Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 33/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00198/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: SA
N.I.G. 19130 42 1 2017 0003705
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2018-S
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000407 /2017
Recurrente: Primitivo , IBERCAJA BANCO SAU
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, ALICIA CARLAVILLA BELTRA ,
ILMO.SR. PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 198/18
En Guadalajara, a quince de octubre del dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
procedimiento ordinario 407/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los
que ha correspondido el Rollo nº33/18 , en los que aparece como parte apelante-demandante Primitivo ,
representado por el Procurador de los tribunales D.JAVIER FRAILE MENA, y asistido por el Letrado D.JOSE
MARIA ORTIZ SERRANO, y como parte apelante demandada IBERCAJA BANCO S.A, representado por
la Procuradora de los tribunales SRA. CARLAVILLA BELTRA , y asistido por el Letrado D.LUIS ROJO
CAMPAYO , sobregastos HIPOTECARIOS Y VENCIMIENTO ANTICIPADO, y siendo Magistrado Ponente el
Ilmo.Sr. DON JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 17 de octubre del 2017, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Primitivo contra la entidad IBERCAKA S.A.

2.- DECLARAR la nulidad por abusivos del apartado a), b), d) y f) de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario de 3 de Febrero de 2005.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a eliminar tales apartados del contrato de préstamo hipotecario y a devolver a la parte actora la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (789,41€€), más los intereses legales desde el momento en que se efectuó el pago de dichas cantidades por la prestataria. Asimismo, dicha cantidad, devengará, desde el momento del dictado de esta sentencia, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

4.- DECLARAR la nulidad por abusivo del apartado a) puntos 1 al 11 de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario de 3 de Febrero de 2005 CONDENANDO a la entidad demandada a eliminar tal apartado a) puntos 1 al 11 de la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario de 3 de Febrero de 2005.

5.- NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente resolución remítase mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de esta sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Por medio de recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Guadalajara ( artículo 455.1 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D. Primitivo e Ibercaja Banco S.A., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 9 de octubre del presente año.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Primitivo , se interpone recuso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número cuatro de Guadalajara articulando su recurso de apelación en orden a dos motivos: uno, incorrecta fijación de la cuantía. Y, en segundo lugar, por los tributos que gravan el préstamo hipotecario.

Se opone a dicho recurso Ibercaja Banco, SA., que pide la desestimación del mismo.

Por doña Alicia Carlavilla Beltrá, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Ibercaja Banco SA., se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número cuatro de Guadalajara de fecha 17 de octubre de 2017, articulando su recurso de apelación en orden los siguientes motivos: prescripción y caducidad de la acción. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba con relación a la naturaleza del préstamo hipotecario. En tercer lugar, improcedencia dela declaración de nulidad de la cláusula de gastos, notariales y registrales, de gestoría y de tasación y valoración.



SEGUNDO.- Del recurso entablado por don Primitivo . El primero de los motivos del recurso es que el momento de fijación de la cuantía no es este y esta incorrectamente fijada.

En este sentido, esta Sala en sentencia de fecha 5 de junio de 2018 ha dicho: '

SEGUNDO. Sobre la cuantía del procedimiento. La sentencia, al haber impugnado el Banco demandado, en su contestación a la demanda, la cuantía fijada en la misma como indeterminada, declara, al igual que hizo en la audiencia previa, que la cuantía del procedimiento es de 3.277,88 euros, importe cuya restitución se solicita en la demanda, al considerar que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de nulidad y la restitución, provenientes del mismo título -el préstamo hipotecario-, por lo que, no siendo cierto y liquido el importe de la primera de las acciones y si el de la segunda, toma en cuenta el valor de ésta de conformidad con lo establecido en el art.

252.2º de la LEC.

La parte actora-recurrente impugna dicho pronunciamiento, primero por no adecuarse el momento del control y determinación de la cuantía a las reglas señaladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, pasado el control previo al admitir la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia conforme al art. 254 de la LEC, no procede ya su impugnación en la contestación a la demanda al no encontrarse en ninguno de los supuestos establecidos en el art. 255 de la Lec; y segundo por ser incorrecta su fijación, pues no es de aplicación el art. 252.2º de la LEC, debiendo ser considerada indeterminada.

(i). Lo primero que hay que resaltar es que, como señala el ATS de 25 enero 2011, la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). Ahora bien, es igualmente reiterada la jurisprudencia que señala que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e imponer determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art.

253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento. Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec, ni dictar ninguna resolución al respecto. En este sentido la SAP de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015, con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018, SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la SAP de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Recientemente la SAP de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 2018, se ha pronunciado al respecto considerando que 'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014, recogiendo esta jurisprudencia, señaló que 'si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)'. Es por ello, que consideramos correcta la sentencia apelada, cuando estima que, en estos casos de falta de acuerdo de las partes con respecto a la cuantía del juicio, es trámite adecuado para su determinación el incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho (...)'.

(ii). Sentado lo anterior, en el presente supuesto lo primero que hay que precisar es que la actora especificó que el procedimiento a seguir era el ordinario, pero éste no se determinó por la cuantía, sino por la materia. Se aplicó la regla del art. 249.1.5º de la LEC, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia', sin que opere la excepción del art. 250.1.12º de la LEC porque no se ejercita una acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. Por ello, el cauce procesal del procedimiento ordinario se determinó por la materia, siendo irrelevante la cuantía.

Por otra parte, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 253.1 LEC, la parte actora fijó la cuantía litigiosa como indeterminada. En el Decreto dictado por el órgano judicial de instancia, de fecha de 27 de julio de 2017, también se fijó la cuantía litigiosa como indeterminada, sin que fuera recurrido, siendo impugnada en la contestación a la demanda al considerar la entidad financiera que debe quedar fijada en el importe que debe ser restituido a la actora, siguiendo la Juez de instancia, para la resolución de la cuestión, el trámite del art. 255 de la LEC.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda son la nulidad de una de las condiciones generales incluida en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y la restitución de determinadas cantidades como consecuencia de dicha nulidad, la cuantía fijada no afecta al procedimiento seguido, el ordinario, ni puede afectar al acceso al recurso de casación, teniendo relevancia solo a los efectos de la tasación de las costas procesales, por lo que no es en presente procedimiento, ni en instancia ni en apelación, donde deba decidirse la cuantía del procedimiento sino, en su caso, al tasar las costas procesales, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas. Deberá ser, al practicarse la tasación de costas -si es que ésta tiene lugar-, cuando se determine, con plena libertad, la cuantía real del tema litigioso, ya que será, -repetimos si llega a haber la citada tasación-, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces las posibles alegaciones o impugnaciones de las partes.

Es por ello que el primero de los motivos de apelación de la parte actora ha de ser estimado.' Aplicando lo anterior al caso de autos supone que al igual que el supuesto resuelto en la sentencia que se el recurso en este aspecto debe ser estimado.

El segundo de los motivos, esto es, los tributos que gravan el préstamo hipotecario; con relación al pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Así la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 29 de mayo de 2018 ha dicho: '

TERCERO.- La parte demandante y prestataria cuestiona la resolución dictada en lo que se refiere al aspecto impositivo. Así en lo que se refiere al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídico documentales que establece el Juzgador corresponde al prestatario, solo cabe confirmar el criterio del JUEZ de instancia al ser un tema ya no controvertido zanjada la polémica por el TS STS, Civil sección 991 del 15 de marzo de 2018 ROJ: STS 849/2018 -ECLI:ES:TS:2018:849 que establece en relación a una clausula similar a la de autos en cuanto atribuía la totalidad de gastos al prestatario que la cláusula controvertida es abusiva en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles y declara exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en dicha condición general como impuestos a cargo del prestatario.

Declarada la nulidad, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes aplicando las normas tributarias y su interpretación jurisprudencial. La normativa sobre ITP establece que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tributa como un único hecho imponible por el concepto de préstamo y que el sujeto pasivo es el prestatario y así lo ha interpretado la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS y del TC. En cuando al IAJD por la documentación del préstamo, el Reglamento regulador del impuesto, en el que la Sala 3ª no ha apreciado ningún defecto de legalidad, considera sujeto pasivo al prestatario. La cuota variable correrá de su cargo y en la cuota fija se distingue la matriz (que aunque correspondería al prestatario, si hay pacto sobre distribución de los gastos notariales y registrales, es razonable distribuir por mitad el pago), y las copias, en las que es sujeto pasivo quien las solicite, debiendo tenerse en cuenta que en cuanto a los gastos notariales y registrales la solución que, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 es la de distribuir por mitad. Recoge al respecto en su parte dispositiva:' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.' Es por ello, por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Del recurso entablado por Alicia Carlavilla Beltrá, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Ibercaja Banco SA., se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número cuatro de Guadalajara de fecha 17 de octubre de 2017, articulando su recurso de apelación en orden los siguientes motivos: prescripción y caducidad de la acciones. En segundo lugar, error en la valoración de la prueba con relación a la naturaleza del préstamo hipotecario. En tercer lugar, improcedencia dela deflación de nulidad de la cláusula de gastos, notariales y registrales, de gestoría y de tasación y valoración.

Formulado el recurso en los términos expuestos, el primero de los motivos esgrimidos es la prescripción y caducidad de la acción resarcitoria anudada a la acción de nulidad de la condición general de la contratación de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Tasación del inmueble. Se discrepa no de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de la condición general de la contratación, sino de la acción resarcitoria anudada a la anterior, pues estas están sometidas a término.

No se comparte tal alegato. Pues una vez declarada la nulidad, comenzaría a contar el plazo para el ejercicio de la acción resarcitoria y, en este caso, el plazo no ha transcurrido porque la misma se ejercita de forma subsidiaria.

El motivo se desestima.

No menor suerte que el anterior, debe correr el motivo segundo, esto es, error en la valoración de las pruebas, de la naturaleza del préstamo hipotecario. Tras una lectura sosegada y detenida del motivo aducido por el apelante, esta Sala no alcanza a comprender donde radica el error en la valoración de la prueba y se relación con la naturaleza del préstamo hipotecario. En efecto, pese al denuedo de la parte apelante en demostrar que estamos en presencia de reclamaciones oportunistas, teniendo en cuenta al préstamo concedido, sus antecedentes históricos, e incluso ilustrando a la Sala con ejemplos, lo cierto es ello no puede constituir fundamento para revocar la resolución recurrida: es así porque la mismas es respetuosa con la legislación y jurisprudencia que sobre el particular se ha dictada.

Por consiguiente, respetando -como no puede ser de otra manera- la argumentación del apelante no puede tener la relevancia jurídica necesaria para con fundamento en ello, recovar la sentencia apeldada por este motivo.

El motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Se alega por el apelante la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula 5. A) de la escritura de préstamo hipotecario concerniente a tasación y valoración; la 5.b) atinente a gastos Notariales y de Registro de la Propiedad; la 5.d) sobre gastos de gestión y, por último, los gastos procesales.

Hay que decir que la sentencia declarara la nulidad de la misma, por entender -a diferencia del criterio de esta Sala como luego se verá- que el pago del importe de los mismos, su abono, corresponde íntegramente al apelante, el Banco, estando exento de ello el consumidor. Por eso, condena como consecuencia de la declaración de nulidad, a devolver las cantidades percibidas por dicho concepto y que asciende a la suma de 789,41 euros.

Pues bien, dicho esto, la declaración de nulidad es procedente y acorde con lo resuelto por esta Audiencia Provincial, sin embargo, no las consecuencias o los efectos de dicha declaración. Veámoslo.

Con relación a los gastos de tasación y valoración, esta Sala en sentencia de fecha 5 de junio de 2018 hemos dicho que: 'La sentencia declara nula la cláusula que impone a la prestataria el pago del importe de la tasación del inmueble dado en garantía del préstamo hipotecario y comprobación de su situación registral y atribuye al Banco la obligación de abonar dicho importe.

Frente a dicho pronunciamiento se alza el Banco alegando que es la prestataria quien debe asumir el 100% del importe abonado en dicho concepto pues es quien eligió la modalidad de préstamo hipotecario y a quién beneficia, por cuanto sirve a la determinación del capital prestado, siendo quien debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida a la entidad financiera.

(i). El art. 13.2 de la Ley 2/2009 menciona la tasación del inmueble sobre el que se proyecta constituir la garantía cuando, al regular el folleto informativo dice que 'El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor aun cuando el préstamo o crédito no llegue a otorgarse, así como los demás extremos que, siendo compatibles con la legislación comunitaria sobre la materia, determinen las comunidades autónomas reglamentariamente. La información sobre estos gastos es vinculante cuando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación del servicio'. El art. 15 de la misma Ley, epigrafiado 'Tasación del bien y otros servicios accesorios', establece en su apartado 1 que '(c)uando la empresa concierte o efectúe directamente la prestación de los servicios preparatorios de la operación, cuyo gasto sea por cuenta del consumidor, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto, así como de las tarifas de los honorarios aplicables, debiendo entregar al consumidor el servicio contratado por la empresa o prestado por ella, si el crédito o préstamo hipotecario no llega a formalizarse, o una copia en el caso contrario. En particular, las empresas deberán entregar al consumidor copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario'.

Ni esta mención de la tasación en el folleto informativo previo de la operación, en el que deben detallarse los gastos que irán a cargo del consumidor (art. 13.2), ni tampoco la del art. 15 al citar los gastos que deben ser a cargo del consumidor, imponen a éste el pago de los gastos de la tasación, pues se limitan a contemplar la posibilidad de que los mismos vayan a cargo del mismo y dejan abierto el cauce, bien a una norma más precisa que imponga su importe a una u otra de las partes, o a ambas, bien a la decisión de los tribunales, a falta de dicha norma precisa.

Sentado lo anterior, debe señalarse que la tasación constituye un requisito 'sine qua non' de la constitución de la garantía hipotecaria. La ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario exige esta valoración del bien por tasadores, bien independientes, bien afectos a la entidad prestamista; pero, en todo caso, las entidades de crédito, incluso las que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación del bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado y, ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación ( art.

3 bis I, introducido por la ley 41/07, de 7 de diciembre). También es cierto que las tasaciones son requisitos imprescindibles para que las entidades de crédito emitan títulos (cédulas o bonos hipotecarios) con los que negociar (arts. 7 y 11).

Conforme a ello, tanto el prestamista como el prestatario poseen un interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado. Es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero - añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real. Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

Si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario, como ya se indicó, supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia, lo que lleva a considerarla abusiva.

Siendo ello así, e interesando a las dos partes que se lleve a cabo la tasación con rigor, seriedad y solvencia, debemos concluir que el pago de su precio debe ser por partes iguales.

Por tanto, conforme a lo que antecede, los gastos serán abonado mitad.' Con relación a los gastos Notariales y de Registro de la Propiedad, en sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 9 de mayo de 2018 hemos dicho que: 'Los aranceles notariales y registrales (5.b)), se ha dicho también que en la citada sentencia de 8 de junio de 2018 que '(i). El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye el derecho real de hipoteca, exigiendo el Código Civil y la Ley Hipotecaria la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

La normativa vigente que regula esta cuestión está recogida en el art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación) que 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, la S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre, al referirse a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tras reproducir la regulación existente al respecto, añade, que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c. y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC)'. Pero después dice que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues el beneficiario por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Tal afirmación ha llevado a las distintas Audiencias Provinciales a considerar que el Tribunal Supremo no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, siendo diversos los criterios que se han venido sosteniendo.

Ello ha quedado solventado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose a la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016, señalan que, 'en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en la que están interesados tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, existe la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral'.

Para proceder a esta distribución hay que considerar que es un hecho notorio y por todos conocido, que, en esta clase de contratos, generalmente es la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario. Sólo así puede entenderse el derecho del prestatario a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días anteriores al otorgamiento, como se indica en los arts. 7.2 de la OM de 5 de mayo de 1984 y 30.2 de la OM de 28 de octubre de 2011. Igualmente, no admite duda alguna que, tanto la entidad bancaria demandada como la prestamista, tienen interés en el otorgamiento de la escritura pública. Es el prestamista quien se beneficia del otorgamiento de la escritura pública porque así el crédito es ejecutivo, art. 517 LEC, debiendo presentar, para hacer efectiva tal posibilidad, copia expedida con tal carácter ( art. 233 RN); y ello aparte de la preferencia que le otorga al crédito en los términos que señalan los arts. 1923.3 CC y 90.1-1 LC. Asimismo, el cliente está interesado en obtener y disponer de las cantidades prestadas, así como en aspectos tan importantes como el tipo de interés y las causas de vencimiento anticipado, en los que habrá de estar a los límites que estable la normativa específica aplicable ( arts. 693 LEC y 114 LH). Por otro lado, no debemos tampoco olvidar que la actividad notarial está también destinada a garantizar los derechos e intereses de los consumidores, mediante su intervención imparcial y su deber de información, tal como se establece en el art. 147 RN. En último lugar, no debemos desconocer que la entidad bancaria, al tener la garantía hipotecaria, tiene menos riesgo derivado de los préstamos hipotecarios, lo que le permite imponer unos tipos de interés menores, en interés del consumidor, que, si se tratara de un préstamo contratado sin esa intervención notarial, como ocurre, por ejemplo, en los préstamos personales. Es decir, que también desde el punto de vista de los costes financieros el consumidor se beneficia, así mismo, del otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario. Así pues, debe entenderse que ambas partes están interesadas en la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo en unas determinadas condiciones.

Pues bien, concluyendo que de la intervención notarial se benefician tanto la entidad prestamista como los consumidores-prestatarios en plano de igualdad, declarada la nulidad de la cláusula que imponía íntegramente el abono de los gastos derivados de dicha intervención al consumidor, y sin que podemos olvidar que el efecto de la cláusula declarada nula supone 'el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (STJUE de 21 de diciembre de 2016), consideramos, pues, que ambas partes deben asumir por partes iguales el abono de los aranceles notariales. El hecho de expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el pleito, como alega la parte actora.

Así, los gastos notariales que forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones serán satisfechos por las partes, por mitad. Por otra parte, el importe de las copias por quien lo solicite, y si no consta, deberán ser abonadas por mitad. Quedan exceptuados, como ya se dijo en el Fundamento anterior, los importes abonados por el timbre de la matriz que son a cargo de los prestatarios, siendo a cargo de quien lo solicite el timbre de las copias.' Por tanto los gastos notariales lo serán por mitad, por lo que el motivo se estima en parte.

En cuanto a los gastos registrales, en la sentencia de esta Sala de fecha 9 de mayo de 2018 hemos dicho: 'Por lo que se refiere a los gastos de Registro, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad establece en cuanto a los derechos devengados por estos profesionales: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado.' Existen así dos posturas en cuanto a los gastos registrales.

a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( STS 23 de diciembre de 2015).

b) Que el concepto 'favorecido e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

La normativa fiscal considera interesado al prestatario, pero la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/201 3 argumenta que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación' (FJ 5°.g) apartado 2, siendo el único derecho que se inscribe la garantía hipotecaria, cuya constitución interesa esencialmente al acreedor para asegurar que nazca jurídicamente la garantía que se constituye.

Además de lo indicado hasta aquí, cuanto se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico puede trasladarse también a los gastos que se satisfacen al abonar los aranceles registrales.

Se entiende pues existe un interés reciproco y se impone su abono por mitad, siendo obvia la relación entre el trámite notarial y la necesidad de su inscripción registral como requisito constitutivo.' Se estima el motivo en parte, pues serán por mitad como deba se satisfecho el importe de los mismos.' Se ataca también el pronunciamiento concerniente a los gastos de gestoría, sobre los cuales también se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 9 de mayo de 2018 décimos y ahora seguimos diciendo que: 'Por lo que afecta a los gastos de gestoría para llevar a efecto la tramitación del préstamo hipotecario, ante el notario y Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos, cuestionado el pronunciamiento que atribuye su pago al Banco prestamista consideramos, que dichos gastos por los mentados servicios a través de una entidad de tal clase, que actuó en beneficio de ambas partes, tramitando la liquidación del impuesto - gasto que corresponde al consumidor demandante- y efectuando los trámites de inscripción de la hipoteca ante el Registro de la Propiedad -en beneficio de la entidad demandada-, sin que consten otros gastos que sean en provecho exclusivo de alguna de las partes, lo que lleva a considerar aplicable el mismo criterio anterior de distribución de gastos por mitad.

Insistir en que los servicios prestados por una entidad ajena a las partes y en interés de ambas, cuya función principal es como apuntábamos llevar la escritura a su inscripción en el Registro , pago de honorarios e impuestos ,beneficiando pues a ambos , pues el pago de impuestos corresponde al prestatario o consumidor o las gestiones de notaria y registro relativas a la compraventa cuando se vincula la financiación a su adquisición , siendo por otro lado de interés del prestamista el interés de la inscripción para poder contar con la garantía de la hipoteca.

Asumiendo que el interés es de ambos contratantes y por los motivos expuestos anteriormente han de imponerse los gastos de esta naturaleza por mitad.' Por lo antes expuesto el motivo se debe estimar en parte, pues la sentencia impone su pago íntegramente al Banco.' Finalmente, como se desprende de lo anterior, importe de los gastos antes aludidos son abonados por mitad entre las partes que suscriben el préstamo, por lo que, en este aspecto, el recurso es estimado parcialmente, toda vez que se revoca el pronunciamiento condenatorio, pues la cantidad que deberá de devolver a la parte actora es la de 394,70 euros, importe de la mitad de los gastos por las razones antes expuestas, más los intereses legales desde el momento del pago de dicha.

Por lo que el recurso se estima parcialmente, revocando la sentencia apelada en dicho particular y confirmando la misma en el resto de los pronunciamientos.



QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace pronunciamiento alguno en materia de costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por don Javier Fraile Mena, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número cuatro de Guadalajara de fecha 17 de octubre de 2017, revocando y dejando sin efecto el importe de la cuantía fijada en la sentencia, la cual será determinada al tasar las costas procesales, si hubiera lugar a ello; se confirma la sentencia recurrida en todos los demás pronunciamientos, sin condena en costas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación entablado por doña Alicia Carlavilla Beltrán, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Ibercaja Banco SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número cuatro de Guadalajara de fecha 17 de octubre de 2017, y se condena a la parte acotara al pago de trescientos noventa y cuatro euros con setenta céntimos (394,70 euros), más los intereses legales desde el momento del pago de dicha, confirmando la sentencia recurrida en todos los demás pronunciamientos y sin hacer pronunciamiento condenatorio al pago de las costas procesales y, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación. La devolución se efectuará por el órgano jurisdiccional ante el que se constituyó el depósito.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal.

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.