Sentencia CIVIL Nº 198/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 603/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 603/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 860/2017

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A N.º 198

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 17 de marzo de de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 603/2020, en los autos de juicio ordinario nº 860/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 BIS de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Víctor y DOÑA Penélope, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Berbel Rubia y asistidos por el Letrado Sr. Pineda Cuadrado, contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jiménez Martos y asistido por el Letrado Sr. González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Berbel Rubia, en nombre y representación de DON Víctor y DOÑA Penélope, contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., en consecuencia, ABSUELVO a esta última de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición en costas a los primeros.'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 22 de julio de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de septiembre de 2020 de se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez. -

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de primera instancia acuerda desestimar la demanda con expresa condena en costas a la actora.

Frente a ello se alza el recurso de apelación de la actora, en base a los siguientes motivos:

1.- Infracción de las normas y garantías procesales: artículo 10 de la ley 26/1984, 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y del vigente artículo 82 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/200 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

De la obligación del juzgador de declarar incluso de oficio las cláusulas abusivas de acuerdo con la jurisprudencia nacional y comunitaria. La causa de pedir ha quedado clara en la demanda.

2.- Infracción de las normas y garantía procesales, artículo 394 de la LEC y correspondiente condena en costas. Estimada la demanda las costas deben ser impuestas a la demandada.

La demandada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - De un análisis inicial de la demanda consta que en el suplico la actora interesa' Tenga por formulada declarativa de nulidad de cláusula suelo en contrato de préstamo hipotecario y a la restitución de los intereses indebidamente cobrados por el banco y de los gastos de constitución de la hipoteca, conforme a la liquidación presentada Nota, y después de cumplidos los demás trámites procesales, se dicte sentencia en la que se condene a la sociedad demandada a eliminar del contrato de préstamo hipotecario celebrado con D. Víctor y d ª Penélope las cláusulas limitativas del tipo de interés variable del contrato. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.', omitiendo cualquier referencia a la de cumplir todos los requisitos y subsanación de defectos de conformidad con el art. 231Leciv.

Con carácter previo al examen de los motivos de recurso se ha de poner de manifiesto que, pese a la imprecisión del petitum interesa la declaración de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades abonadas por su aplicación, así como por la aplicación de la cláusula gastos.

TETTTTttt TERCERO.-La cuestión planteada nos obliga a analizar en primer lugar la procedencia del control de oficio de los tribunales de las cláusulas abusivas del contrato. Para ello, debemos partir de la STS nº 265/2015 de 22 de abril, reiterada por la STS nº 52/2020 de 23 de enero, en la que se analiza la normativa y doctrina jurisprudencial comunitaria y concluye que ' El artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una norma imperativa que protege no solo intereses particulares sino también intereses generales, tanto de los consumidores como del mercado en general. El art. 7.1 de dicha norma exige a los Estados miembros que velen por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Por ello el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial, que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En el párrafo 26 de esta sentencia, el TJUE afirmó que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva, y existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello, el TJUE dedujo que solo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009. Asunto C-2543/08, caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que ' el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula '.

Esta Sala ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

Este control de oficio debe conciliarse con el deber de congruencia de las sentencias y, en este sentido la STS 69/2020 de 3 de febrero ' Como hemos declarado en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( artículo 218.1 LEC), sino también del artículo 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses.

Cuando, como es el caso, se denuncia que la sentencia se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita), debe hacerse una comparación entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de la resolución a la que se achaca dicha infracción.

3.- Puede haber casos, no obstante, en los que la vinculación entre lo solicitado y lo resuelto no sea absoluta, porque el tribunal pueda hacer pronunciamientos de oficio. Es el supuesto de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Pero dicho control de oficio, conforme a constante jurisprudencia, tanto del TJUE como de esta sala, requiere la previa audiencia de las partes y más específicamente del predisponente, que es quien ha incluido la cláusula en el contrato. Es decir, debe salvaguardarse el derecho de defensa del profesional mediante el debate contradictorio (por todas, SSTJUE de 21 de febrero de 2013, C-471/2011 y de 30 de mayo de 2013, C-488/2011 ). Siempre y cuando, además, se trate de cláusulas relevantes para resolver la pretensión del demandante ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, C-51/17 ; y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo).

En consecuencia, en cumplimiento del deber de control de oficio de las cláusulas abusivas y habiéndose respectado los principios de defensa y contradicción de las partes en el caso de autos, procede analizar en esta segunda instancia si procede o no declarar la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo suscrito por las partes el 21 de octubre de 2005, así como de la cláusula gastos, puesto que solicita la restitución de cantidades y aporta facturas en las que fundamenta su pretensión, pudiendo aplicar igualmente la doctrina de las pretensiones implícitas. De un análisis más profundo de la demanda, efectivamente en los fundamentos de derecho, apartado dedicado al fondo del asunto alude, si bien de forma generalizada, a la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 sobre condiciones generales de la contratación y al deber de transparencia de las condiciones financieras del préstamo de conformidad con la Orden Ministerial de 9 de mayo de 1994, por lo que debía haberse pronunciado sobre la posible nulidad por abusiva de las cláusulas objeto de litis.

En cuanto a la posibilidad de reclamar acciones implícitas, ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en particular en el rollo 417/2018, donde se exponía en un supuesto similar al presente: ' Aquí, en situación similar a la examinada en la STS de 28 de febrero de 2012 , faltando en el suplico de la demanda la solicitud expresa de la ineficacia o nulidad de la cláusula real aplicada al contrato, se piden las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Por tanto, como en la situación examinada por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia antes citada, con cita a su vez de las STS de 9 de diciembre y 8 de marzo de 2010 , debemos evitar una interpretación formalista de las exigencias derivadas del principio de congruencia, sin que incurran en incongruencia los Tribunales cuando deciden sobre cuestiones implícitas o inseparables de las expresamente mencionadas pues, en tal caso, es claro que ninguna indefensión se produce para la parte contraria que lógicamente es conocedora de dicha circunstancia, advirtiendo incluso del error sobre la estipulación mencionada en el hecho primero de la demanda en su contestación, admitiendo la aplicación al préstamo de cláusula suelo, sin existir ningún obstáculo para pronunciarse sobre su validez.

Como establece el Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de noviembre de 2010 , en relación con la incongruencia extra petita, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se planteó si en los contratos celebrados con consumidores el juez nacional debe examinar el carácter abusivo de todas las cláusulas, aunque no hayan sido debidamente impugnadas. Tras el análisis del artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 concluyó que sólo pueden ser objeto de examen de oficio aquellas cláusulas contractuales que hayan sido expresamente impugnadas por el consumidor o, que en su caso estén vinculadas. Este mismo criterio es seguido por el Tribunal Supremo en su sentencia 52/2020, de 23 de enero, al establecer que le juez no puede apreciar de oficio la abusividad de una cláusula completamente independiente de las cláusulas impugnadas en la demanda, salvo cuando la cláusula no impugnada sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes.

En conclusión, procede la estimación del recurso en este sentido debiendo resolverse sobre la nulidad de la cláusula que limita la variación del tipo de interés y de la que impone al prestatario el pago de los gastos de formalización del préstamo.Final del formulario

CUARTO. -Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013 , se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que'La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'. Debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente 'la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.' La entidad financiera no ha desarrollado la más mínima actividad probatoria dirigida a acreditar la existencia de negociación, por lo que debe concluirse que nos encontramos ante una condición general de la contratación.

El mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, entre otras en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2018, rollo de apelación 331/2018 , no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión futura. En el caso que nos ocupa nos encontramos ante una escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria en la que la cláusula suelo se encuentra inserta en la estipulación financiera cuarta, titulada 'Intereses Ordinarios' si bien se encuentra redactada íntegramente en negrita, se le da un tratamiento secundario pudiendo pasar fácilmente desapercibida.

Como recuerdan las STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.Sin que tampoco podamos olvidar tal y como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de junio de 2017, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad la falta de tal información. Por tanto, al no justificarse su ofrecimiento, debe estimarse la nulidad pretendida por la demandante, no pudiendo admitir la existencia de conocimiento previo por el consumidor de la transcendencia económica y jurídica de la cláusula litigiosa.

Por la entidad demandada junto a su escrito de demanda se aportó folleto informativo, que no consta entregado a los prestatarios, así como nota de condiciones del préstamo en cuyo encabezado consta expresamente 'Modelo se escritura: Joven' con lo que claramente las condiciones financieras de la hipoteca no fueron negociadas sin que tampoco conste que se le ofreciera información suficiente para conocer las consecuencias jurídicas y económicas que implica la cláusula suelo, al no poder verse beneficiado por las fluctuaciones del índice de referencia convirtiendo una hipoteca a interés variable en otra a tipo fijo.

Lo que nos lleva a estimar el recurso considerando nula la cláusula suelo inserta en la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de 21 de octubre de 2005, con los efectos inherentes a dicha declaración.

QUINTO. - Declarada la nulidad de la cláusula y de conformidad con lo solicitado por la parte actora procede declarar la restitución íntegra (ex tunc) de los intereses cobrados de más por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta su completa eliminación.

SEXTO. -En relación a la cláusula gastos se reclama por la actora los gastos de constitución de préstamo con garantía hipotecaria, aunque reclama la devolución de facturas por compraventa y capitulaciones matrimoniales por el que el matrimonio el mismo día de firma de la escritura acordó que el régimen económico del matrimonio sería el de separación de bienes.

Pues bien, no procede la devolución de cantidad alguna por los conceptos de compraventa, ni capítulos matrimoniales, ya que la entidad demandada es ajena a ambos negocios jurídicos.

Limitando el objeto de recurso a la cláusula gastos, estipulación financiera séptima de la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 21 de octubre de 2005, de la que se reclama los gastos de Notaria, Registro y Notaria, desistiendo en el acto de la audiencia previa de los gastos generados por el Impuesto de Actos Jurídicos documentados del que no presentó factura.

Centrando con ello los términos del debate, debe declararse la nulidad de la condición general establecida en la cláusula estipulación financiera séptima por infringir la normativa de consumidores de 1984, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor', debiendo seguidamente examinarse la consecuencia de la misma en cada una de las reclamaciones.

El Tribunal Supremo en su reciente sentencia núm. 555/2020 de 26/10/2020 , se ha pronunciado sobre la materia que nos ocupa, como consecuencia de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C- 224/2019 y C-259/19, manteniendo los criterios fijados en las sentencias de Pleno de la Sala Primera nº 44, 46, 48 y 49/2019, de 23 de enero, a excepción de los gastos de gestaría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, ya que se entendía que las gestiones se realizaban en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado debía ser sufragado por mitad, criterio que en palabras del Supremo no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestaría. Ante esta situación se entiende que ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabe negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

En las presentes reclamó la actora en su demanda los conceptos relativos a Minuta de Notario, Registro de la Propiedad y gestaría.

En cuanto a los gastos notariales de conformidad con la STS 46/2019 de 23 de enero :1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Es decir, los gastos notariales serán abonados por mitad, por lo debe repercutirse al banco la cantidad de 271,04 euros.

En relación a los gastos de Registro de la Propiedad señala también la STS 46/2019 de 23 de enero: -En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

Por lo que debe repercutirse en el Banco el 100%, es decir la cantidad de 209,62 euros.

Y en relación a los gastos de gestaría debe abonar el 100%, no obstante, del desglose de la factura se desprende que la factura obedece no sólo a gastos generados por la constitución de la hipoteca, sino también derivados de la compraventa y capitulaciones matrimoniales por lo que debe serle restituido sólo la tercera parte del total de 236 euros, es decir 78,67 euros.

Estimado el recurso, pese a que no procede la devolución de cantidad alguna por todos los conceptos solicitados ( gastos por compraventa y capitulaciones matrimoniales) las costas generadas en la primera instancia deben ser impuestas a la demandada en base a la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en la que si bien se reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, considera contrario a la Directiva 'que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas'pues esto puede ' disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial' (caso Profi Credit Polska). Matizando que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa 'exclusivamente' de los importes a restituir.

En la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 472/2020, de 17 de septiembre con ponencia de Rafael Sarazá Jimena se afirma que 'si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'. Agrega que 'se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores a promover litigios por cantidades moderadas'. En esta línea se pronunció el Pleno en sentencia nº 419/2017, 4 de julio, con lo que reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho.

SÉPTIMO. -La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por DON Víctor y DOÑA Penélope, revocando íntegramente la sentencia de 27 de febrero de 2020, dictada en el juicio ordinario nº 860/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9BIS de Granada, acordando:

La estimación parcial de la demanda interpuesta por DON Víctor y DOÑA Penélope, frente a Caja Rural de Granada S.C.C. y:

1- Declaramos la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) que se recoge en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2005, otorgada ante el Notario Doña María del Pilar Fernández del Moral Fernández, protocolo nº 1456.

2.-Condenamos a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula, así como a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condenamos a la entidad demandada a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

4.- Declaramos la nulidad de la cláusula séptima 'gastos' inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 21 de octubre de 2005, otorgada ante el Notario Doña María del Pilar Fernández del Moral Fernández, protocolo nº 1456.

5.- Condenamos a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

6.- Condenamos a la entidad demandada a devolver a los prestatarios la cantidad de 559,33 euros euros más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial. Sin que proceda devolver cantidad alguna por gastos relativos a la compraventa y capitulaciones matrimoniales. Con expresa condena en costas por las causadas en la instancia a la demandada y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.