá ser actualizada por el arrendador o por el arrendatario conforme a la variación porcentual experimentada en los doce meses anteriores por el Índice General del Sistema de Indices de Precios de Consumo, salvo cuando en el contrato contuviera expreso otro sistema de actualización, en cuyo caso será éste de aplicación"; se llega a la conclusión de que el proceso y sistema de actualización instaurado por las disposiciones transitorias de la nueva Ley se aplica a "todos" los contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad al 9 mayo 1985, como aquí es el caso, pese a que contengan pacto expreso de estabilización o revisión de renta, el cual quedará en suspenso y sólo recobrará toda su eficacia y fuerza vinculante cuando se alcance el 100% de la actualización legal». Así también lo han entendido casi de modo unánime las Audiencias Provinciales: SSAAPP de Asturias, de 7 de mayo (AC 1996958), 25 de noviembre (AC 19962029) y 13 de diciembre de 1996 (AC 19962244), 17 de febrero de 1997; de Pontevedra, de 29 de junio de 1996 (AC 19961493), 21 de julio de 1997; de Valencia, de 15 de enero y 14 de marzo de 1997 (AC 1997533); de Alicante, de 2 de diciembre de 1996 (AC 19962239); de Córdoba, 13 de diciembre de 1996 (AC 19962358); de Zaragoza, 1 de abril de 1997; y Madrid, de 30 de noviembre de 1995, 25 de noviembre de 1996, 13 de marzo (AC 1997530) y 11 de abril de 1997 entre otras muchas...».

QUINTO.- Si bien es cierto que en el presente caso no existe una previsión explícita en el contrato de arrendamiento de una cláusula de estabilización o actualización, ha quedado acreditado que medió una convención tácita de acuerdo con la cual la inquilina decidió abonar una cantidad superior a la inicialmente convenida y el incremento no fue rechazado por el arrendador. Esta situación guarda una evidente similitud con el pacto expreso de actualización en el contrato y debe seguir idéntica suerte, de modo que, de acuerdo con lo razonado, no queda excluida la actualización que se pretenda realizar al amparo de la LAU.

SEXTO.- Cuestión distinta, que obviamente no ha sido examinada en la primera instancia, como consecuencia de la conclusión de inadmisibilidad de la actualización que la sentencia impugnada se preconiza, y que ha de ser necesariamente abordada aquí, es la relativa a la cuestionada validez del requerimiento efectuado y a la regularidad de la actualización pretendida en la demanda, diversa de la que se expresaba en la comunicación que remitiera el arrendador a la inquilina.

Acerca del primer extremo es preciso indicar que la Ley se limita a exigir que la actualización de rentas se notifique al arrendatario de forma «fehaciente» (disposición transitoria tercera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre), término éste el empleado por la Ley que supone un reforzamiento de la exigencia de mera notificación por escrito que contenía el art. 101 LAU (TR 1964 [RCL 19642885; RCL 1965, 86 y NDL 1844]). Ahora bien, como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia, así como la doctrina de las Audiencias, la fehaciencia no se ha identificar «... necesariamente con intervención notarial o judicial...» -STS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 1983 (RJ 19836501); «... requerimiento en forma fehaciente, pretende alcanzar la seguridad de que el arrendatario ha tenido conocimiento del propósito del arrendador...» -SAP Madrid, de 15 de febrero de 1990-; para que la «... notificación tenga el carácter de fehaciente precisa que llegue al conocimiento, de forma demostrable, del notificado...» -SAP Santa Cruz de Tenerife, de 18 de mayo de 1993-; «... La falta de determinación del modo por el cual se logra la fehaciencia permite incluir como vehículos hábiles para lograrla, además, naturalmente, del judicial (acto de conciliación) y del notarial, cualquier otro que permita reputar como indudable que se pusieron los medios necesarios para alcanzar el fin pretendido y el destinatario gozó de la posibilidad, con independencia de que la usase o no, de conocer el contenido de la notificación o comunicación» -SAP Madrid, Secc. 13ª, de 14 de noviembre de 1994-; «... el término "fehaciencia" ha de ser interpretado en el sentido de haberse usado un medio que ofrezca garantías de autenticidad y que la notificación se haga de modo claro...» -SAP Pontevedra, 14 de junio de 1995-; «... viene a inferirse que ha de llevarse a cabo de manera que no quepa duda de su realización...» - SAP Madrid, 28 de diciembre de 1995-.

De acuerdo con cuanto se lleva razonado, en ningún caso aparece exigida por la LAU la intervención de fedatario público en la práctica de la notificación de méritos -análogamente, también, SAP Alicante, Secc. 4ª, de 17 de junio de 1997-, bastando que por el modo de su realización quede constancia de la misma, de suerte que su práctica y su contenido puedan afirmarse indubitadamente. Ciertamente, así sucederá siempre que la notificación o requerimiento a que alude la Ley se haga con intervención de fedatarios públicos, pero también cuando, como acaeció en el caso litigioso, se entrega personalmente firmando el «recibí» de la comunicación.

En el presente caso la comunicación aparece recibida, de acuerdo con la certificación del empleado de correos y telégrafos por «Antonio Paso -Portero-», y si bien este afirma haberla entregado a la destinataria, en la medida en que el portero carece de fe pública debe rechazarse categóricamente que nos hallemos ante una notificación «fehaciente», porque no existe constancia de esta índole respecto de extremos tan fundamentales como el hecho mismo de la entrega y el momento en que la misma se afirma haber tenido lugar, y sobre los cuales carecen completamente de virtualidad y eficacia las manifestaciones efectuadas en interrogatorio testifical por el citado empleado del inmueble.

Esta misma circunstancia impide considerar extemporánea la clara y contundente oposición de la arrendataria a la legitimidad de la actualización pretendida, oposición que realiza cuando acusa recibo de la comunicación postal del arrendador de 17 de junio de 2002 (f. 44).

SÉPTIMO.- A su vez, y aun prescindiendo del anterior extremo, es asimismo irrefutable que la actualización pretendida por la parte arrendadora en la comunicación que afirma remitida en el mes de junio de 2002 difiere notablemente de la que afirma en la demanda ser procedente admitiendo que aquélla se efectuó de acuerdo con la regla 1.ª del apdo. D.11) DT Segunda LAU, y en la demanda considera que procede efectuar la actualización al amparo de la regla 5.ª.

No existe constancia alguna, sin embargo, de la previa observancia por la parte arrendadora del inexcusable requisito del requerimiento previo en los términos en los que, ex novo, postula en la demanda que ha de realizarse la actualización. Esta falta de notificación previa impide a la parte arrendataria ejercitar las facultades de oposición en los términos y forma legalmente prevenidos, que no son idénticos --frente a lo argumentado-- a los permitidos en el seno del proceso promovido. De acogerse la intelección de la recurrente no sólo se estaría vulnerando la inequívoca dicción de la DT 2.ª, apdo. D.11 LAU («La renta del contrato podrá ser actualizada a instancia del arrendador previo requerimiento fehaciente al arrendatario?»), trámite que no puede ser reemplazado por la demanda en la medida en que, de este modo, se estaría privando al arrendatario de ejercitar oportuna, formal y tempestivamente los derechos que al mismo reconocen las reglas 6.ª y ss., de dicha Disposición y se tornaría en «constitutiva» la decisión judicial sobre la actualización cuando, atendida la configuración normativa del proceso actualizador reviste únicamente naturaleza declarativa.

En consecuencia, el arrendador debe con precedencia a la interpelación judicial realizar el requerimiento normativamente previsto en los términos en que entienda procedente la actualización con precedencia a entablar el debate jurisdiccional de la cuestión.

Así, y aun cuando sea por razonamientos diferentes de los contenidos en la sentencia de primer grado, debe confirmarse la parte dispositiva de la resolución impugnada.

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LECiv, han de imponerse a la apelante vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2003, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que DESESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador D.JOSE CARLOS NAHARRO PEREZ, en nombre y representación de D. Eduardo , contra Dª María Rosa , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la citada parte demandada de las pretensiones deducidas en la demanda por la parte actora. Condenando al pago de las costas procesales causadas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante-apelante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de diciembre de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de marzo de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Eduardo frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid en fecha 8 de octubre de 2003, en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano al núm. 1035/2002 de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR, aunque por distintos razonamientos, la parte dispositiva de la resolución recurrida.

2.º IMPONER EL PAGO DE LAS COSTAS procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada a la parte recurrente vencida.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo dispuesto en el régimen de derecho intertemporal de la LEC 1/2000 a propósito de los recursos extraordinarios.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0307/2004, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.