Sentencia CIVIL Nº 1986/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1803/2018 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1803/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 587/2016
Parte recurrente/Solicitante: Bienvenido , Natividad
Procurador/a: Juan José Alberto Cobas Otero, Juan José Alberto Cobas Otero
Abogado/a:
Parte recurrida: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a:
Cuestiones : IRPH. Vencimiento anticipado, efectos. Cesión de crédito. Control de oficio.
SENTENCIA núm. 1986/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARIA RIBELLES ARELLANO
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
Barcelona, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante/apelado: Bienvenido y Natividad
- Letrado: Albert Bosque Alberich
- Procurador: Alberto Cobas Otero
Parte apelada/apelante: Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.
- Letrada: Elena Valero Galaz

- Procurador: Javier Segura Zariquiey
Resolución recurrida: Sentencia
- Fecha: 23 de marzo de 2018
-Parte demandante: Bienvenido y Natividad
-Parte demandada: Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por Doña Natividad y por Don Bienvenido , representados por el Procurador de los Tribunales Don Alberto cobas Otero, frente a la entidad financera UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., representada por el Procurador Don Javier García Zariquiey, efectuándose los siguientes pronunciamientos respecto de las cláusulas contenidas en la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 17 de junio de 2005: 1. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta A) INTERESES DE DEMORA, quedando expulsada del contrato, en cuanto al exceso sobre los intereses remuneratorios, con la consecuencia de que, en caso de que se produjera un futuro incumplimiento contractual, seguirían devengándose los intereses remuneratorios hasta el completo pago de la cantidad que, en su caso, se adeudare.

2. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula SEXTA B (RESOLUCIÓN ANTICIPADA), quedando expulsada del contrato.

3. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula DECIMOSEGUNDA ( CESION), relativa a la renuncia de la parte deudora al derecho de notificación en caso de cesión de contrato a un tercero, quedando expulsada del contrato.

Todo ello debiendo abonar las partes procesales las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, presentando escrito de oposición y de impugnación la demandada, oponiéndose a la impugnación el actor, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de octubre pasado.

Actúa como ponente la magistrada Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda contra la entidad Unión de Créditos Financieros, S.A, solicitando la nulidad de las estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 17 de junio de 2005, relativas al vencimiento anticipado, intereses de demora, la que referenciaba el tipo de interés al IRPH y cláusula de cesión de crédito.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia. Declara nula la cláusula de vencimiento anticipado del contrato, así como la de intereses moratorios. Entiende válida la referencia del tipo de interés al IRPH y declara la nulidad de la cláusula de cesión renuncia de la parte deudora al derecho de notificación en caso de cesión de contrato a un tercero.

4. El recurso que formula el demandante basa su pretensión en la nulidad de la cláusula que fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con referencia oficial (en adelante, cláusula IRPH y solicitaba control de oficio de otras posibles cláusulas abusivas. La demandada se opuso al recurso instando la confirmación de la sentencia en este punto. La impugnación de la entidad bancaria se centra en la validez de la cláusula relativa a la cesión de crédito y al pronunciamiento efectuado en la sentencia sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la de vencimiento anticipado, al estimar la entidad bancaria que la declaración de nulidad debe conllevar la sustitución por el derecho nacional supletorio y, en concreto, la previsión del artículo 693 de la LEC. La parte actora ha presentado escrito de oposición al recurso.

5. Por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula del IRPH, nos hemos pronunciado de forma reiterada por los fundamentos expuestos, entre otras, en sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI: ES:APB:2018:1265), cuyas conclusiones han sido confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI: ES:TS:2017:4308). Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.



SEGUNDO. Marco normativo. El índice de referencia no es una condición general de contratación.

6. En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponde al Banco de España.

7. La hoy derogada Ley 2 6/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que 'con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación', en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios'.

8. Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecía los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos. Por lo tanto, como primera conclusión , los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollaba no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación. Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.



TERCERO. El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales.

9. Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

Es a la administración pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales (al menos de los tribunales del orden civil).

10. El tipo de referencia establecido por la administración pública correspondiente, en este caso el Banco de España, se incorpora a los contratos de préstamo por medio de una condición general de la contratación. Es decir, en una condición general de la contratación se indica que a un contrato o grupo de contratos determinados se les aplicará un índice previamente definido y regulado por el Banco de España. La incorporación del índice por medio de una condición general no convierte ese índice en una condición general.

11. En este sentido el art. 4 LCGC excluye del ámbito de esta ley las 'condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes'.

12. Por lo tanto, la segunda conclusión que podemos extraer es que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.

13. Esta segunda conclusión nos permite afirmar que en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no podemos entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni podemos analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública.

14. Estas consideraciones nos permiten desestimar todas las alegaciones o pretensiones que se refieran a la exigencia de realizar un control de abusividad, bien en su vertiente de control de incorporación, bien en su vertiente de control de contenido, bien en su vertiente de transparencia del tipo de referencia en sí mismo. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13, ni la jurisprudencia que la desarrolla nos permiten realizar los controles de abusividad respecto de los tipos de referencia fijados por el regulador.



CUARTO. El control de incorporación de la cláusula IRPH.

15. Sentado lo anterior, debe definirse qué tipo de control pueden realizar los jueces civiles en el marco de la LCGC, la LGDCU, la Directiva 93/13 y la jurisprudencia de referencia. El control debe limitarse o circunscribirse a la condición general por la que se incorpora a un contrato (o a una pluralidad de contratos) esa disposición o previsión legal.

16. A ello debemos añadir que el interés remuneratorio es el precio que satisface el prestatario al prestamista por la concesión del préstamo. Por lo tanto, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan al precio del contrato y, por lo tanto, configuran los elementos esenciales del contrato.

17. En el pacto tercero bis del contrato se establece que el tipo de interés pactado para remunerar el mismo será variable y se fija que el modo de determinar ese interés variable será el de aplicar uno de los tipos legales de referencia. La cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España.

Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.

18. Cabe preguntarse si el control de transparencia obligaba a la prestamista a explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.

19. La respuesta es negativa, ya que esa extensión del denominado control de transparencia no puede aceptarse en esos términos. La STS de 8 de junio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2244 ) resume el alcance y significado del control de transparencia referido a cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato.

20. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, y la respuesta no puede ser otra que la de afirmar que el prestatario era consciente de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia. El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Esa es la tercera y última conclusión.

21. En suma, a partir de las conclusiones sucesivas a las que hemos llegado en nuestra argumentación, la suerte del recurso no puede ser otra que la de ser íntegramente desestimado.



QUINTO. Tipos sustitutivos.

22. Y en relación a los índices sustitutivos previstos en la escritura, debemos recordar que para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido de expulsar la cláusula del contrato, no basta con constatar que ha existido infracción del deber de información, sino que es preciso que la cláusula pueda considerarse abusiva, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe cause, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Ese análisis, además, debe hacerse atendidas las circunstancias existentes en el momento en que se suscribió el contrato, sin que pueda verse condicionado el juicio de abusividad por hechos posteriores, como puede ser la evolución de las distintas referencias hipotecarias. Pues bien, en este caso la desaparición del IRPH, es un hecho ajeno a la entidad de crédito y absolutamente imprevisible cuando se suscribió el préstamo. No advertimos, por tanto, que la demandada actuara contraviniendo las exigencias de la buena fe.

23. Por último hemos de recordar que es la propia Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que dispone la desaparición del IRPH, la que otorga prioridad al tipo o índice de referencia previsto en el contrato frente al tipo de interés oficial que establece el apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley. No es posible, por tanto y como pretende el recurrente, declarar la abusividad del tipo sustitutorio o dejar de aplicar aquella Ley.



SEXTO. Nulidad de la cláusula por error en el consentimiento.

24. La demandante considera, también, nula la cláusula por vicio de consentimiento. Pues bien, entendemos que el error de consentimiento que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil, ha de recaer sobre 'la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', no se puede invocar para sostener la nulidad de condiciones generales concretas sino que debe alegarse para cuestionar la validez del contrato como tal.

Además, el Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero de 2014, 16 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016), tras reiterar los requisitos de esencialidad e excusabilidad del error, concluye que la ausencia de información sobre la naturaleza y riesgos del producto no determina por sí mismo la existencia de error, aunque permita presumirlo. Como hemos expuesto en los fundamentos anteriores, la cláusula se incorporó al contrato con transparencia y cumpliendo, por tanto, con los requisitos exigidos por los artículos 5 y 7 de la LCGC, y 82 del TRLGCU.

SÉPTIMO. Vencimiento anticipado.

25. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º LEC, en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) , será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

26. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 del Código Civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

27. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

28. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 LEC, exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

29. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC, en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto, por lo que resulta irrelevante si la cláusula se ha llegado o no a aplicar. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de ' una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses', y, en consecuencia, por cualquier tipo de impago, ya sea de interés o de amortización. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

30. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

31. Por lo expuesto debemos desestimar en este punto el recurso de entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada y correspondiendo, en su caso, al juez de la ejecución la determinación de los efectos de la citada cláusula En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto. El propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 examina la cláusula desde esa perspectiva, y concluye que debe declararse su nulidad.

OCTAVO. Cesión de créditos.

32. El recurso del demandante afirma que también resulta abusiva la estipulación del contrato por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH . Afirma el recurso que esa renuncia al derecho a ser notificado cuando exista una cesión de derechos supone una merma de sus derechos.

Valoración del tribunal 33. Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

34. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

35. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

36 . La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación , cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

37. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge comocláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente elapartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LHadmite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

38. Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

NOVENO. Control de oficio 39. En el recurso de apelación la parte actora invoca el deber de control de oficio del juez de las cláusulas abusivas contenidas en la escritura. Por ello, solicita que el tribunal se pronuncie sobre el carácter abusivo de las cláusulas del contrato.

40. En la demanda inicial del procedimiento no se peticiona expresamente la nulidad de las cláusulas mencionadas ni en los fundamentos de derecho ni en el suplico. Es cierto que las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite, en cuanto tenga elementos de hecho o de derecho, pero no es menos cierto que el consumidor, en un procedimiento declarativo como el presente destinado a depurar de su contrato de préstamo hipotecario las cláusulas de carácter abusivo o que adolezcan de transparencia, es quien activa el procedimiento, asistido de letrado, y fija el objeto del proceso, poniendo el foco en las cláusulas que considera abusivas, permitiendo, de esta forma, desde el inicio del proceso que la adversa pueda alegar y defenderse.

41. En este sentido en el Auto de la Sección 139/2018, de 25 de octubre ECLI:ES:APB:2018:6603A, resolvimos: '

CUARTO.- Sobre el alcance de las facultades de control de oficio del juez.

11.- Se plantea por la recurrente que en primera instancia no se articularon correctamente las facultades de oficio del tribunal para apreciar la posible nulidad de condiciones generales de la contratación que pudieran declararse abusivas. Además, en la apelación se hace referencia concreta a cláusulas que no fueron invocadas en la demanda de juicio declarativo y que eran susceptibles de anularse (cláusula IRPH y constitución de un aval).

Decisión del Tribunal.

12.- La jurisprudencia del TJUE no da lugar a dudas: 'Debe señalarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección de los consumidores establecido por la Directiva 93/13 implica el reconocimiento de la facultad del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C 240/98 a C 244/98, EU:C:2000:346 , apartados 26, 28 y 29; de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C 473/00 , EU:C:2002:705 , apartados 32 y 33, y de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05 , EU:C:2006:675 , apartados 27 y 28)' (jurisprudencia recogida en la Sentencia de 28 de julio de 2016, asunto C-218/15 . ECLI: EU:C:2016:602 ).

En esta misma Sentencia se indica que para articular estas facultades de oficio es necesario que el juez disponga 'de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello'.

13.- En un procedimiento de ejecución el juez dispone de todos los elementos de hecho y de derecho para analizar en su integridad todas las cláusulas que son determinantes para fijar el principal reclamado en la ejecución.

En un procedimiento declarativo no se dispone de esos elementos de hecho o de derecho. Ciertamente se cuenta con la escritura en la que se incluyen todas las cláusulas, pero no se cuenta con los hechos que permitirían la nulidad de las cláusulas. En una demanda de juicio declarativo instada por el adherente a un contrato con condiciones generales es el demandante quien fija las cláusulas que, a su juicio, deben anularse por abusiva y las razones por las que deben anularse dichas cláusulas, sobre todo cuando la nulidad se plantea por falta de transparencia en la incorporación de las mismas al contrato.

Al no invocar la nulidad de una cláusula en concreto, el tribunal carece de elementos de juicio para saber si el consumidor en ese caso en concreto ha aceptado la cláusula con todos sus efectos, si ha sido informado suficientemente, si ha valorado las consecuencias de la incorporación de las cláusulas al contrato...

Circunstancias todas ellas básicas para poder realizar un juicio ponderado sobre la nulidad.

14.- Ni poniéndonos en la perspectiva más generosa para el consumidor, podemos considerar que en el supuesto de autos correspondía al juez de instancia analizar la posible existencia de otras cláusulas abusivas en el contrato. El objeto del pleito no lo configura la totalidad de la escritura de préstamo o crédito, sino sólo aquellas cláusulas que invoque la parte demandante, respecto de las que la demandada pueda defenderse.

No siendo posible una extensión omnímoda de las facultades de oficio del juez en la primera instancia de un juicio declarativo, mucho menos en segunda instancia, dado que no ha sido objeto de discusión y prueba en la primera instancia, lo que determinaría una indebida mutación del objeto del pleito. Sin perjuicio de que la parte pueda cuestionar las cláusulas que considere oportunas en un procedimiento judicial posterior'.

42. En consecuencia, no es posible en esta instancia analizar el carácter abusivo de las cláusulas, procediendo la desestimación del recurso en este punto.

DÉCIMO.Costas.

43. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, habiéndose desestimado el recurso del demandante, procede la imposición de costas, no apreciándose dudas de hecho ni de derecho en la cuestión planteada, con pérdida del depósito constituido para apelar.

44. En relación a la impugnación de la sentencia formulada la entidad bancaria, siendo que el recurso ha sido desestimado, procede hacer imposición de las costas de la apelación, sin que se aprecien dudas en la cuestión debatida.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Bienvenido y Natividad y desestimamos la impugnación formulada por Unión de Créditos Inmobiliarios, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mollet del Vallés, de fecha 23 de marzo de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma. Se imponen las costas de apelación a ambos apelantes y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.