Sentencia Civil Nº 198/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 185/2008 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00198/2009

S E N T E N C I A Nº 198

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

DON FÉLIX VALBUENA GONZÁLEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: INDEMNIZACIÓN REPARACIÓN DAÑOS Y PERJUICIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: SIETE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 185 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 432 de 2007 del Juzgado de Primera Instancia nº UNO de Burgos, en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 2007 y Auto de Rectificación de 10 de Enero de 2008, siendo parte, como demandada-apelante-primera COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendida por el Letrado D. Marco Mier Payno; como demandado-apelante-segundo D. Ildefonso , representado por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendido por el Letrado D. Pedro Ortega Revilla; y como demandante-apelada DOÑA María Consuelo , representada en este Tribunal por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. José Ignacio Sanz Emperador.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda principal formulada por la representación procesal de Doña María Consuelo contra la "Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Burgos" y Don Ildefonso y, en su consecuencia, condenar a los citados demandados a abonar a la actora en forma solidaria la suma de 9.867,65 euros, más los intereses legales devengados por la cantidad de 6.707,65 euros la fecha 24/01/2007 (remisión del burofax reclamando la indemnización), y los intereses legales incrementados en dos puntos del total de la cantidad debida desde la fecha de esta sentencia, y las costas procesales.- Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de la "Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Burgos" contra Doña María Consuelo y, en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella solicitado y absolver a la reconvenida de las pretensiones contra ella deducidas, imponiendo las costas a la reconvincente".- Le sigue Auto de Rectificación de fecha 10 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Rectificar la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2007 , por omisión o defecto material, y fijar la cantidad objeto de condena por estimación de la demanda principal en 10.302,81 ?, en vez de 9.867,65 ? que por error se fijaron".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Comunidad Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Burgos y D. Ildefonso , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 26 de Marzo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSO DE Ildefonso .

Aún cuando esta parte recurrente expresa en cuatro apartados el contenido de su recurso, es lo cierto que, desde el punto de vista del art 465-4 LECv , el motivo efectivo de impugnación se sustenta en la consideración de que no debe cantidad alguna en tanto que la Comunidad codemandada ya retuvo una cantidad que cubre todas sus responsabilidades en los hechos enjuiciados derivados de la filtraciones sufridas por la demandante en su vivienda, como consecuencia de las reparaciones del tejado comunitario.

Es cierto que la parte recurrente sólo debe de responder por los actos culpables que le sean imputables y que deben de ser determinantes de forma individualizada del alcance de su responsabilidad. Analizada la prueba obrante en la causa, y verificados los alegatos de recurso, deben de realizarse las siguientes consideraciones en orden a la estimación parcial del Recurso de Apelación:

1ª.- La responsabilidad civil, hasta el importe que se fije, entre la Comunidad o promotora de la obra y el constructor es la derivada de una "solidaridad impropia", como consecuencia de su obligación conjunta de indemnizar los daños causados a un tercero con el que no mantiene ningún vínculo contractual.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2003 , aplicando la doctrina de la Sentencias del mismo Tribunal de 21 de Octubre de 2002 declaró: "En efecto la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o"ex lege", otra modalidad de la solidaridad llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades." Esta misma figura de la solidaridad impropia frente a terceros perjudicados es admitida por el TS en unificación de criterios de fecha 27-03- 2003; ello supone que frente a terceros que han sufrido un daño efectivo por la intervención de agentes constructivos, estos deben de responder solidariamente hasta el límite de su responsabilidad conjunta y al margen de sus propias relaciones internas que serán objeto de las oportunas acciones de repetición.

Es decir, la comunidad demandada responde, como promotora de la obra, por incumplimiento de su deber de evitar el daño ajeno y por culpa "in vigilando", al no verificar que la reparación del tejado se hacía de forma inadecuada por no adoptarse las mediadas para evitar la filtraciones de agua en la última vivienda del inmueble y, además, por culpa "in eligendo" al contratar un constructor que no adoptó las adecuadas medidas de seguridad y de evitación de la causación de daño ajeno. (Art 1902 y 1903 CCV ). Asimismo, la manifiesta responsabilidad de la Comunidad de propietarios demandada, y que se reconoce en Junta de Propietarios de fecha 20-XII-2006, deriva de su deber de mantener en correcto estado de conservación los elementos comunes y en condiciones adecuadas para evitar causar daños ajenos, como se deriva, no solo del referido art 1902 CCV , sino también de los específicos artículos 10 y 14-c LPH . Por su parte, el constructor codemandado, responde por que ejecutó la obra de manera manifiestamente inadecuada al limitarse a cubrir la obra con una simple lona, lo que facilitó las filtraciones y la inundación de la vivienda de la actora. (Art 1902 CCv )

2ª.- Cosa distinta de la forma de la responsabilidad es la acreditación de esa responsabilidad, que en nuestro caso se deriva, en el supuesto del constructor de los documentos de reconocimiento de responsabilidad de 4-10-2006 y 26-102006 y en el caso de la comunidad del Acta de la Junta de Propietarios de 20-12- 2006.

Dicho esto, deben de analizarse los daños que se pueden imputar a la constructora de forma solidaria con la promotora (Comunidad de Propietarios) al no ser posible su individualización y cuales son imputables en exclusividad a esta última, para posteriormente analizar el importe de esos daños y después de descontar los ya pagados determinar el importe total de la indemnización.

1.- Daños conjuntos y de responsabilidad solidaria. Consecuencia de la solidaridad indicada, la comunidad promotora y el constructor son responsables de los siguientes daños:

- Daños materiales derivados del primero de los informes periciales que ha sido admitido por las partes y sobre el que no se ha realizado informe contradictorio alguno de fecha 5-01-2007 por importe de 13.902.77 ?.

- Daños morales derivados de la inhabitabilidad de la vivienda y de su necesario desalojo por importe de 8.360 ?, conforme a la cantidad diaría fijada como criterio de indemnización y por el tiempo en el que la perjudicada sufrió el daño moral de tener que abandonar su vivienda conforme acto seguido se desarrollará.

2.- Daños exclusivos de la comunidad. Sin perjuicio de lo que posteriormente se indicará, la comunidad responderá de los daños del segundo informe de fecha 5- 02-2007 por importe de 2.562,27 ?, pues la prueba pericial determina que solo son imputables a la comunidad sin intervención causal y culpable de la constructora y del importe del peritaje segundo ( 130.38 ?) y del peritaje tercero de 475 ?, ya que esos importes derivan del propio reconocimiento de la deuda por la Comunidad y eran necesarios para determinar lo debido y para formular la demanda ya que todas las partes admitieron las tasaciones del "Gabinete Pericial Montaña". Estos informes se practicaron a consecuencia de la actuación de la Comunidad ya que, por un lado, negaba la responsabilidad por los daños en la viga maestra y, por otro, pretendía una reducción del precio por la existencia de las claraboyas, en lo que no tenía intervención el contratista demandado y por lo tanto su pago es sólo imputable a la Comunidad.

Es cierto que la constructora ha estado, sobre todo desde que la comunidad por medio de su Abogado rechazó la indemnización por escrito de febrero de 2007 (f. 56) e introdujo en las cuestiones previas que venían debatiéndose antes del proceso, el tema de las claraboyas sobre la inicial propuesta de la actora de enero de 2007 (f. 54), un tanto en medio de las negociaciones entre propietaria perjudicada y Comunidad. Ahora bien, ello no supone ni que la actora haya vulnerado la doctrina de los actos propios, ni que la constructora quede liberada frente a la perjudicada de sus obligaciones por el daño causado.

La STS de 22 de octubre de 2.003 , sostiene que "Los actos propios deben realizarse con la finalidad de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y defendiendo unilateralmente la situación jurídica --sentencias de 12 Jul. 1990 y 11 Mar. 1991 - y han de ser tales actos concluyentes y definitivos -- sentencias de 16 Feb. 1988, 25 Ene. y 6 Nov. 1990, 11 Mar., 14 May. y 27 Nov. 1991 - siendo además necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado y no ambiguo, ni inconcreto -sentencia de 10 Nov. 1992 - y ello no puede predicarse en los supuestos en que existe error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia -sentencias de 31 Ene. 1995 y 3 Feb. 1998 ". Ahora bien, en este caso la propuesta de indemnización de 15 mil euros se manifiesta como una petición por comunicación entre Letrados y como una mera propuesta y, además, cuando aún no se había introducido el hecho nuevo, y que distorsionó la solución extrajudicial del problema, de las claraboyas; por lo que no puede atribuirse a la carta de 19-01-2007 la condición de "acto propio". Pero, en todo caso, no pueden imponerse, ni pueden tener afectos, por el concepto referido de solidaridad impropia para la perjudica las retenciones, pactos o relaciones internas entre el constructor y el promotor que podrán ser objeto de las acciones directas o de repetición que sean precisas, pero que ni liberan al recurrente de su deber de indemnizar hasta la cantidad que se fije y de forma solidaria con la comunidad, ni son oponibles a la tercera perjudicada.

Asimismo, no resultan de directa aplicación es este caso los arts 1204, 1256, 1282, 1257 1107 CCv , o las consideraciones que se hacen en el recurso sobre la culpa contractual o extracontractual en la determinación de las responsabilidad de los agentes intervinientes en la obra, pues la cuestión debatida es mas simple desde la perspectiva del tercero perjudicado, que es la que nos ocupa en este proceso, pues la responsabilidad del constructor con el perjudicado es, por un lado, extracontractual, lo que no es incompatible con la existencia de dos documentos de reconocimiento de deuda y, por otro, solidaria con la comunidad hasta el montante que se fije como indemnización conjunta; y, sin perjuicio, de las cantidades que sean de responsabilidad exclusiva de la comunidad o de las acciones internas entre Comunidad y constructor por las cantidades retenidas o por la determinación de la responsabilidad última en los daños causados.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación de la constructora en el motivo quinto de impugnación por entender que los daños derivados de la viga son de la exclusiva responsabilidad de la comunidad y que no son imputables a la constructora; y, por ello, esta parte codemandada responderá de los daños que se determinen al analizar la efectiva cuantificación del daño.

SEGUNDO.- RECUROS DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C- DIRECCION000 NUM000 SOBRE LA DEMANDA PRINCIPAL.

En un intento de sistematizar los argumentos de la parte recurrente, donde no se cumple con escrupulosidad lo dispuesto en los arts 465 y 458 LEC y donde no se especifican los motivos de impugnación, procediendo el recurrente a exponer correlativamente argumentos de impugnación mas que "motivos" de impugnación, procede realizar las siguientes consideraciones en orden a motivar esta resolución a los efectos de la art 218 LECv y en orden a la estimación parcial del recurso de apelación en lo relativo a la determinación de la deuda.

1º.- Pese a la consideraciones que se hacen sobre los compromisos de asunción de la responsabilidad o sobre las mejoras de la cocina de la demandante, es lo cierto que la responsabilidad de la Comunidad, que derivada del art 1902 CCv y de los arts 10 y 14-c LH , es manifiesta, que esta admitida y acreditada, y que su reparación y cuantificación deriva de los informes periciales aceptados del Gabinete de Peritaciones Montaña, pues no solo no han sido desvirtuados por otros informes sino que en recurso se dice de forma expresa en el inicio del alegato tercero "que todas las partes asumen la tasación o valoración de daños realizada por "Peritaciones Montaña S.L.". Dicha valoración se realiza en dos informes (como indica la sentencia F/6º seg. Parr.).El Primer Informe Pericial data de 5 de enero de 2007, acordado y solicitado con permiso expreso de la Comunidad (doc. 8 de la demanda).La Comunidad a la vista de dicho informe solicitó unas aclaraciones, dado que quién acordó contratar y solicitar dicho informe era la Comunidad, Acta Nº 38 del libro de Actas (doc 18 de la demanda que coincide en los Docs 7 A - C de nuestra contestación)".

2º.- En cuanto al importe de los informes periciales y la repercusión de su coste como perjuicios, procede su inclusión por las siguientes razones:

- Tanto el primero de los informes cuyo pago no discute la Comunidad, como el segundo de los informes cuyo pago impugna derivan de la misma causa, cual es: los daños en la vivienda y el reconocimiento de las responsabilidades de la propia Comunidad y responde a la misma finalidad, cual es: la cuantificación precisa de los daños de los que deben de responder los causantes.

- Dicho esto, y considerando el informe pericial como algo necesario para la determinación de los daños derivados de una responsabilidad asumida, su consideración debe de ser la de "perjuicio" para la parte demandante y susceptible de indemnización; máxime, cuando son peritajes extraprocesales que no pueden ser calificados como peritajes de la parte actora, pues todas las partes los admiten y todas las partes en los documentos de reconocimiento de la responsabilidad se someten a esos peritajes para cuantificar el efectivo daño indemnizable.

- El coste del tercer peritaje sobre la incidencia de las claraboyas debe de tener la misma consideración indicada; máxime, cuando responde a una solicitud expresa de la parte recurrente y que sirve para fundamentar su posición procesal.

3º.- En cuanto a la viga cargadero y a los daños derivados del informe de fecha 5-02-2007(f. 61), resulta manifiesto que su abono es imputable a la comunidad, lo que se deriva no solo del informe pericial referido, sino de la propia naturaleza del daño, pues no se aprecia negligencia, ni responsabilidad del constructor por la obra ejecutada; y, por el contrario, concurre un incumplimiento de los deberes de la Comunidad en la adecuada conservación de los elementos comunes del art 10 LPH , pues se trata de un elemento común que forma parte de la estructura de la cubierta y que presentaba un "deterioro generalizado", por lo que los daños derivados de su saneamiento y causados en la cocina de la actora son solo imputables a la comunidad-recurrente.

4º.- En lo relativo a la agravación de los daños derivados de la presencia de claraboyas en el tejado, debe de estimarse este extremo del recurso precisamente en aplicación del tantas veces invocado dictamen pericial obrante en la causa.

Así, en ese dictamen y en el extremo relativo a la cuestión técnica de la incidencia causal de las claraboyas en la agravación de los daños de la actora lo informado determina en la ampliación de 6-02-2007 que sería de 893.50 ? por su desajuste y mal sellado. Por el contrario, la otra cantidad fijada de 2.367 ? no deriva de una causalidad entre los lucernarios y los daños en la vivienda de la actora, sino que deriva de tener que ser levantados y vueltos a colocar; lo cual no supone mas que la reposición de un elemento existente, pero que no suponen una causalidad entre arreglo del tejado, la existencia de lucernarios y daño causado.

5º.- Idemnización por necesario abandono de la vivienda. Partiendo de la indudable necesidad que tenía la actora de abandonar su vivienda, dado que por la negligencia de los demandados su casa resultó inundada e inhabitable y partiendo de que ese abandono se prolongó por causas nunca atribuibles a la actora desde el 12-10-2007 hasta el 8-05-2007, resulta manifiesto que sin culpa alguna la actora: sufrió un importante daño moral derivado del abandono forzoso, y por negligencia ajena, de su hogar, con lo que basta con aplicar la doctrina del daño "in re ipsa" para justificar la reparación por el daño sufrido, pues si algún daño es especialmente intenso y merece reparación es el derivado de la necesidad de abandono de vivienda y del hogar sin culpa alguna y derivado de la culpa ajena.

Dicho lo que antecede, procede recordar que como dice: la STS de 22-09-2004 "es sabido, sobre el perjuicio y daño moral se expresa que lo comparten: Todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado por el acaecimiento de una conducta ilícita y, que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica; en un intento de aproximación, y al amparo de una jurisprudencia que ha tratado progresivamente en acotar las líneas integradores del mismo según lo expuesto en la Sentencia T.S. de 22 de mayo de 1995 , "Puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa, toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado no referido a los daños corporales materiales o perjuicios, y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe integrar, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su "quantum" económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico. En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se estima el sufrimiento o esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales...". Asimismo procede significar que los daños morales no precisan su acreditación dado su contenido inmaterial ya que derivan directamente de al acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuanto fue el sufrimiento por la muerte de un animal de compañía al que se tenia un afecto y un cariño intenso y cuya compañía se pierde de manera traumática o el dolor que suponen abandonar la vivienda y ver dañados los enseres personales.

En relación con esta cuestión de los daños morales a los que la parte recurrente dedica varios y extensos alegatos, deben de realizarse las siguientes consideraciones:

1.- Es irrelevante que la actora se hubiere alojado en casa de su madre, pues lo que se indemniza es el daño moral derivado del abandono de su vivienda, ya que si además hubiera tenido que residir en un hotel es evidente que la indemnización hubiera sido muy superior.

2. La indemnización fijada de 40 ? no solo es la referida en los documentos previos, sino que es muy moderada, pues es inferior a la habitualmente fijada por este Tribunal en los casos de obligación de abandono de la vivienda y tiene por objeto "compensar" el padecimiento derivado del mero abandono de la vivienda, que es un concepto siempre reconocido como indemnizable; y ello sin olvidar que la actora se vio necesitada de medicación ante la angustiosa situación de ver su casa inundada, de tener que abandonarla y de la prolongación de la reparación de su casa.

3.- En cuanto al tiempo de duración del abandono, la fijación de dos periodos indemnizables por la sentencia de instancia: uno, entre la salida física de la vivienda el día 12-10-2006 y el pago de una primera cantidad, y un segundo periodo derivado de la duración de los trabajos y la definitiva reincorporación a la vivienda, es correcta. Así, cuando el perito judicial habla en su primer informe de duración cuatro meses se refiere a la duración previsible de las obras de reparación. Ahora bien, al respecto procede realizar dos consideraciones:

- Por un lado, las obras específicas de reparación no excedieron de ese tiempo y, por otro, ya se ha indicado que se han cifrado dos periodos, uno, por las obras ( 78 días) propiamente dichas y otro por el tiempo en que tardaron en comenzar por causa ajenas a la perjudicada y que no pudo ocupar su vivienda inundada e inhabitable (131 días).

- Asimismo, la cantidad que fija el perito sería por la necesidad de alquilar otra vivienda y por esos cuatro meses, pero ya se ha reiterado que la indemnización fijada no es por perjuicios materiales, ni por gastos derivados del abandono de la vivienda, ni por haber alquilado una casa o por haber vivido en un hotel, sino por el evidente daño moral que habla por si solo ("locus in re ipsa") derivado del abandono de la vivienda familiar.

6º.- Como ya se ha expuesto no concurre infracción alguna de la doctrina de los actos propios, pues las cantidades inicialmente propuestas se cifran en un contexto pre-procesal de negociación entre Letrados y de cruce de cartas y propuestas entre Letrados, como se deriva de la propia documentación unida con la contestación a la demanda (f. 199 y ss), y cuando la parte recurrente no había introducido la variable de las "claraboyas" que distorsionó la solución del caso y varió las pautas de indemnización. En todo caso, y en relación con el tantas veces invocado escrito del Letrado de la parte actora de 23-01-2007( f. 179) además de lo indicado, procede significar que en el mismo se dice: " bien entendido que, de hacer caso omiso al presente requerimiento, me veré en la obligación de ejercitar contra esa Comunidad, en nombre de Doña María Consuelo , las acciones legales que me competan, advirtiéndoles desde este mismo momento, que en ese caso, mi cliente no se verá vinculada por la tasación contenida en el informe pericial emitido por el perito D. Luis ". Por ello, no ha habido modificación unilateral alguna, sino una propuesta con reserva de acciones judiciales en el caso de que no fuera aceptada, con lo que se inició el presente proceso y sin que el hecho de que en esas actuaciones previas no se hablara de daños morales no supone que fueran renunciados, ni excluidos, ni que concurriera un acto concluyente y definitivo de renuncia a la reclamación de los manifiestos daños morales concurrentes.

7º.- En relación con el devengo de intereses es cierto, como dice la parte recurrente, que ha habido pagos parciales por lo que ha sido necesario el proceso para liquidar la cantidad efectivamente debida, además de para determinar la responsabilidad de los sujetos intervinientes en la causación del daño. En este sentido no cabría hablar de liquidez, y por tanto, no se reconocerían intereses moratorios en los siguientes supuestos:

- Cuando la determinación del principal depende del resultado de un proceso SSTS (4 de octubre de 1915, 19 de diciembre de 1944, 31 de marzo de 1955, 20 de diciembre de 1966, 30 de noviembre de 1982 y 7 de abril de 1995 ), como ocurre en este caso.

- Cuando la determinación del principal depende de la prueba que se práctica en el pleito, generalmente una pericial (SSTS 10 de abril de 1947, 30 de junio de 1971, 20 de mayo de 1987 y 4 de noviembre de 1991 ), como ocurre en este caso.

Por ello, los intereses legales moratorios, no se devengarán desde la reclamación sino desde la Sentencia de la primera instancia en que se concretan las cantidades debidas y se liquida su importe y sin que las matizaciones y correcciones establecidas en esta Sentencia determinen la modificación del criterio fijado y siendo adecuado (art 576-2 LECV ) proceder a establecer el día de cómputo indicado, pues en ese momento se determino la liquidez de la deuda y desde ese momento es debida la cantidad definitivamente fijada, lo que supone la estimación de este extremo del recurso.

8º.-Como se ha reiterado el objeto de este proceso no es sino la indemnización de un tercero perjudicado por la negligencia de los otros condenados y sin que le sean oponibles las relaciones internas entre promotor y constructor o las consideraciones del recurso sobre las intenciones de cada uno de ellos o sobre su voluntad o sobre el destino de las retenciones internas en base a su propios vínculos contractuales, sino que lo procedente, y sin perjuicio de acciones de repetición, es, como se esta haciendo, determinar su responsabilidad frente a perjudicado; y bien entendido que en la parte conjunta es solidaria y siempre extracontractual, por lo que es ajena a este proceso la doctrina invocada por el recurrente sobre incumplimientos contractuales.

En definitiva se fijan las siguientes responsabilidades:

1.- Responsabilidad solidaria entre comunidad y constructor: 13.902,77 + 8.360 (22.262,77) - 15.127,77: 7,135 - 893,60 = 6.241,4 ?, más los intereses desde la Sentencia de primera instancia.

2. Responsabilidad exclusiva de la comunidad: 130,38 + 475 + 2.562,27 = 3.167,65 ?, más los intereses de la Sentencia de primera instancia.

TERCERO.- RECUROS DE LA COMUNIDAD D EPROPIETARIOS C- DIRECCION000 NUM000 SOBRE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

La acción reconvencional y su desestimación es analizada con detenimiento y precisión por la Sentencia apelada, cuyos argumentos son acogidos en esta Alzada y debe de confirmarse el criterio del "consentimiento tácito" sobre la alteración de los elementos comunes al instalar los lucernarios, no solo por la valoración de la prueba testifical, conforme a lo dispuesto en el art 376 LEcv , que no resulta desvirtuada por los alegatos de la parte recurrente y sobre los que no se admitió prueba complementaria por su manifiesta extemporaneidad conforme al resolución de este Tribunal dictada en el Rollo de Apelación.

En todo caso y bien entendido que no es objeto de esta resolución conforme al art 465-4 LEcv responder a las preguntas que con alcance retórico articula la parte recurrente, deben de añadirse las siguientes consideraciones en orden a la adecuada motivación de esta resolución (Art. 218 LEcv ):

1ª.- Es la cuestión del consentimiento tácito es esta una de las cuestiones mas conflictivas y problemáticas en el ámbito de las obras comunitarias, pues en muchos supuestos en los que se solita por la comunidad la retirada de algún elemento colocado por un comunero con ocupación de elementos comunes (patios, portales bajos de escaleras) se invoca que concurre un consentimiento tácito de la comunidad. Nos referimos tanto a los supuestos de aceptación por la Comunidad de situaciones de hecho que implican un uso continuado y público de elementos comunes (SAP Palencia 28 de enero de 1999, Guadalajara de 8 de marzo de 2002 y STS de 28 de abril de 1992 ) sin reacción más o menos mediata, como a los supuestos, de ordinario concurrentes con aquellos, de aquiescencia tácita de modificaciones del Título Constitutivo análogos a los que se litigan (STS 31 de octubre de 1990 y de 5 de marzo de 1998 ). La doctrina sobre la materia ha sido estudiada por la STS de 23 de julio de 2004, que transcribe la STS de 16 de octubre de 1992 , donde se expone lo siguiente: "Como bien reconoce la parte recurrente, la Ley de Propiedad Horizontal exige el acuerdo unánime de todos los copropietarios para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble (artículos 11 y 16.1° ), consentimiento que esta Sala viene demandando con unanimidad de doctrina, y exigiendo que su constancia aparezca suficientemente acreditada en los autos, sin que sea, por otra parte, imprescindible la certificación del acuerdo de la Junta de Propietarios (medio de prueba usualmente utilizado), pero señalando siempre, que el imprescindible consentimiento se logre demostrar de un modo concluyente, admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión (SSTS 28-4-1986 y 28-4-1992 )"; y tras indicar que en el supuesto allí examinado habían transcurrido veinte años sin formular objeción a las obras realizadas, concluye que "de cualquier forma el transcurso pacífico de tan largo período de tiempo, debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe (STS 21-5-1982 )".

Por ello, se debe de considerar, como punto de partida, que la Comunidad que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, esta vulnerando, tanto el deber de actuar conforme a los actos propios, como el retraso desleal y las normas éticas que deben informar el ejercicio de los derechos, lo que determinan que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 CCv . Máxime, cuando en nuestro caso los lucernarios se abrieron en el año 1993 y su demolición solo se solicita en el año 2007 y solo por medio de una acción reconvencional, cuando la actora reclama fundadamente unos daños a la Comunidad por obras promovidas por la Comunidad y en las que la actora no tiene responsabilidad alguna.

2ª.- Podemos entender que concurre consentimiento tácito de la comunidad en relación con las obras indebidas cuando, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, la comunidad adopta una determinada conducta que, al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales, ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna, lo que en definitiva constituyen hechos concluyentes ("facta concludentia") y como tales inequívocos que, sin ser medio directo del interno sentir, lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia, (SS.T.S. 22-12-1992 y 31-12-1994, que cita de la de 23-5-1994 y siendo de aplicación la doctrina contenida en la referida S.T.S.13-7-1995 ).

En nuestro caso, el Tribunal considera que no podía desconocerse por la comunidad la presencia de los lucernarios, no solo por lo manifestado por la prueba testifical que no queda desvirtuada con los alegatos, y preguntas genéricas, del recurso con apoyo y contraste de una documentación aportada e inadmitida, por lo que no puede ser valorada por el Tribunal pues se causaría manifiesta indefensión a la parte apelada, sino porque, como es evidente, la obra litigiosa derivaba de la reparación íntegra del tejado y, por lo tanto, cuando se hacen los trabajos para su total reparación ambas partes: Comunidad y Promotora deben de conocer que el tejado tiene lucernarios y, en consecuencia, no pude decirse que se desconocen esos elementos.

Los lucernarios no son una obra oculta o subrepticia en un elemento privado (como un sótano) sino una obra en el tejado y por lo tanto visible cuando se hacen presupuestos o se plantea la obra de íntegra reparación del tejado, pues en la valoración de la obra de íntegra reparación del tejado se debió de constatar la presencia de los lucernarios, por lo que es normal que al fijar el presupuesto entre contrata y Comunidad y al emitir los informes técnicos se valorara este extremo como se ha valorado para la fijación de la indemnización y es un dato que se debe de tomar en cuenta en el proyecto técnico de reparación del tejado; máxime, cuando se indica por prueba testifical que la mera presencia de las claraboyas no afecta a la seguridad o a la estabilidad del edificio.

Es claro, pues, que si no se hubieron suscitado discrepancias sobre la cuantía de la indemnización no se hubiera articulado pretensión autónoma alguna sobre el cierre de los lucernarios y que la Comunidad no hubiera opuesto objeción alguna a que después de mas de 14 años continuaran existiendo, sobre todo cuando la discrepancia inicial de la Comunidad en relación con la reclamación no era por la presencia de los lucernarios, sino por su intervención causal en la cuantificación de los daños, lo cual por cierto se ha estimado parcialmente.

3ª.- En todo caso, la construcción de unas claraboyas de un tamaño sino excesivo si suficiente en el tejado no puede considerarse como una obra oculta, sino que requiere una actividad constructiva pública con conocimiento de los vecinos, ruidosa, con acopio de materiales con evacuación de escombros y con actividades de albañilería que no podía ser desconocidos por los propietarios de 1993, pues suponía entrar y salir de materiales y de trabajadores por el portal o por elementos comunes que debía de ser visto por los vecinos y sin que conste ni requerimiento, ni Junta, ni comunicación impeditiva o prohibitiva de las obras, por lo que si bien es cierto que no concurre autorización expresa debe de considerarse concurrente autorización tácita; y máxime cuando de no haber sido por la discrepancia en la cuantía de la indemnización no se hubiera suscitado la cuestión de la legalidad de los lucernarios.

CUARTO.- COSTAS.

La estimación parcial de los recursos de apelación de la comunidad de propietarios y de Ildefonso y la estimación de la demanda de forma parcial determinan que en relación con las costas de la primera instancia y de la apelación derivadas del proceso principal no se haga expresa imposición de costas (art. 394 LECv y art. 398 LE ).

La desestimación de la demanda reconvencional y del recurso de apelación sobre esta demanda reconvencional determina que se impongan las costas de esa demanda reconvencional, tanto en primera, como en segunda instancia a la parte demandante en reconvención y apelante.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de la COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BURGOS y de D. Ildefonso en relación con la demanda principal y desestimar el recurso de apelación sobre la demanda reconvencional articulado por la representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Burgos, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia nº UNO de Burgos en los autos de Juicio Ordinario n 432 de 2007 y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda principal revocar en parte la citada resolución en el sentido siguiente:

1.- Se determina una responsabilidad solidaria de las dos partes codemandadas (COMUNIDAD PROPIETRIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 DE BURGOS y D. Ildefonso ) y se condena al pago conjunto y solidario a la actora de la cantidad de 6.241,4 ?, más los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el completo pago.

2.- Se determina una responsabilidad individual y propia de la Comunidad de Propietarios demandada frente a la actora y se condena al pago de la cantidad de 3.167,65 ?, más los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta el completo pago.

3.- Se mantiene la desestimación de la acción reconvencional.

4.- La estimación parcial del recurso de apelación y de la demanda determinan que en relación con las costas de la primera instancia y de la apelación derivadas del proceso principal no se haga expresa imposición de costas.

5.- La desestimación de la demanda reconvencional y del recurso de apelación sobre esta demanda reconvencional determina que se impongan las costas de esa demanda reconvencional tanto en primera como en segunda instancia a la parte demandante en reconvención y apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PULICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.-

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 44.-

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.