Sentencia CIVIL Nº 197/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10161/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO de lo Mercantil nº 2 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 10161/16
AUTOS Nº 1830/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 11 de Mayo de 2017.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de incidente concursal
nº 1830/15, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la entidad General
Ganadera, S.A., representada por el Procurador Don Eladio García de la Borbolla Vallejo, contra la entidad
Agropecuaria y Avícola, S.A., representada por la Procuradora Doña Concepción Morillo Rodríguez, y la
Administración Concursal de la entidad Agropecuaria y Avícola, S.A., representada por Don Sixto ; autos
venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recursos de apelación interpuestos por las entidades
General Ganadera, S.A., y Agropecuaria y Avícola, S.A., contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha
19 de Mayo de 2015 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de GENERAL GANADERA, S.A., absuelvo a AGROPECUARIA Y AVICOLA S.A. respecto de los pedimentos formulados de contrario .

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y la parte proporcional de las comunes.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por las entidades mercantiles General Ganadera S.A. y Agropecuaria y Avícola, S.a., y admitido que fueron dichos recursos en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Eladio García de la Borbolla Vallejo, en nombre y representación de la entidad General Ganadera, S.A., se interpuso demanda contra la entidad Agropecuaria y Avícola, S.A., actualmente en concurso, interesando la resolución del contrato de compraventa a plazo de bienes muebles con reserva de dominio formalizado con fecha 18 de junio de 2.012, y que se condenase a la entrega del objeto vendido, consistente en una unidad compleja formada por una nave prefabricada de 105x22x8 para una instalación de 448 jaulas de gallinas ponedoras modelo G28 (8 filas de pisos con separación central) con los equipos necesarios para la ventilación y refrigeración, alimentación, reparto de pienso, recogida de huevos, evacuación de gallinaza, etc., . Tanto la concursada como la Administración Concursal se opusieron, sobre la base de la falsedad en el contrato, ya que no se había pactado la reserva de dominio. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, a los efectos de que se estimara su pretensión, y por la entidad demandada para que se le impusieran las costas a la parte actora.



SEGUNDO.- En primer lugar, atendiendo a un criterio cronológico, se ha de examinar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En orden a centrar la cuestión debatida en la presente litis, sustancialmente en cuanto a la acción que se ejercita, aunque no se trate de una cuestión controvertida, entendemos necesario aclarar que no es de aplicación en la presente litis, lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles , como sostiene la parte actora en su demanda, porque dicha norma se refiere exclusivamente a los contratos de arrendamiento financiero, que resulta que no es el supuesto analizado en la presente, ya que la propia parte actora lo califica como un contrato de compraventa a plazo.

Aún cuando ha podido existir confusión entre ambos negocios jurídicos, son claras y diáfanas las diferencias. El contrato de arrendamiento financiero o leasing, carece en nuestro Derecho de una regulación especifica, tan solo tenemos normas aisladas, aunque si se recoge una definición en la Disposición Adicional séptima de la Ley 26/88 de 29 de julio que establece que: 'Tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas a que se refiere el núm. 2 de esta disposición. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario' , Por tanto, estamos ante un contrato cuya finalidad esencial es ceder el uso de una cosa por precio y tiempo determinado, en el que expresamente ha de incluirse una opción de compra. Es cierto que presenta bastante similitud con la compraventa a plazos, aunque tiene diferencias notables, especialmente que en el arrendamiento financiero solo se trasmite la propiedad cuando se ejercita la opción de compra, mientras que en la compraventa a plazos se transmite por la perfección del contrato, aunque en orden a garantizar los pagos aplazados se establezca una prohibición de disponer a favor del comprador.

En este sentido, la Sentencia de 13 de marzo de 2.006 declara que: 'La jurisprudencia configura el arrendamiento financiero, mayoritariamente, como un contrato complejo -de cesión de uso con opción de compra-, con causa única, y en principio atípico, que tiene 'como objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos con dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término a favor del usuario' (Disp. Adic. 7ª Ley 29 julio 1988, recogida entre otras SS. en las de 3 de febrero , 20 de julio y 5 de octubre de 2000 y 8 de febrero de 2002 ). Se le reconoce indudable semejanza con la compraventa a plazos con reserva de dominio, pero también se destaca que se trata de contratos que persiguen diversas finalidades y producen efectos distintos (S. 21 de octubre de 2000), de ahí que sean numerosas las Sentencias que les diferencian ( SS. 30 de julio de 1998 ; 31 de octubre de 2001 ; 16 de marzo y 4 de abril de 2002 ; 21 de abril de 2004 ; 18 de mayo y 31 de octubre de 2005 y 22 de febrero de 2006 , entre otras muchas), lo que acarrea la inaplicabilidad de la Ley de 17 de julio de 1965, salvo que se pruebe la existencia de un acuerdo simulativo en el que el leasing opere como negocio aparente para encubrir una compraventa a plazos ( SS. 30 de julio y 2 de diciembre de 1998 ; 6 de abril y 23 de diciembre de 2001 ; 4 de abril y 2 de diciembre de 2002 , entre otras)'. En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1996 declara que: 'El llamado contrato de leasing o arrendamiento financiero que, en el orden o aspecto económico, conjuga o satisface tres distintos intereses subjetivos (el del usuario en acceder al disfrute de unos bienes que no puede o no le conviene adquirir directamente; el del fabricante o proveedor en dar salida en el mercado a sus productos y el de la sociedad de leasing en obtener un rendimiento económico de su capital sin más riesgo que el financiero), en el orden o aspecto jurídico no se configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos, netamente diferenciados, aunque conexionados y dependientes entre sí por su confluencia en la obtención de la antes referida triple función económica: un contrato de compraventa por el que la sociedad de leasing adquiere del proveedor los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato.

2ª) Por lo que respecta al primero de dichos contratos (el de compraventa), la sociedad de leasing no responde al usuario del buen funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, como contrapartida o compensación de ello, subroga (con subrogación convencional expresamente pactada) al arrendatario- usuario en todas las acciones que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora- vendedora, cuya subrogación comprende, indudablemente, la eventual acción resolutoria de que todo comprador se halla asistido por inhabilidad o inidoneidad del objeto, así como la de saneamiento por vicios ocultos'. En parecidos términos, la Sentencia 11 de febrero de 2.010 declara que: 'La jurisprudencia, muy reiterada en este tema, tal como recuerda la sentencia de 14 de diciembre de 2004 , ha dicho sobre el concepto de leasing, en sentencias de 28 de noviembre de 1997 y 20 de julio de 2000 : institución del derecho comercial importado del área jurídica de los Estados Unidos de América y plenamente incorporada a nuestro tráfico económico y comercial, es un contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme, que jurisprudencialmente es conceptuado como un contrato con base en los principios de autonomía negocial y de la libertad que proclama el artículo 1.255 del Código Civil ( S. de 26 de junio de 1.989 ). Además, desde un punto de vista legislativo y como definición auténtica, hay que tener en cuenta lo que proclama la Disposición Adicional séptima en su apartado primero de la Ley de 29 de julio de 1.988 , que dice que tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término, en favor del usuario. Por otra parte en el apartado octavo de dicha disposición adicional se dice que las Sociedades de Arrendamiento Financiero tendrán como objeto social exclusivo la realización de operaciones de arrendamiento financiero prevista en la presente disposición. Doctrina que han seguido sentencias posteriores; entre otras, de 21 de noviembre de 1.998 , 2 de diciembre de 1.998 , 20 de noviembre de 1.999 , 19 de enero de 2.000 .

El contrato presente, básico en la litis, no es más que entrega de cosa, unos equipos, frente a la obligación sinalagmática de pago de un precio, que es aplazado y a ello se suma un pacto de reserva de dominio, sin que se prevea opción de compra alguna. Lo cual lleva indefectiblemente a la conclusión de que se trata de una compraventa, con matices: el primero, compraventa con reserva de dominio; el segundo, compraventa a plazos de bienes muebles; el tercero, compraventa de cosa futura, que ha de fabricarse o producirse'.

Sobre la base de estas consideraciones, si analizamos los pactos contenidos en el negocio jurídico formalizado entre las partes, es indudable, como las partes admiten, que no estamos ante un contrato de arrendamiento financiero, ya que no se otorga ninguna opción de compra, sino ante una compraventa, es decir, ante la transmisión de un bien recibiéndose como contraprestación el precio, aunque con un pacto de reserva de dominio, según la actora, o sin esa reserva de dominio como sostienen los demandados, y así se ha acogido en la resolución recurrida.



TERCERO.- Determinar cuándo se puede exigir y cuál es el contenido contractual, vendrá determinado por el acuerdo de voluntad de las partes, aunque no se puede olvidar que el contrato no sólo obliga en aquello a lo que abarca la libertad contractual, sino en la medida a que alcanza la confianza de la otra parte en la declaración, sin olvidar que los contratos no son absolutamente obligatorios en todo aquello a que la voluntad contractual se extienden, artículos 1275 , 1116 , 1102 , 1136 , 1459 , 1859 , 1884, etc., del Código Civil .

Además, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, como señala la Sentencia de 6 de marzo de 1.999 : 'la buena fe contractual en sentido objetivo consiste en dar al contrato debida efectividad para que se realice el fin propuesto, lo que exige comportamientos justos, adecuados, y reales'.

Una vez perfeccionado, las obligaciones que surgen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil , han de cumplirse a su tenor. Con ello se está estableciendo la necesidad de respetar, obedecer y cumplir los pactos, es decir, se pretende dar cumplimiento a esa voluntad contractual de las partes que constituye lo que denomina la jurisprudencia, lex privata de los contratantes, de ahí que el artículo 1.257 del Código Civil disponga que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos.

Mientras esté vigente el contrato, sobre la base de las anteriores consideraciones, las partes han de cumplir las obligaciones que han asumido, en los estrictos términos pactado, dentro del ámbito obligacional libremente pactado, de modo que sólo estarán facultados para incumplirlas, cuando acrediten que su incumplimiento es consecuencia del anterior de la otra parte.

Esta consideración general, entendemos que es necesaria para dilucidar la presente litis, ya que existen divergencias entre las partes acerca del contenido del contrato, en fin de los pactos alcanzados, que se plasmaron en el contrato. Y existen divergencias, porque el fundamento de la parte actora es que se formalizó un pacto de reserva de dominio hasta tanto no se abonara la totalidad del precio pactado por parte de la entidad compradora. Acuerdo que es negado tanto por la compradora como por el Administrador Concursal.

Uno de los argumentos de la Sentencia recurrida para rechazar que se pactase la reserva de dominio, es que ya con anterioridad al contrato de 18 de junio de 2.012, se había formalizado otro contrato el día 19 de enero de 2.011, de modo que ya se había transmitido la propiedad. Frente a ello, sostiene la entidad actora que se trató de un mero presupuesto, de ahí que se llegase a alterar incluso el precio.

Es indudable que en nuestro sistema rige la teoría del título y el modo que provoca que cualquier negocio jurídico por el que se transmita la titularidad dominical, no es suficiente, si no va acompañado de la entrega. Ello es consecuencia de que está inspirado en el Derecho Romano que, a diferencia de otros sistemas, considera a la entrega o tradición como el único medio jurídico de trasmitir la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella. La transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición. Así el artículo 609 del Código Civil establece que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y el artículo 1.095 del citado cuerpo legal , nos dice que el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada. Por ello, la doctrina considera que la entrega en nuestro Derecho supone transferir la posesión jurídica de la cosa, lo cual hace adquirir la propiedad o el derecho real por parte del comprador. De ahí que, el artículo 1462 del Código Civil establezca que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª de 20 de octubre de 1.990 declara que: 'La teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (sentencias por ejemplo, de 30 de junio de 1962 , 31 de marzo de 1964 , 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985 ), conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los artículos 609 y 1.095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el titulo y el modo de adquirir, determina la transformación del originario 'íus ad rem' en un 'ius in re' sin que en contra de ello implique nada la 'tradictio ficta' o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el artículo 1.462 del propio texto sustantivo, aunque la presunción legal de que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa, por presunción 'iuris tantum' pueda rebatirse demostrando que de la propia escritura resulta o se deduce otra cosa'.

En parecidos términos, la Sentencia de 7 de marzo de 1.997 declara que: 'el contrato de compraventa regulado en nuestro Código Civil en los artículos 1.445 y siguientes , es solo generador de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo)'.

Con respecto a los modos de tradición son bastantes, pero tradicionalmente se reducen a la tradición real consistente en la entrega material de la cosa; la fingida o traditio ficta en el cual no hay una entrega material, aunque si ciertos hechos demostrativos de ella, y dentro de este supuesto se puede identificar la simbólica, la instrumental, longa manu, brevi manu y constitutum posessorium; también se recoge por la doctrina la cuasitradición referida a las cosas incorporales o derechos, y por ultimo la tradición por ministerio de la ley. El artículo 1462 del Código Civil recoge en su apartado primero la tradición real y la tradición instrumental en forma de traditio ficta, cuando nos dice que, al realizarse la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato.

Ello ha conllevado que se admita la doble venta, artículo 1.473 del Código Civil , y que la jurisprudencia haya aceptado la venta de cosa ajena, SSTS de 14-4-00 , 7-3-97 , entre otras. Esta última declara que: 'La teoría de la validez de la venta de cosa ajena, ante la cual, en un principio, fue reacia la jurisprudencia de esta Sala, está hoy admitida plenamente, dada la naturaleza consensual del contrato generador de obligaciones, entre las cuales destaca y es esencial, la que tiene el vendedor de proporcionar una cosa al comprador a cambio de un precio, sin que ningún precepto exija que sea propietario de la cosa vendida, sino que esta pueda ser entregada, bien por ser el vendedor ya dueño poseedor actual, bien por estar o quedar constreñido a la adquisición de la cosa para entregarla al comprador (como epítome la S. de 5 de mayo de 1.983 ).

Es más, una sentencia anterior, la de 5 de julio de 1.958, afirmaba que el hecho de que la cosa no sea propiedad del vendedor no impide el nacimiento de la obligación que asume de entregarla.

Especial énfasis en esta cuestión realiza la Sentencia de 31 de enero de 2.001, de la Sala Tercera , cuando declara que: 'En definitiva, el artículo 13 del Reglamento Hipotecario con sus tres primeros párrafos altera el régimen legal de adquisición de la propiedad, consagrado por el artículo 609 del Código civil , al convertirlo en disponible por los contratantes a pesar de su naturaleza imperativa y, al mismo tiempo, establece el contenido de los derechos y obligaciones de una singular figura contractual, con lo que se excede de las posibilidades de una norma de rango reglamentario, cuyo limitado alcance no le permite ordenar el sistema de adquirir el dominio ni la configuración de los contratos.

Ni el significado de la traditio ficta, recogido en los artículo 1462 y 1463 del Código civil , ni el invocado carácter meramente obligacional del contrato salvan a éstos preceptos impugnados de la tacha de ilegalidad, pues esas formas espiritualistas presuponen siempre la realidad de la cosa, que en el caso regulado por ellos no existe al no pasar la edificación de un mero proyecto, y la naturaleza que al contrato confiere la norma impugnada es real y no obligacional, en contra de lo aducido por el Colegio demandado para rescatarla del reproche de ilegalidad, como lo demuestra el párrafo cuarto del propio artículo 13, al contraponer la previsión de los tres primeros a la que en él se contempla, de contenido puramente obligacional, con cabida en el sistema de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código civil , y que, por tanto, no es objeto de censura alguna.

La pretendida finalidad de proteger al cedente no es razón justificativa para alterar por vía reglamentaria nuestro sistema legal del título y el modo para la adquisición de la propiedad cuando, además, existen garantías reales para lograr la protección del cedente en los contratos de cesión de suelo por obra de carácter meramente obligacional, como lo demuestra el último apartado del artículo que comentamos, al prever la inscripción de la condición resolutoria u otra garantía real'.

De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que el contrato de compraventa, sólo es generador de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo).

A tenor de estas consideraciones, esta Sala no está de acuerdo con la afirmación que sostiene la recurrente, en el sentido de que el documento de 19 de enero de 2.011, es un mero presupuesto. A todos los efectos se ha de considerar un contrato de compraventa, en cuanto que reúne los tres requisitos del artículo 1.261 del Código Civil y se dan las circunstancias del artículo 1.450 del Código Civil para entenderlo perfeccionado. Según esta última norma, la venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque la uno y el otro se haya entregado. Qué estamos ante un contrato de compraventa, constituye una realidad indubitada, dado que están plenamente identificadas las partes del contrato. A la entidad actora se le atribuye la condición de vendedora, y a la demandada la de compradora, y bajo esa condición firman el citado documento, folio 284 de los autos. Está perfectamente descrita la cosa que es objeto de venta, y el precio.

Cuestión distinta es si efectivamente adquirió la propiedad la entidad demandada. Entendemos que no existe ningún dato objetivo, ninguna prueba que así lo advere, en el sentido de que efectivamente tomó posesión la compradora con anterioridad al contrato de 18 de junio de 2.012. No se ha determinado, no se ha concretado, cuándo se puso a disposición de la demandada las instalaciones adquirida, lo cual, sería esencial para clarificar dicha cuestión. Por tanto, la mera realidad del contrato de 2.011 consideramos que no puede ser un argumento sólido para negar eficacia a esa cláusula de reserva de dominio incluida en aquel documento.

De modo que, mientras no se haya producido la entrega, sería factible dicho pacto, dado que se trataría de un supuesto de novación, en el que lo esencial es que se preste decididamente el consentimiento por las partes.



CUARTO.- Sin embargo, lo anterior no es suficiente para considerar que es aplicable dicha reserva, de modo que se deba acoger la pretensión de la parte actora, ya que existen otros argumentos que permiten sostener la ineficacia de dicha reserva de dominio.

Qué dicha cláusula no se redactó, no se incluyó en el mismo momento de la formalización del contrato, es un hecho que necesariamente se ha de dar por acreditado, fundamentalmente porque la parte actora no lo niega decididamente, y basta comparar dicho documento, obrante al folio 20 de los autos, con la copia aportada por la demandada, obrante al folio 247 de los autos. Es indudable que este segundo documento es una fotocopia, pero ello no le priva de eficacia, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia.

En este sentido, declara la Sentencia de 1 de junio de 2.000 que: 'Una cosa es la presentación de fotocopias, que por sí no causa ninguna situación de indefensión para la contraparte en cuanto que las puede impugnar y cuestión distinta es la valoración apreciativa de las mismas a cargo de los órganos judiciales, lo que esta Sala de Casación Civil ha resuelto, creando doctrina jurisprudencial, en el sentido de que las reproducciones fotográficas de documentos, cuando se niegan de contrario, necesitan la correspondiente adveración probatoria para que surtan efecto ( sentencias de 25-5-1945 , 27-9-1962 , 17-2 y 22-10-1992 y 20-4-1993 )...'; y sin perjuicio de que su contenido lo tenga por acreditado el Tribunal de Instancia por su valoración conjunta de la prueba portada en autos, lo que obvio es, se ha efectuado por la Sala 'a quo''.

Resulta que dicho documento, en fotocopia, no se ha impugnado expresamente, y, en cualquier caso tiene plena apariencia de verosimilitud y coincidencia con el documento que se redactó originariamente entre las partes, de modo que se puede afirmar que ese, el contenido de la fotocopia, es el que se incluyó inicialmente. Y entendemos que ese es el contenido original, porque ni se consigna el pacto de reserva de dominio, ni otra alteración que las partes admiten que se adicionó con posterioridad, como es el referido a la identificación del objeto vendido mediante el número de fabricación.

Aún cuando una fotocopia se puede realizar con alteración del documento original, bien adicionando datos inexistentes en el original o eliminándolos, es muy fácil de comprobar dichas alteraciones, singularmente esta última, mediante un simple examen a través de un microscopio electrónico, en el que, al producirse la ampliación de la fotocopia para su visionado, se observan las marcas del elemento que se ha empleado para ocultar la parte del texto que se ha eliminado, bien se hayan empleado líquidos correctores o superposición de un papel. Dado que no se ha planteado la oportuna impugnación, resulta que no ha sido necesaria la realización de dicha prueba pericial.

Es indudable la trascendencia e importancia de la adición que las partes realizan en el contrato acerca de la identificación del bien vendido, porque es un requisito sustancial, como establece el artículo primero, para que sea aplicable la Ley 28/98 , dado que dentro de su ámbito solo se puede encajar aquellos bienes muebles corporales que no sean consumibles e identificables. Este requisito es esencial, dada la habitual confusión que suele producirse cuando se trata de bienes muebles que son de la misma naturaleza y configuración. En tal caso, en orden a las singularidades que presenta el contrato de compraventa de bienes muebles a plazo, se torna indispensable una perfecta identificación, de modo que se evite toda confusión. A tal efecto, establece el párrafo segundo del mencionado artículo que: 'se considerarán bienes identificables todos aquellos en los que conste la marca y número de serie o fabricación de forma indeleble o inseparable en una o varias de sus partes fundamentales, o que tengan alguna característica distintiva que excluya razonablemente su confusión con otros bienes' .

Por tanto, sí importante es que conste ese dato, de ahí que las partes lo incluyeran, pero con posterioridad a formalizar ese documento, como así lo admiten, para evitar cualquier duda sobre la realidad de dicho pacto, dado que no se había incluido en su redacción original, las partes volvieron a firmar el contrato, en la zona del documento donde consta ese pacto. A modo de ratificación sobre la veracidad del mismo, y de que no se trataba de un acto unilateral. Sin embargo, el pacto de reserva de dominio, que en un orden cualitativo, es indudable que es de más importancia que el anterior, resulta que no se firma singular y específicamente.

Lo cual, es claramente contradictorio con el comportamiento que se ha tenido con ese otro dato adicionado.

Qué se trata de un añadido se deduce también, porque se emplea un bolígrafo con una tinta de tonalidad diferente a la del resto del documento, aunque parece que extendido por la misma persona.

Frente a estas conclusiones rotundas, categóricas y contumaces, la parte actora pasa de puntilla. Nada alega sobre la afirmación contenida en la Sentencia de por qué se firma y se pone la estampilla singularmente para una alteración menor del contrato, como es añadir el número de la unidad vendida y, sin embargo, para la reserva de dominio, que sí es de especial trascendencia, no se hace. Tampoco se alega nada, sobre la afirmación de que se trató de un añadido posterior, porque en ningún momento se sostiene que se incluyó desde el principio.

Además, ese comportamiento silente se mantiene sobre que se redactó con otro instrumento de escritura. Lo cual, es evidente y patente, y alguna aclaración ha debido dar la parte actora, por cuanto que el sustento de su pretensión reside en dicho documento, sin embargo, no lo ha hecho. Es curioso que todo el documento, desde el principio al fin, y consta de cuatro folios, está redactado, desde luego a simple vista, con el mismo bolígrafo, sin embargo, el pacto de reserva de dominio, que está en la primera página del documento, está redactado con otro distinto. A esta conclusión se llega, dada la diferente tonalidad de la tinta azul, incluso del grosor del trazo que es mayor en el pacto de reserva de dominio.

Podría haber ocurrido que el bolígrafo se agotara mientras se redactaba el documento, pero a partir de ese momento el documento se habría redactado con el nuevo, o, al menos, el acto final de la redacción, es decir, cuando se estampan las firmas. No ocurre así, de modo que éstas, al menos aparentemente, se estamparon con el mismo bolígrafo.

Si la redacción de un documento, en este caso de un impreso, por pura lógica se efectúa desde el principio del mismo hasta su fin, es decir, sin saltos, sí la tinta del bolígrafo se acaba, a partir de ese momento se utilizará el nuevo, pero resulta, insistimos, que no es así en el presente supuesto, porque se redacta todo el documento con el mismo, y una cláusula que está en la primera hoja se redacta con otro distinto. Por supuesto, todas estas valoraciones se realizan a modo de hipótesis, de reflexiones, para tratar de comprender esa singularidad en la tonalidad de la tinta, porque la parte actora para aclararlo, no ha esgrimido absolutamente nada. Ni que se redactó con saltos, de modo que la cláusula de la reserva de dominio se completó al final, ni que se acabara el bolígrafo que se empleaba hasta ese momento. En definitiva, no ha dado ningún tipo de explicación, ni convincente ni que pudiera calificarse de absurda, y entendemos que es un hecho trascendente, muy importante, que ha debido aclarar para despejar toda sospecha de duda sobre la eficacia de dicha reserva.

Al menos, haber relatado las circunstancias que confluyeron en la redacción de dicha cláusula.

De todo ello, la conclusión que se obtiene es que estamos ante una expresión de voluntad que no puede tener la consideración de pacto, ya que no se ha acreditado que sea de común acuerdo, que fuera fruto de la voluntad consensuada, es decir, libre y voluntario, de modo que no puede ser vinculante ni le puede afectar, singularmente, a la compradora.



QUINTO.- El único argumento que realiza para dar virtualidad a dicho pacto es la aplicación del artículo 15 de la Ley 28/1998, de 13 de julio de Venta a Plazos de Bienes Muebles , cuando dispone que: ' 1. Para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente Ley, será necesaria su inscripción en el Registro a que se refiere el párrafo siguiente. La inscripción se practicará sin necesidad de que conste en los contratos nota administrativa sobre su situación fiscal.

El Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles se llevará por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles y se sujetará a las normas que dicte el Ministerio de Justicia.

2. A todos los efectos legales se presumirá que los derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo.

Igualmente se presumirá, salvo prueba en contrario, que los contratos inscritos son válidos Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de bienes muebles o de derechos inscritos a nombre de persona o entidad determinada sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. Si la demanda contradictoria del dominio inscrito va dirigida contra el titular registral, se entenderá implícita la demanda aludida en el inciso anterior'.

Qué dicho contrato ha accedido al Registro, es un hecho acreditado, como se desprende de la certificación obrante al folio 24 de los autos.

Pero como se deduce meridianamente de dicha norma, esa presunción de realidad y eficacia de los derechos inscritos, es de naturaleza iuris tantum, es decir, que admite prueba en contrario, como corresponde a toda fe pública registral. En este sentido, declara la Sentencia de 30 de septiembre de 1.992 que: 'Es doctrina general de esta Sala, la de que como la presunción contenida en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria es 'iuris tantum' puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que consideran probados ( sentencias de 20 de mayo de 1974 , 28 de junio de 1975 , 29 de abril de 1977 , 7 de abril de 1981 , 24 de enero de 1984 , 24 de noviembre de 1987 ); no siendo de olvidar a tales efectos algo en extremo interesante y que también viene declarando esta Sala en relación con el Registro de la Propiedad: que dicho ente carece en realidad de una base física fehaciente, dado que como acreditan sus artículos 2 , 7 y 9 de la Ley Hipotecaria el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia ( sentencias de 24 de julio , 23 de octubre y 13 de noviembre de 1987 )'. En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 23-10-87 , 13-11-87 , 11-7-89 , 1-10-91 .

Por tanto, esa presunción registral es susceptible de rebatirse y refutarse, y en el presente supuesto ha de entenderse que ha ocurrido, ya que dicha reserva de dominio, a tenor de los hechos concurrentes, no es un pacto entre las partes, y ello es esencial para que goce de eficacia contractual.

Qué en el último párrafo transcrito de la citada norma se exija que se interese la nulidad o cancelación de la inscripción registral, se refiere a cuando se entabla una acción contradictoria de dominio, es decir, en sentido técnico procesal, más propio, como señala la doctrina, cuando se ejercita la facultad de impulsar la actividad jurisdiccional para obtener la tutela de un derecho subjetivo o de un interés jurídico conculcado, que resulta que no es el supuesto. La demandada no ha ejercitado ninguna acción, tan solo se ha limitado a formular una oposición frente a la acción ejercitada por la parte actora.

Todas estas consideraciones han de concluir en el sentido de entender que no se pactó la reserva de dominio, que no fue fruto de consenso de las partes, de modo que se ha de sostener que no ha existido dicho acuerdo, lo cual, conduce a que debamos afirmar que estamos ante un hecho que presenta apariencia de ser falso, es decir, que se trata de un hecho fingido o simulado, que es incierto y contrario a la verdad, lo cual, dada las funciones jurisdiccionales encomendadas a este Tribunal, podría tratarse de hechos que pudieran incardinarse en el ámbito penal, al presentar apariencia de ser constitutivos de delitos, concretamente de los encuadrados en el Libro II, Título XVIII, Capítulo II, Sección Segunda, de modo que, al tratarse de hechos perseguible de oficio, procede deducir el oportuno testimonio al Ministerio Fiscal para en su caso, determine si son susceptibles de investigación.



SEXTO.- En relación al recurso interpuesto por la entidad demandada, en el sentido de que se impongan las costas de primera instancia a la parte actora, tiene declarado esta Sala en relación a las costas, que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial.

Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: 'que tal imposición constituye 'un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas'.

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común 'que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''.

Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, artículo 394 .

Junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho.

En el presente supuesto, ni existen dudas de derecho, dado que la norma a aplicar es clara e incontrovertida; y en cuanto a dudas de hecho no se trata de una cuestión compleja, sino la propia y habitual en toda controversia, dependiendo las alegaciones de las partes, sus pretensiones, en gran medida del esfuerzo probatorio desplegado en el curso de los autos. Qué no se haya practicado prueba pericial que acredite decididamente la falsedad de la cláusula de reserva de dominio, no puede erigirse en duda de hecho, en los términos mencionados, de modo que sea argumento suficiente para no imponer las costas de primera instancia. En orden a acreditar un hecho no es necesario una prueba directa y contumaz, sino que es posible entenderlo acreditado de otro modo, incluso indirecto o por vía de presunciones. En el presente supuesto, si no se ha accedido a la pretensión actora, es por considerar que no es real dicho pacto, porque en otra circunstancia, se tendría que haber estimado dicha pretensión. Salvo que se ponga expresamente en duda el contenido de un documento, éste es plenamente eficaz. Si al final, al decidir la cuestión litigiosa no se tiene en cuenta el contenido del mismo, porque a la parte que le perjudica lo ha puesto en solfa, es porque en el curso de los autos se ha demostrado que dicho pacto no es real.

Por todo ello, las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora.

SÉPTIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eladio García de la Borbolla Vallejo, en nombre y representación de la entidad General Ganadera, S.A., y estimación del interpuesto por la Procuradora Doña Concepción Morillo Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Agropecuaria y Avícola, S.A., a la revocación parcial de la Sentencia recurrida, en el sentido de que procede imponer las costas de primera instancia a la parte actora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente. Procede imponer las costas de esta alzada, de su recurso, a la entidad General Ganadera, S.A., y sin declaración sobre las costas de esta alzada del recurso interpuesto por la entidad Agropecuaria y Avícola, Sociedad Anónima.

Procede deducir testimonio al Ministerio Fiscal, por si los hechos analizados en el Fundamento Quinto, pudieran ser constitutivos de delitos, concretamente de los encuadrados en el Libro II, Título XVIII, Capítulo II, Sección Segunda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eladio García de la Borbolla Vallejo, en nombre y representación de la entidad GENERAL GANADERA, S.A., y estimando el interpuesto por la Procuradora Doña Concepción Morillo Rodríguez, en nombre y representación de la entidad AGROPECUARIA Y AVÍCOLA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de Incidente Concursal, nº 1830/15, con fecha 19 de Mayo de 2015, la debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido de que procede imponer las costas de primera instancia a la parte actora, confirmándola en los demás pronunciamientos que no se opongan a la presente. Procede imponer las costas de esta alzada, de su recurso, a la entidad General Ganadera, S.A., y sin declaración sobre las costas de esta alzada del recurso interpuesto por la entidad Agropecuaria y Avícola, S.A., Procede deducir testimonio al Ministerio Fiscal, por si los hechos analizados en el Fundamento Quinto, pudieran ser constitutivos de delitos, concretamente de los encuadrados en el libro II, Título XVIII, capítulo II, Sección Segunda.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-