Sentencia CIVIL Nº 199/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1109/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 199/22

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1109/2021

AUTOS Nº 91/2020

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) Nº 91/20 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CORAL HOMES , SLU que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MAURICIO GORDILLO ALCALA y defendido por el Letrado D. RAFAEL MIGUEL SANCHEZ. Es parte recurrida Candida que está representado por el Procurador D. MIGUEL FORTUNY DE LOS RIOS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/04/2021, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Desestimando la demanda formulada por CORAL HOMES SLU, representada por el procurador Sr. Gordillo Alcalá, frente a IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA SITA EN CALLE000 NUM000, PLANTA NUM001, LETRA DIRECCION000, 29013, MÁLAGA, habiéndose personado Dª Candida, representada por el procurador Sr. Fortuny de los Ríos, ACUERDO:

1º.- Absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

2º.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 22/03/2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO :Por la representación procesal de la entidad Coral Homes S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, que el demandado alega como título un contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio de 2018, suscrito con D. Valeriano, administrador de la entidad Conilpe Málaga, anterior propietario del inmueble, que perdió la propiedad del mismo en anterior procedimiento de ejecución hipotecaria, en la que era ejecutante la entidad Caixabank y resultó adjudicataria la entidad Buildingcenter, no siendo dicho contrato oponible a terceros al no constar inscrito en el Registro de la Propiedad. En segundo lugar, que concurren todos los requisitos para el precario. En tercer lugar, que la entidad Coral homes, se encuentra legitimada activamente. En cuarto lugar que no es de aplicación el concepto de cuestión compleja pues nos encontramos ante un procedimiento declarativo y plenario.

Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra sentencia por la que se estime la demanda, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de Dª Candida, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO :Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, habrá que tener en cuenta, con carácter general que tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. De Barcelona de fecha 1 de marzo de 2021 ' que el ámbito del procedimiento previsto en el ' art. 250.1 nº 2 LEC ', atribuido a la competencia de la jurisdicción civil, es el ' cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario', cuyos presupuestos ' son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado'.

Si unimos a lo anterior que, como hemos dicho en reiteradas ocasiones (por ejemplo en nuestra sentencia 212/2020, de 28 de mayo ,), ' el desahucio por precario tiene un carácter indudablemente plenario, sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes, siempre y cuando la misma quepa dentro del ámbito de conocimiento del proceso en razón del tipo de procedimiento al que, por razón de la materia, remite la ley'; debe concluirse la competencia de los juzgados de primera instancia (así como la adecuación del procedimiento previsto en el artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para conocer del objeto de la controversia y que, en definitiva, no es sino la determinación de si la demandada ostenta un título oponible a la demandante en relación a la posesión del inmueble de su propiedad. Y ello cualquiera que sea la naturaleza jurídica u origen del título en cuestión. No en vano, el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que, ' A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente'.

Expuesto lo anterior se deberá concreta cual es el concepto de precario y para ello la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 30 de noviembre de 2021, nos pone de manifiesto lo que sigue ' Concepto amplio de precario. Doctrina del Tribunal Supremo.En el recurso se reitera, como primer motivo, la causa de oposición alegada en el escrito de contestación a la demanda de inadecuación de procedimiento.

La tesis de la recurrente, según la cual la acción de desahucio por precario exige que previamente se haya cedido la posesión de la vivienda ocupada, pero no es el procedimiento adecuado en aquellas situaciones, como la presente, en las que se ocupa el inmueble sin autorización previa del propietario, no tiene apoyo en la doctrina jurisprudencial de la sala primera del Tribunal Supremo.

En efecto, ha dicho el Tribunal Supremo, Civil, sección 1ª, en la sentencia de 7 de julio de 2021, recurso número 677/2020 :

Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )'.

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es 'ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor'.

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

'Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

'No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias'.

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

'En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]'.

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario'.

Por lo tanto, en base a la doctrina expuesta, cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la LEC en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

Considerando la Sala que la entidad actora tiene legitimación activa al acompañarse nota simple del Registro de la Propiedad donde consta que la finca está inscrita a nombre de la entidad actora.

TERCERO : En cuanto a la existencia de un contrato de arrendamiento, tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de marzo de 2020 ' Tras su reforma por la precitada Ley 4/2013, el art. 13 de la LAU quedó redactado de la forma siguiente:

'1. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

'Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada.

'Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9.

'2. Los arrendamientos otorgados por usufructuario, superficiario y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre el inmueble, se extinguirán al término del derecho del arrendador, además de por las demás causas de extinción que resulten de lo dispuesto en la presente ley'.

En la exposición de motivos de la Ley 4/2013, se justificaba esta reforma de la siguiente manera:

'Asimismo, es preciso normalizar el régimen jurídico del arrendamiento de viviendas para que la protección de los derechos, tanto del arrendador como del arrendatario, no se consiga a costa de la seguridad del tráfico jurídico, como sucede en la actualidad.

'La consecución de esta finalidad exige que el arrendamiento de viviendas regulado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, se someta al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho y, en segundo lugar, que el tercero adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito. Todo ello, sin mengua alguna de los derechos ni del arrendador, ni del arrendatario'.

3.- Interpretación y aplicación in casu del art. 13.1 LAU , en la redacción dada por la Ley 1/2013, de 4 de junio.

3.1. Tras la nueva redacción de dicho precepto, es de aplicación, al caso presente, su apartado 1, párrafo primero, toda vez que el contrato de arrendamiento no accedió al Registro de la Propiedad, pues si accediera al mismo antes de la inscripción de la hipoteca en el Registro, serían de aplicación los principios registrales de oponibilidad de lo inscrito y de prioridad registral. Tampoco nos encontramos ante una finca no inscrita, ni se trata de un arrendamiento otorgado por usufructuario, superficiario o por quien ostentase un análogo derecho de goce sobre el inmueble, sino de la adjudicación de la vivienda arrendada en un proceso de ejecución hipotecaria a favor de la sociedad demandante.

El contrato de arrendamiento litigioso se concertó el 4 de marzo de 2014 y el decreto de adjudicación de la vivienda arrendada a la sociedad demandante es de fecha 1 de septiembre de 2014, dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria 254/2012, seguido ante el Juzgado de Primera lnstancia n.º 2 de Arucas. Por lo tanto, no es de aplicación la redacción original del art. 13.1 de la LAU , sino la dada por la Ley 4/2013, de 4 de junio.

3.2. Bajo los condicionantes temporales expuestos, el recurso queda circunscrito a resolver una cuestión de naturaleza jurídica, cual es si adjudicada a la SAREB la propiedad de la vivienda arrendada en un procedimiento de ejecución hipotecaria es posible considerar vigente un vínculo contractual arrendaticio entre la entidad actora y los demandados, de manera tal que justificase una pretensión pecuniaria de reclamación de las rentas de un subsistente contrato de alquiler de vivienda; o si, por el contrario, se encuentran los demandados, tras la adjudicación de la vivienda a la entidad actora y extinguido el arrendamiento concertado con el anterior propietario, en situación de precario, poseyendo la vivienda litigiosa por mera condescendencia de su nuevo titular, al quedar extinguido ipso iure el contrato de arrendamiento que constituía el título justificante de la ocupación de la cosa arrendada por los demandados y del que nacía, como justa contraprestación, el derecho a la percepción del precio del alquiler.

3.3. Una cuestión idéntica a la aquí controvertida, como se ha anticipado, fue resuelta por esta sala en la sentencia 577/2020, de 4 de noviembre , en la que asumimos la segunda de las tesis citadas. La razón fundamental de tal decisión fue que, tras la reforma del art. 13 de la LAU por la ley 4/2013, se establece expresamente que el contrato de arrendamiento quedará extinguido (art.13.1 párrafo I ) y que el art. 7.2 de la precitada disposición señala, por su parte, que el contrato deja de surtir efectos con respecto al tercero adquirente, si no está inscrito el arrendamiento en el Registro de la Propiedad, como es el caso que nos ocupa.

En este sentido, las resoluciones de la DGRN de 24 de marzo de 2017 (BOE 7-4-2017) y de 11 de octubre de 2018 (BOE 5-11-2018) señalan que, en casos de enajenación forzosa, el derecho del arrendador y el propio contrato de arrendamiento se extinguen ipso iure conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 LAU , salvo que dicho contrato se hubiese inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al derecho de hipoteca ejecutado, y así la segunda de las resoluciones citadas, señala:

'De una interpretación conjunta del citado artículo y de lo dispuesto en el art. 7.2 antes transcrito resulta la extinción del contrato de arrendamiento salvo que se hubiese inscrito en el Registro de la propiedad con anterioridad al derecho, en este supuesto la hipoteca, que se ejecuta y que determina la extinción del derecho del arrendador y en consecuencia del propio contrato de arrendamiento y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto. En consecuencia, con lo anteriormente expuesto, en el presente caso, enajenada judicialmente la finca, el derecho del arrendador queda extinguido y con él el contrato de arrendamiento y sus accesorios como el derecho de retracto, y deviene innecesario realizar notificación alguna expresa y especial'.

4.- La situación de precario resultante de la extinción del arrendamiento. La sentencia 134/2017, de 28 de febrero , nos recuerda en relación con el concepto de precario que:

'Esta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la reciente sentencia 691/2020, de 21 de diciembre .

En este caso, se daría el supuesto contemplado de la pérdida por extinción del título que legitimaba la posesión de los demandados que, en consecuencia, se hallarían en situación de precario.

Todo ello debe entenderse, como ya señalamos en la sentencia 577/2020 , sin perjuicio de que el adjudicatario y el arrendatario concierten un nuevo contrato de arrendamiento. En el presente caso concurre la circunstancia, contraria a la idea de la eventual existencia de ese nuevo contrato, de que, desde la enajenación forzosa del inmueble y su adquisición por la sociedad demandante, los demandados no han abonado la renta a la nueva entidad propietaria del inmueble, la cual tampoco consta la exigiese antes de la formulación de la demanda.'

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos que el decreto de cesión de remate y adjudicación a la entidad Buildingecenter de la vivienda, objeto de autos es en fecha 10 de julio de 2018; el contrato de arrendamiento es de fecha 1 de julio de 2018 ( contrato que no se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad), y el contrato de compraventa a la entidad actora es de fecha 16 de noviembrede 2018.

CUARTO :Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación planteado, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer al demandado las costas procesales causadas en primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las originadas en esta alzada.

Fallo

FALLAMOS : Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Coral Homes S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Málaga, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que.

1) Estimando la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Coral Homes S.L., se declara haber lugar al deshaucio de la demandada Dª Candida de la vivienda descrita en el hecho primero de la demanda, y se condene a la misma a dejar libre y expedita a favor de la entidad actora en el plazo que marca la Ley, previniendole que, si no lo hace, podrá ser lanzada por la fuerza y a su costa, imponiendole el pago de las costas procesales.

2) Todo ello sin hacer mención sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

3) Acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'