Sentencia CIVIL Nº 195/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 469/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/002163

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2014/0002163

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 469/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 270/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BRANCHE INDUSTRIAL SL, Trinidad , GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES S.L. y Franco

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO, CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO, CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO y CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO PASTOR PINEDO, IÑIGO PASTOR PINEDO, IÑIGO PASTOR PINEDO y IÑIGO PASTOR PINEDO

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y FORENSIC SOLUTIONS SLP

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES

Abogado/a/ Abokatua: PABLO LOPEZ GARCIA

S E N T E N C I A Nº 195/2017

ILMOS. SRES.

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 270/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia deBRANCHE INDUSTRIAL SL, Trinidad , GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES S.L. y Franco apelantes-afectados, representados por la Procuradora Sra. CRISTINA DE INSAUSTI MONTALVO y defendidos por el Letrado Sr. IÑIGO PASTOR PINEDO, contraFORENSIC SOLUTIONS SLPapelado (se opone al recurso), representado por el Procurador Sr. IÑIGO OLAIZOLA ARES y defendido por el Letrado Sr. PABLO LOPEZ GARCIA, con la intervención delMINISTERIO FISCAL(se opone al recurso), HANNOVER INTERNATIONAL S.A. y D. Franco (no se oponen al recurso ni impugnan la sentencia); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de abril de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 18 de abril 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil EB RIM ROTOMOULDING, S.L. por concurrir la causa desalida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor( art. 164.2.5º LC ).

2. Determino como persona afectada por la calificación a los Administradores de Derecho Franco , BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. y GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L.

3. Determino como persona afectada por la calificación a la Administradora de Hecho Trinidad .

4. INHABILITO a Trinidad , Franco , BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. y GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L. durante un período de CINCO AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

5. Declaro la pérdida de cualquier derecho que Trinidad , Franco , BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. y GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L. tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

6. Condeno a Trinidad , Franco , BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. y GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L.a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido dela masa activa.

7. CONDENO a Trinidad , Franco , BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. y GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L. a abonar a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa con el límite de 492.257 euros.

8. ABSUELVO a Franco de todos los pedimentos deducidos en su contra.

9. CONDENO a Trinidad , Franco , BRANCHE INDUSTRIAL, S.L, GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L. y a la concursada a abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de los afectados Trinidad , Franco , GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L. y BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 469/16de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara la culpabilidad del concurso de EB RIM ROTOMOULDING, por concurrir la causa de culpabilidad recogida en el art. 164.2.5º de la LEC .

Declara personas afectadas por la calificación a su administrador de derecho, Grupo Industrial EB- Technologies; a Branche Industrial SL. en su condición de administradora de derecho de la mercantil administradora de la concursada, y a Franco como administrador solidario de Branche Industrial SL. Igualmente declara persona afectada por la calificación a Dña. Trinidad , como administradora de hecho de la concursada. Realiza las condenas derivadas de tal declaración en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, absolviendo a Franco de los pedimentos realizados en su contra.

Quienes han sido declarados afectados por la calificación, en su condición de administradores de derecho y de hecho, interponen recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia, y la declaración del concurso de acreedores de EB RIM ROTOMOULDING, como fortuito.

Subsidiariamente de mantenerse la calificación de culpabilidad:

- Que la responsabilidad impuesta a los administradores de derecho de la concursada, se considera absolutamente desproporcionada y excesiva por lo que en todo caso se solicita su modulación y graduación.

- Que Dña. Trinidad , no sea considerada administradora de hecho, ni persona afectada por la culpabilidad del concurso, y de mantenerse se module y gradué la responsabilidad impuesta por ser desproporcionada y excesiva.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia concluye que la concursada, que firmó un acuerdo con la Universidad de las Palmas, y con la Asociación de Investigación de la Industria del Juguete, con el fin de solicitar una subvención para la realización de un proyecto de investigación, presupuestado en 763.764 euros, de los que recibió 677.712,39 euros, para cumplir la finalidad del convenio y que debía distribuir ente los partícipes (universidad y Asociación), destinó el capital recibido a fines distintos de los perseguidos, tanto dentro de la propia sociedad como fuera de la misma, y además distrajo el capital destinado a entregar a los socios del proyecto.

Sostienen los recurrentes que ha existido una defectuosa valoración del resultado de la prueba, al otorgar valor exclusivamente al primer informe emitido por la inspectora de finanzas de la Diputación Foral, sin tener en cuenta las manifestaciones del informe adicional de 15 de julio, no habiéndose tampoco tenido en consideración el informe de la AC, órgano experto e imparcial del concurso, ni los informes aportados a su instancia de Chaman Auditores SA y Mazars Auditores.

De todas esas pruebas, afirma, se concluye que no se ha producido ninguna salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor, que haya generado su despatrimonialización.

Así la recurrente sostiene que, si bien existieron una serie de transferencias realizadas por la concursada a favor de entidades vinculadas, lo cierto es que el informe emitido por Mazars Auditores, y el segundo informe de la inspectora de finanzas han acreditado que tales transferencias tenían por objeto rembolsar los anticipos de fondos que dichas sociedades, habían realizado en favor de la concursada para atender los gastos del día a día, habiendo recibido un total de 507.585 euros, cuando la cantidad total transferida había sido de 492.257 euros, resultando favorecida en 15.328 euros.

Afirma igualmente que conforme al informe emitido por por Charman Auditores en los ejercicios 2011, 2012 y 2013, las ayudas recibidas fueron debidamente aplicadas al fin previsto en el acuerdo del proyecto de investigación Biorot. Alega que no pudo cumplir con las obligaciones respecto de sus socios, debido la grave situación económica, habiéndole embargado la Seguridad Social parte de las cantidades que debía destinar a los mismos (58.585 y 70.563), habiendo alcanzado un acuerdo en la causa penal iniciada por los socios, dando por finalizada cualquier reclamación de cantidad.

Concluye afirmando que no se transmutó la finalidad de las ayudas, siendo imposible que fuese causa alguna de generación o agravación de la insolvencia, ya que el préstamo en virtud del cual se concedieron las ayudas, fijaba un periodo de carencia de tres años.

Por todo ello y por no concurrir el elemento intencional necesario para calificar de fraudulenta la salida de bienes, no procede la calificación del concurso como culpable al amparo de lo dispuesto en el art. 164.2.5º.

TERCERO.-El art. 164.2.5º LC tipifica como hecho ilícito, determinante de la calificación del concurso como culpable, la realización de actos de disposición fraudulenta por parte del concursado. Se trata de actos que, realizados dolosamente, persiguen vaciar su patrimonio en perjuicio de los acreedores. El fundamento de que estos actos de disposición fraudulenta constituyen presupuesto de la presunción iuris et de iure de concurso culpable resulta hasta cierto punto lógico en la medida que históricamente se ha revelado como una conducta frecuente en la práctica e históricamente sancionada (cfr. el art. 890.13º del Código de Comercio ).

La expresión 'fraudulentamente', que utiliza el art. 164.2.5º, supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores. Lo relevante no es la naturaleza onerosa o gratuita de los actos, sino que la salida de los bienes o derechos se haga de forma fraudulenta, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito.

El elemento subjetivo de mala fe es consustancial para la apreciación de la presunción establecida en el art. 164.2.5º LC (Sets 174/2014, de 27 de marzo y 185/2015, de 10 de abril), siendo que: '- en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC , según el cual el concurso se calificará como culpable: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores'. Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado.

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.'

Y la misma sentencia insiste a continuación en que: '... la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.'

En atención a la doctrina expuesta, no podemos acoger el motivo de recurso, pues en contra de lo que se afirma se produjo una salida de bienes de patrimonio de la concursada, que disminuyó su activo, e incrementó su pasivo, lesionando los intereses de los acreedores, agravando su situación de insolvencia.

La recurrente no niega la realidad de las trasferencias realizadas en favor de las empresas del grupo, en el importe arriba señalado, lo que niega es su carácter fraudulento, argumentando que respondían al reintegro de unas previas trasferencias que las destinatarias habían realizado a la concursada. Y tal alegación está carente de toda prueba, porque tales trasferencias no se produjeron con carácter previo a los ingresos que efectuó el tesoro público para la financiación de la ayuda concedida, sino simultáneamente, sin que en ningún caso se haya acreditado la realidad, y existencia de deuda alguna con las sociedades vinculadas, careciendo tal alegación de todo soporte documental, como pudieran ser contratos, o facturas.

Por tanto constado por el informe de la inspectora fiscal, que prácticamente el 60% de las cantidades ingresadas por el tesoro público, se destina a otras empresa del grupo y no a la concursada, no podemos sino refiramos en la conclusión que alcanza el Juzgador de la instancia, de que la distracción del dinero incrementó su insolvencia, perjudicando a los acreedores.

En ningún caso los informe periciales emitidos por Charman Auditores acreditan otra cosa que, la justificación formal que la concursada presentó ante el Ministerio pero en ningún caso que tal justificación fuese real, acreditando el destino efectivo del dinero recibido.

En cuanto la distracción del dinero correspondiente a los socios en el proyecto, la propia concursada reconoce su realidad, habiendo alcanzado un acuerdo en el proceso penal previo, resarciéndoles de lo sustraído, lo que no hace sino confirmar que se apropiaron de unos importes que no les pertenecían, incrementando el pasivo de la sociedad y con ello su insolvencia.

Por todo lo expuesto no existe la más mínima duda que los hechos analizados son plenamente encuadrables en el supuesto de culpabilidad del art. 164.2.5, y en consecuencia debe ratificarse la declaración de culpabilidad del concurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso se recurre el pronunciamiento de instancia que ha declarado las personas afectadas por la calificación culpable del concurso y ha determinado su responsabilidad por déficit concursal, todo ello de acuerdo con lo establecido en los arts. 172.2.1 y 172 bis de la LC .

Sostienen los recurrentes que, el Juez de lo mercantil ha actuado de manera discrecional, imponiendo a los administradores del deudor una responsabilidad por las deudas generadas, siendo que el TS ha considerado que la responsabilidad por las deudas concursales no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad del concurso, sino que requiere un justificación añadida, justificación que no se realiza en la sentencia de instancia pues no se especifica ni individualiza la participación de cada uno en la supuesta agravación de la situación de la concursada; que tan solo se hace referencia a la relación societaria que vincula las diferentes personas afectadas por la calificación, y que no se justifica en ningún caso la declaración como afectados por el concurso de Branche Industrial SL, ni de Franco .

Que justifica en mayor medida la declaración como persona afectada de Dña. Trinidad , a quien se identifica como administradora de hecho con unos argumentos contradictorios, y sin prueba alguna. Además en cualquier caso y según la doctrina sentada por el TS en sentencia de 4 de diciembre de 2012 , quien debe responder de los daños de una administración lesiva es el administrador de derecho.

Finaliza reiterando que el concurso debe ser calificado fortuito, al no haberse agravado la insolvencia, y para el caso de mantenerse la declaración de culpabilidad efectúa las peticiones reproducidas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

QUINTO.-Habiéndose rechazado el motivo de recurso en lo que se refiere a la declaración de culpabilidad del concurso habrán de realizarse los pronunciamientos derivados de tal calificación.

Dispone el art.172 de la LC :

' 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

'1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición'.

Conforme a lo previsto en el anterior precepto, entendemos que ni la sociedad Branche Industrial SL, y tampoco Franco , pueden ser declaradas personas afectadas por la calificación.

La sociedad Branche Industrial, ostenta el cargo de administrador único de la que a su vez es la sociedad administradora y socia mayoritaria de la concursada(Grupo Industrial Eb Rotomulding), sin que por parte del Mº Fiscal, más allá de poner de manifiesto los vínculos societarios que las unen, se haya realizado justificación alguna en orden a acreditar, que tal sociedad, haya ejercido, o tomado decisiones en calidad alguna de las personas que legalmente pueden ser declaradas afectadas por la calificación.

Por lo que se refiere a Franco , el Mº Fiscal interesa su declaración de persona afectada en su condición de apoderado de la mercantil Branche Industrial y la sentencia de instancia le declara persona afectada por la calificación en su condición de administrador solidario de dicha mercantil, condición que es la que parece que ostentaba.

Pues bien los cierto es que ni una ni otra condición, tiene su encaje dentro de las personas relacionas en el art. 172, pues no es apoderado, ni administrador de la concursada, sino en su caso de la sociedad que administra a la concursada, sin que esta conexión societaria y a falta de cualquier otra justificación, permita concluir que el mismo, ostentara cualquier poder de decisión sobre el patrimonio de la concursada, y por tanto no puede ser declarada persona afectada por la calificación, pues no hay que olvidar que el art. 172 es una norma sancionadora que impone a los afectados por ella una sanción civil, la inhabilitación para administrar, la pérdida de sus derechos económicos en el concurso y una eventual responsabilidad civil por deuda ajena, por lo que se debe excluir toda interpretación expansiva.

Procede por lo expuesto, dejar sin efecto la declaración de personas afectadas por la calificación de Branche Industrial SL, y Franco .

SEXTO.-Por lo que se refiere a Trinidad , la sentencia de instancia le declara persona afectada por la calificación en su condición de administradora de hecho, cuando lo cierto es que el Mº Fiscal no solicitó su imputación en tal concepto, y si solo en su condición de apoderada.

Pues bien la imputación que se realiza en concepto de apoderado de la mercantil, no puede conducir a la declaración de Dña. Trinidad de persona afectada por la calificación, y ello porque los hechos enjuiciados parten de una declaración de concurso el 29 de Enero 2014, por ello, lo previsto en la reforma de la LSC acaecida por la Ley 31/2014 respecto al art 236.5 no es de aplicación al caso, pues entró en vigor el 24 de Diciembre de 2014.

Así, dicho precepto establece que:

'La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.»

Si ese era el único título de imputación que se mantenía en el dictamen del Fiscal, el Juez de lo mercantil, no podía alterarlo vulnerando el principio de congruencia, que rige el proceso civil, tal como pone de manifiesto el TS en su sentencia de 1 de Abril de 2016 :

2. Conformación del objeto litigioso en el incidente de calificación . En la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero , aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir «propuestas de resolución», según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC :

«1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso , con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

»2. Una vez unido el informe de la administración concursal, el Secretario judicial dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El Juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación.»

La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

Tanto el petitum como la causa petendi , conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

Obviamente, estos «demandados» deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia.'

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, entendemos que tampoco se ha acreditado la condición de administradora de hecho, de la representante de la administradora de la concursada.

El auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de Julio de 2015 , analiza la responsabilidad de la persona jurídica administradora y sus representantes y lo hace en los siguientes términos:

'Como se razonara por esta Sala en su sentencia de 25 de febrero de 2013 , si se reconoce y no se cuestiona que la persona jurídica consejera ostenta y ejerce poder de dirección en la sociedad que administra de derecho, resulta contradictorio atribuir la condición de administrador de hecho a la persona física que, actuando en representación de aquella, realiza materialmente las funciones en que ese poder de dirección consiste. Y en la sentencia de 3 de octubre de 2014 razonábamos que en esta clase de supuestos ' El administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo ( artículo 143 del Reglamento del Registro Mercantil ), sin perjuicio, como es lógico, de las responsabilidades en que pudiera incurrir el representante frente a su representado como consecuencia de su actuación por haberse extralimitado en sus funciones o no seguir las instrucciones de éste o incluso directamente frente a la sociedad o terceros, en el plano puramente extracontractual ( artículo 1902 del Código Civil ), pero no en una condición que no ostenta como es la de administrador de la concursada, sin perjuicio de que pudiera afirmarse la condición de administrador de hecho de la sociedad...'. No es, pues, teóricamente imposible que la persona física representante de la persona jurídica consejera actúe como administrador de hecho (así llegamos a considerarlo en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2013 ), pero, lógicamente, habrá de justificarse, y desde luego al menos explicarse, en qué hayan podido consistir los actos que, suponiendo el ejercicio de ese poder de hecho, resulten ajenos a la función representativa que simultáneamente se ejerce por parte de esa persona física.'

Igualmente la jurisprudencia del TS, sobre el administrador de hecho se contiene en la Sentencia 721/2012, de 4 de Diciembre :

«esta Sala ha declarado que lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2007, de 14 marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.'

En el caso de autos, la sentencia de instancia atribuye la condición de administradora de hecho a Dña. Trinidad , porque ostentaba la representación del órgano de administración, actuando en tal condición en la negociación con el Ministerio, siendo la única autorizada en las cuentas, en las que se hicieron los ingresos y posteriores transferencias.

Por tanto, no se le atribuyen funciones más allá de las materiales en las que consiste el poder de dirección, sin que se haya justificado qué actos ajenos a la función representativa que le corresponde han sido realizados por la misma, pues no parece que como representante de la persona jurídica no debiera dar sino cuenta a esta, y proceder al cumplimiento de lo ordenado por ella.

Procede también por ello dejar sin efecto la declaración como persona afectada por la calificación de Dña. Trinidad .

SÉPTIMO.-Debe mantenerse la condición de persona afectada por la calificación de la persona jurídica que ostenta su cargo de administradora de dercho, de la concursada.

También debe mantenerse en tal carácter, sa condena de inhabilitación durante un periodo de cinco años, al estimar, la igual que el Juzgador de instancia, que la conducta de la administradora es merecedora de la pena máxima, por la pluralidad de conductas desplegadas, apropiándose de dinero público distrayéndolo del destino pactado.

En cuanto a la responsabilidad por déficit concursal, y como recuerda la sentencia del TS 395/2016, de 9 de junio , la jurisprudencia, desde la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , ha sido uniforme al entender que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma efectuada por el R.D.L 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones:

i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.'

En el supuesto de autos, la única persona afectada por la calificación lo es su administradora persona jurídica, única que pudo adoptar las decisiones que han configurado el supuesto de culpabilidad apreciado, ordenando la realización de transferencias en favor de otras sociedades del grupo, apropiándose del dinero público recibido, incrementado su pasivo en perjuicio de los acreedores.

Por ello se debe confirmar la condena de Grupo Industrial EB-Technologies a abonar a los acreedores concursales, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de masa activa con el límite de 492.257 euros, que es la cantidad sustraída a la concursada.

OCTAVO.-Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.

NOVENO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D.ª Trinidad , D. Franco , GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES, S.L. y BRANCHE INDUSTRIAL, S.L. contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2016 dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en el incidente concursal 171 nº 270/2015 de que el presente recurso dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, dejándose sin efecto la declaración de personas afectadas por la calificación a Trinidad , Franco , y Branche Industrial S.L., y los pronunciamientos derivados de tal condición, absoviéndoles de las pretensiones frente a ellos ejercitadas.

Manteniendo la declaración de culpabilidad del concurso de EB.RIM. ROTOMOULDING SL., y el resto de los pronunciamientos de la instancia, con respecto de la sociedad GRUPO INDUSTRIAL EB. TECHNOLOGIES. S.L.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Devuélvase a BRANCHE INDUSTRIAL SL, Trinidad , GRUPO INDUSTRIAL EB-TECHNOLOGIES S.L. y Franco el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0469 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 22 de marzo de 2017, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.