Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 5025/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS

c/ San Roque, 4 - 4ª Planta

Pamplona/Iruña Teléfono: 848 420522

Fax.: 848 421616

TX004

Sección: Sin sección Procedimiento:PROCEDIMIENTO ORDINARIO (CONTRATACIÓN - 249.1.5)

Nº Procedimiento: 0005025/2017

NIG: 3120142120170003970

Materia: Obligaciones: otras cuestiones

Resolución:

Sentencia 000002/2017

SENTENCIA nº 000002/2017

En Pamplona/Iruña, a 14 de septiembre del 2017.

Vistos por el Ilmo./a D./Dña. ROBERTO SIERRA GABARDA, Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0005025/2017 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Cayetano representado por el Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el Letrado D./Dña. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra CAIXABANK SA representado por el Procurador Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendido por el Letrado D./Dña. JAVIER MARQUEZ GARCIA sobre nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad..

Antecedentes

PRIMERO. -Por estricto turno de reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda de juicio ordinario de 5 de junio de 2017 interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Cayetano (en adelante, el 'Demandante'), contra la entidad CAIXABANK, S.A. (en adelante, 'Caixabank') en virtud de la cual, con base en los concretos hechos alegados y los fundamentos de apoyo esgrimidos, terminaba suplicando el dictado de una sentencia íntegramente estimatoria con los siguientes pronunciamientos:

'SUPLICO AL JUZGADOque tenga por presentado este escrito de demanda, junto con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo a trámite y teniéndome por personado y parte en la representación que ostento, tenga por promovida DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO contra la mercantilCAIXABANK, S.A.,admitiendo a trámite la misma y previos los trámites legales oportunos, en su día dicte Sentencia por la que estimando las pretensiones formuladas:

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOS RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADOcontenida en la Escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, en tanto queCondición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA , en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y antela necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

En consecuencia,ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA,teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma; DECLARANDO y confirmando que la demandada es la obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la Constitución de la Hipoteca, así como Liquidar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al que se sujeta la misma, gastos de Gestoría y Tasación.

Y en consecuencia,CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE ACTORAlas cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

De manera SUBSIDIARIA y únicamente respecto de la Cláusula de Gastos a cargo del prestatario, se DECLARE LA NULIDAD DE DICHA CLÁUSULA, ELIMINÁNDOLA DE LA ESCRITURA,teniéndola por no puesta y DECLARANDO que la demandada está obligada a abonar los Aranceles de Notario y Registrador derivados de la Constitución de la Hipoteca, así como Liquidar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al que se sujeta la misma, gastos de Gestoría y Tasación; y, en consecuencia CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR un total de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS(3.151,63 €), ello con el correspondiente interés legal de aquellas cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC . Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SUBSIDIARIAMENTE, se condene a la demandada a INDEMNIZAR A LA PARTE ACTORA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOSocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en un total de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.151,63 €), más losintereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde el dictado de la Sentencia, conforme al art. 576 LEC

Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que se condene a CAIXABANK,S.A. a indemnizar a la parte actora en el importe a que ascienden las cantidades en que resultó empobrecida y que ascienden a un total de TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.151,63 €), más los intereses legales devengados desde su pago por la demandada y hasta el dictado de la sentencia, incrementados en dos puntos desde el dictado de esta, conforme al art. 576 LEC .

Que se dicte mandamiento al titular delREGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓNpara la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA con fecha 14 de Diciembre de 2004 suscrita ante el Ilustre Notario DON CARLOS CORTIÑAS RODRÍGUEZ-ARANGO con número 4619 de su protocolo.

Y todo ello con expresaCONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'

SEGUNDO. -El 19 de junio de 2017, se dictó, por este Juzgado, Decreto en virtud del cual se acordaba (i) la admisión a trámite de la demanda; (ii) la sustanciación del proceso por las reglas del procedimiento ordinario y (iii) el emplazamiento a la parte demandada para que, en el plazo de veinte días hábiles, contestara a la demanda con los apercibimientos legales oportunos en caso de no hacerlo.

TERCERO. -El día 18 de julio de 2017, la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Igea Larráyoz, en nombre y representación de Caixabank, presentó escrito de contestación a la demanda por el que se oponía a los pedimentos articulados de contrario con el fin de obtener una sentencia con el siguiente fallo:

'SUPLICO AL JUZGADO, tenga a esta representación por comparecida en nombre de la mercantil CAIXABANK, S.A. y por presentada esta CONTESTACION A LA DEMANDA, junto a los documentos que la acompañan y copias de todo ello, y en mérito a lo manifestado, y tras los trámites procesales oportunos, dicte en su día sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

CUARTO. -Contestada la demanda, se procedió por este Juzgado, en virtud de Diligencia de Ordenación de 20 de julio de 2017, a tenerla por presentada y a convocar a las partes para la celebración de la audiencia previa para la que se señaló el día 12 de septiembre de 2017. En la misma resolución se acordó citar a las partes con las prevenciones legales oportunas para el caso de no comparecer.

QUINTO. -Llegado el día señalado, se celebró el acto de la audiencia previa. Ambas partes comparecieron debidamente asistidas y representadas por lo que se procedió a la apertura del acto por SSª.

Requeridas al efecto de manifestar si existía alguna posibilidad de llegar a un acuerdo, las partes manifestaron que no. Acto seguido, se desestimó la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había sido esgrimida por Caixabank en su escrito de contestación a la demanda por los motivos que constan en autos.

Concedida la palabra a las partes para formular aclaraciones, la actora manifestó su deseo de desistir de la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Hecho que fue admitido por la otra parte. A continuación, se les dio la palabra para que impugnaran la autenticidad de algún documento aportado de contrario. Impugnaciones que no tuvieron lugar.

Fijados los hechos controvertidos con el contenido que obra en autos, se recibió el pleito a prueba. Las partes propusieron, únicamente, la documental que acompañaban a sus respectivos escritos de demanda y contestación a fin de que fueran definitivamente unidas a los autos. Ambas pruebas fueron declaradas pertinentes y admitidas.

SEXTO. -En virtud de los hechos objeto de controversia y las pruebas admitidas, el litigio quedó visto, de conformidad con el art. 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, 'LEC'), directamente para sentencia sin necesidad de celebración del acto del juicio.

SEPTIMO. -En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales incluida la correspondiente al plazo para dictar sentencia a que se refiere el art. 429.8 LEC .

Fundamentos

PRIMERO. -Hechos probados.

1.-D. Cayetano , como prestatario, y CAIXABANK, S.A. como prestamista, suscribieron, el 14 de diciembre de 2004, una escritura de préstamo con garantía hipotecaria para la adquisición de una vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 ( EDIFICIO000 '), portal NUM001 , NUM002 NUM003 de Gijón ante el Notario de Oviedo D. Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango (escritura con número de protocolo 4619, en adelante el 'Contrato').

Así resulta del documento núm. 2 de la demanda además de ser un hecho no controvertido.

2.-La Cláusula Financiera Quinta del Contrato ('Pacto Quinto. Gastos a cargo de la parte deudora.), disponía lo siguiente en cuanto a los gastos originados por la formalización:

'La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro incluso los causados por las cartas de pago total o parcial del préstamo, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor' (en adelante, la 'Cláusula de Gastos').

Así resulta del documento núm. 2 de la demanda además de ser un hecho no controvertido.

3.-En relación con la Cláusula de Gastos, el Demandante abonó, por el concepto de préstamo, un total de tres mil ciento cincuenta y un euros con sesenta y tres céntimos (3.151,63 €) desglosados de la siguiente forma: (i) aranceles de Notario (410,28 €); (ii) aranceles de Registro (141,77 €); (iii) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (2.199,38 €); (iv) Gestoría (168,20 €) y (v) tasación de la finca (232 €).

Hecho que queda acreditado por las facturas aportadas junto al escrito de demanda en el siguiente orden: factura de Notario (documento núm. 3), factura de Registro (documento núm. 4), liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (documento núm. 5), factura de la gestoría (documento núm. 6) y factura de tasación del inmueble (documento núm. 7).

SEGUNDO. -Pretensiones de las partes.

A.-Alegaciones del Demandante

La parte actora ejercita diversas acciones configuradas de forma subsidiaria. Con carácter principal, esgrime la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto de (i) la Cláusula de Gastos y (ii) la cláusula de vencimiento anticipado (Pacto Sexto bis de las Cláusulas Financieras) por abusividad, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y abono de las cantidades satisfechas.

Subsidiariamente, ejercita la misma acción de declaración de nulidad respecto de la Cláusula de Gastos y la complementa con una reclamación de cantidad en lo que se refiere a los importes que fueron, indebidamente, abonados a la entidad.

Subsidiariamente, para el supuesto de que no prosperen las anteriores acciones, formula una reclamación de indemnización de daños y perjuicios con base en el art. 1101 del Código Civil (' Cc ') y, también de forma subsidiaria, una acción de enriquecimiento injusto.

Nótese que en el acto de la audiencia previa se desistió de la pretensión de nulidad relativa a la cláusula de vencimiento anticipado. Hecho aceptado por la parte demandada. Ello implica la 'salida' de esta cláusula del debate judicial que, por lo tanto, se circunscribe a la validez de la Cláusula de Gastos.

Tras catalogar a su representado como 'consumidor' y a la Cláusula de Gastos como 'condición general de la contratación' a los efectos legales y jurisprudenciales, la parte impugna la validez de la estipulación señalada en lo que a los gastos de formalización se refiere por entender que es abusiva en los términos del Real Decreto Legislativo 1/2007, 26 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, 'TRLGDCU').

Abusividad que se manifestaría por el hecho de suponer una imposición indiscriminada, con un consecuente desequilibrio en detrimento de la parte débil, de todos los gastos que se originan con ocasión de la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria. Como soporte de su motivación apela a la doctrina recogida en la STS, Sala Primera, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre (recurso núm. 2658/2013 ).

Es por ello que solicita la declaración de nulidad, con la consiguiente expulsión, de la Cláusula de Gastos del Contrato y la recuperación de las cantidades abonadas que ascendían a tres mil ciento cincuenta y un euros con sesenta y tres céntimos (3.151,63 €) desglosados de la siguiente forma: (i) aranceles de Notario (410,28 €); (ii) aranceles de Registro (141,77 €); (iii) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (2.199,38 €); (iv) Gestoría 168,20 €) y (v) tasación de la finca (232 €).

Para el supuesto de que no se acoja tal pretensión, interesa, subsidiariamente, el reconocimiento de una indemnización de daños y perjuicios, por obra del art. 1101 Cc , que ascienda es cantidad o, en su caso, la apreciación en la conducta de Caixabank de un enriquecimiento injusto con la consiguiente condena a abonar esas mismas cantidades al Demandante.

B.-Alegaciones de Caixabank

La representación procesal de la entidad demandada alega, en primer lugar, que debería apreciarse la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario ( art. 12.2 LEC ) por cuanto habrían de ser demandados aquellos profesionales que cobraron las cantidades ahora reclamadas (Notario, Gestor y Registrador). La respuesta a este óbice ya fue oportunamente dada en el acto de la audiencia previa con resultado desestimatorio.

En cuanto al fondo, denuncia, en primer lugar, que las acciones declarativas de nulidad y de reclamación de cantidad están caducadas y prescritas con fundamento en los artículos 1301 y 1966 del Cc respectivamente.

Niega que ostente legitimación pasivaad causamtoda vez que la pretendida devolución de las cantidades reclamadas solo podría efectuarse por aquellos que, efectivamente, las cobraron.

Reconoce la condición de consumidor del Demandante y admite que la Cláusula de Gastos reviste la naturaleza de condición general de la contratación. Sin embargo, niega que ello suponga que el actor no la conociera ni asumiera. Defiende su validez a la luz de la normativa sectorial y niega que sea abusiva dado que supera los controles de inclusión, transparencia y razonabilidad.

Finalmente, apela a la buena fe como criterio rector en el ejercicio de derechos ( art. 7 Cc ) y entiende que el Demandante no la ha cumplido toda vez que ha incurrido en retraso desleal y, además, ha confirmado con sus propios actos la validez de la Cláusula de Gastos. Por todo ello interesa el dictado de una sentencia desestimatoria.

C.-Hechos controvertidos

Como se ha expuesto anteriormente, no existe controversia, al ser pacífica, la condición de consumidor del actor a la luz del art. 3 TRLGDCU y de condición general de contratación de la Cláusula de Gastos según el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación ('LCGC').

Los puntos que, por lo tanto, merecerán respuesta judicial son los siguientes:

(i) la caducidad y/o prescripción de las acciones de declaración de nulidad y reclamación de cantidad respectivamente;

(ii) la validez, en términos de abusividad, de la Cláusula de Gastos;

(iii) en su caso, las consecuencias que se derivarían de la declaración de nulidad de la estipulación y

(iv) la existencia de actos propios y retraso desleal en el ejercicio de la acción.

TERCERO. -Caducidad y/o prescripción de la acción de nulidad y reclamación de cantidad.

La representación procesal de Caixabank entiende que se han de desestimar las acciones de declaración de nulidad y de reclamación de cantidad al estar caducada y prescrita respectivamente. Como soporte de su argumentación, cita el art. 1301 Cc en cuanto a la nulidad.

Artículo que, no olvidemos, fija un plazo de 4 años desde la consumación del contrato para ejercitar la acción de anulabilidad en el caso de error, dolo o falsedad de la causa. Adicionalmente, sostiene que la reclamación de cantidad está prescrita toda vez que el art. 1966 Cc fija un plazo de 5 años.

Con carácter previo es necesario dejar claro un extremo: la acción ejercitada por el Demandante, con carácter principal, es la de declaración de nulidad por abusividad de la Cláusula de Gastos. Es decir, la acción declarativa de nulidad de una condición general de la contratación. Tanto el art. 8 LCGC como el art. 83 TRLGDCU (artículo que recoge, prácticamente, el mismo contenido que al antiguo art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'LGDCU', vigente al tiempo de la suscripción del Contrato) señalan que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho (es decir, no relativamente nulas sino absolutamente).

Significa esto, por lo tanto, que, a diferencia de la anulabilidad, la nulidad absoluta por abusividad no se ve afectada por el plazo fijado en el art. 1301 Cc y, por lo tanto, no se puede acoger la alegación de Caixabank. Hecho que, además, se ve reforzado por el art. 19.4 LCGC que señala, expresamente, que la acción declarativa (como la que se ejercita en este caso) es imprescriptible.

La constatación de que nos encontramos ante una acción dirigida a obtener una declaración de nulidad de pleno derecho lleva a otra importante conclusión: los efectos derivados de la misma. Y es que aquí es necesario citar el conocido, por histórico, aforismo según el cual lo que es nulo no produce efecto alguno (quod nllum est, nullum producit effectum).

La consecuencia, en caso de que se aprecie, de la declaración de abusividad debe ser la de reestablecer al consumidor a la situación ideal en la que se encontraría sin esa cláusula. Por lo tanto, la alegación de prescripción de la reclamación de cantidad no se puede acoger toda vez que constituye un efecto legal inherente a la nulidad de conformidad con el art. 1303 Cc sin que sea aplicable el citado art. 1966 Cc .

CUARTO. -Nulidad por abusividad.

Es tiempo ya de abordar el estudio del objeto principal de este proceso: determinar si la Cláusula de Gastos es o no abusiva. Para poder dar respuesta a la pretensión del Demandante, se hace preciso realizar un breve análisis del marco normativo aplicable al caso concreto. Un marco normativo que presenta algunas peculiaridades sin graves consecuencias.

Efectivamente, el Contrato fue suscrito en el año 2004. Es decir, cuanto todavía estaba vigente la LGDCU en lugar del TRLGDCU que es de fecha posterior. Dicha LGDCU fue modificada por la LCGC a los efectos de incluir un artículo, 10 bis, y una Disposición Adicional, la 1ª, en los que se recogía la doctrina acerca de las cláusulas abusivas y un catálogo de estipulaciones que reunían tales características.

Posteriormente, por obra de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, se volvió a modificar la normativa contenida en la LGDCU a los efectos de completar el catálogo de cláusulas abusivas contenido en la DA 1ª de dicha norma . Si bien esta reforma legislativa fue posterior a la suscripción del Contrato, resulta de aplicación por obra de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 44/2006 que imponía a los contratos con consumidores ya celebrados la obligación y el deber de adaptarse.

Fruto de este complejo proceso legislativo, nos encontramos con que, en lo que respecta al contrato que nos ocupa, la LGDCU prevé, en la DA 1 ª, un catálogo de cláusulas abusivas que es exactamente igual al previsto en el TRLGDCU en lo que respecta a los gastos hipotecarios. No obstante, se hará referencia a ambos instrumentos legislativos.

Para determinar qué debe entenderse por 'cláusula abusiva' habremos de acudir al comúnmente conocido art. 82.1 TRLGDCU (anterior art. 10 bis.1 LGDCU ) que nos brinda la siguiente definición:

'1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.'

La generalidad de algunos de los términos empleados, auténticos conceptos jurídicos determinados ('buena fe', 'perjuicio del consumidor' y 'desequilibrio importante'), viene paliada por la regulación que sobre este tipo de estipulaciones se prevé en los artículos siguientes.

A los efectos de este caso, el art.89.2 TRLGDCU (anteriormente , DA 1ª-I-21ª LGDCU ) considera que son abusivas aquellas previsiones contractuales que supongan 'la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables.'

En el ámbito concreto de la compraventa de viviendas, se considera que son abusivas todas aquellas cláusulas que supongan 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)' ( art. 89.3, letra a) TRLGCU, anteriormente DA 1ª-I-22ª-a LGDCU ).

En clara relación con algunos de los pedimentos interesados en este caso, también será abusiva 'la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3, letra c) TRLGDCU, anteriormente DA 1ª-I- 22ª-c LGDCU ).

Finalmente, también hay que resaltar el hecho de que la abusividad también podrá ser apreciada en aquellos casos que determinen 'la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarioso accesorios no solicitados' ( art. 89.4 TRLGDCU, anteriormente DA 1ª-I- 23ª LGDCU ).

El desequilibrio inter partes en perjuicio de quien ostenta la posición más débil, el consumidor, es la ratio seguida por la normativa tuitiva de consumidores para determinar cuándo se puede calificar una cláusula como abusiva. Hecho que nos conduce a examinar si la Cláusula de Gastos controvertida merece tal calificación o si, por el contrario, opera una adecuada distribución de los gastos originados por la suscripción del préstamo con garantía hipotecaria.

Centrándonos en las partidas reclamadas por el Demandante, se puede afirmar, desde un primer momento, que nos encontramos ante una estipulación marcadamente generalista y omnicomprensiva. Así, en lo que a los tributos se refiere, emplea la expresión 'de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura'.

Afirmación cuya contundencia apenas admite discusión. No precisa a qué impuestos se refiere, sino que opta por el uso de una fórmula tan genérica como indiscriminada como la de 'todos los demás (...) tributos'. Sin distinción alguna. Sin matización acerca de la posibilidad de que algunos extremos puedan corresponder al prestamista. Además, lo relaciona no solo con la presente escritura, sino que de una lectura conjunta podría entenderse que se refiere también a los impuestos derivados de otros actos tales como el otorgamiento de la escritura de cancelación.

Y, por lo tanto, con un evidente y elevado riesgo de que se acaben imputando a los consumidores liquidaciones tributarias que, en realidad, son responsabilidad de la entidad prestamista (vulnerando así el art. 89.3, letra c) TRLGDCU).

Lo mismo sucede con los aranceles de Notario y Registrador. Reciben un tratamiento genérico al emplear la fórmula 'gastos (...) derivados de esta escritura' o la que reza 'de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad' o 'y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro' (con riesgo de infringir el art. 89.3 a) TRLGDCU) sin precisar exactamente qué partidas se integran en cada uno de dichos grupos.

También se usan expresiones tales como 'de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro' sin precisar a qué se refiere por dicha gestión: preparación de documentación, comparecencia ante el Registro...

Finalmente, no deja de ser sorprendente la inclusión de 'los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor'. Formulación que no tiene en cuenta aspectos como el carácter imperativo de las normas sobre costas procesales. Que no distingue o detalla qué situación tiene que producirse para que tales gastos corran a cargo del consumidor: qué tipo de procedimiento, el hito que lo origine, el resultado exacto del mismo, etc.

Es más, leída de nuevo la Cláusula de Gastos, se plantea el interrogante acerca de si la entidad financiera asumió, realmente, algún gasto por la constitución de la hipoteca que había de garantizar el capital prestado al Demandante.

En conclusión, desde la perspectiva del control de contenido, la vocación de generalidad y el carácter omnicomprensivo de la Cláusula de Gastos suponen un claro, y relevante, desequilibrio en perjuicio del consumidor demandante y en beneficio de la entidad predisponente.

Sin perjuicio de que se trate de supuestos distintos, es interesante traer a colación la doctrina del TS sobre este tipo de estipulaciones. Doctrina que pone de manifiesto lo sorpresivo, por negativo, del desequilibrio a que conducen fórmulas como las que se han transcrito: '(...)resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto' ( STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre, recurso núm. 2658/2013 , FJ 4º, Sexto).

En definitiva, se alcanzan las siguientes conclusiones:

(i) la generalidad, imprecisión e imputación indiscriminada al prestatario de cada una de las partidas de gastos denunciadas (IAJD, Notario, Registro, Gestoría y Tasación) contribuyen a formar la convicción de que la Cláusula de Gastos provoca un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor;

(ii) ello conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho, por abusiva, y la consiguiente expulsión contractual de la Cláusula de Gastos de conformidad con los arts. 82 y 83 TRLGDCU (anterior art. 10 bis.2 LGDCU ), 8.2 LCGC y artículos 3.1 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores ('Directiva de Cláusulas Abusivas'); y

(iii) la nulidad de la Cláusula de Gastos no incidirá, sin embargo, en la eficacia del Contrato dado que puede, perfectamente, subsistir sin esa previsión ( art. 6.1 de la Directiva de Cláusulas Abusivas , 10.1 LCGC y art. 83 TRLGDCU).

La constatación de que la estipulación impugnada es abusiva no cierra, ni mucho menos, el problema que se plantea en este asunto. Debe recordarse que, junto con la acción declarativa de nulidad, la parte actora interesa, como efecto inherente, la reclamación de las cantidades que considera que no debió abonar debido al tenor de la Cláusula de Gastos y que sumaban un total de tres mil ciento cincuenta y un euros con sesenta y tres céntimos (3.151,63 €) desglosados de la siguiente forma: (i) aranceles de Notario (410,28 €); (ii) aranceles de Registro (141,77 €); (iii) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (2.199,38 €); (iv) Gestoría (168,20 €) y (v) tasación de la finca (232 €).

En los fundamentos ulteriores se examinarán, pormenorizadamente, cada una de estas partidas para determinar cuál ha de ser su destino una vez ha sido declarada la nulidad. Entiende este juzgador que este modo de proceder es posible. Como indica la SAP de Pontevedra, Sección 1, núm. 152/2017, de 28 de marzo , FJ 4º:

'No es este un efecto incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado por el TJUE, 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, puestola expulsión delcontrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la mismano se hubiera incluido en él(...).'

O, con mayor claridad y, a criterio de este Juzgador aplicable a este caso 'una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de lanorma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayandeterminado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, deforma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no quese pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicacióndependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo' ( SAP Asturias, Sección 6, núm. 42/2017, de 27 de enero , FJ 4º).

QUINTO. -Consecuencias de la nulidad: tributos.

Con carácter previo, aun cuando pudiera ser innecesario, se debe tener en cuenta que el negocio jurídico del que emanan los gastos analizados, la concesión de un préstamo (negocio obligacional) con simultánea constitución de garantía hipotecaria (negocio accesorio real), está sujeto a tributación, dado el uso de documentos notariales, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados.

Por el contrario, dicha operación queda excluida del ámbito del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales ( art. 7.5 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) y exenta de IVA ( art. 20.1.18 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto del Valor Añadido ).

El Demandante apela, entre otros argumentos, a la fundamentación contenida en la STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre, recurso núm. 2658/2013 , FJ 4º, Sexto para pretender la devolución de la cantidad que abonó en concepto de Impuesto por Actos Jurídicos Documentados:

'De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamentesobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.'

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, como precisa la SAP de Pontevedra, Sección 1, núm. 152/2017, de 28 de marzo, FJ 4º, ' no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.

La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA -entre ellos, las entidades de crédito-, (obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala TERCERA del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia, ( Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de casación núm. 4593/01 )), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. La aludida jurisprudencia sobre la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para declarar quién es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto nº 24/2005, de 18 de enero , y Auto nº 223/2005, de 24 de mayo , que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello.'

Lo anterior se ve corroborado por la propia regulación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. El art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados determina quién ha de ser el sujeto pasivo en relación con los documentos notariales:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

A su vez, esta previsión se ve desarrollada por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, cuyo artículo 68 deja lugar a pocas dudas:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.Cuando se trate de escrituras deconstitución de préstamo con garantía se considerará adquirente alprestatario.'

Por lo tanto, queda claro que el abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en la concesión de préstamos garantizados con hipoteca corresponde al prestatario. Se desestima, de esta forma, la pretensión del Demandante de que se condene a la entidad demandada a restituirle el importe que, en su momento, abonó por este concepto y que ascendía a 2.199,38 € (documento núm. 5 de la demanda).

Conclusión que no es incoherente con la previa declaración de nulidad de la Cláusula de Gastos 'puesto que la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TP y AJD, lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública' ( SAP de Pontevedra, Sección 1, núm. 152/2017, de 28 de marzo , FJ 4º).

SEXTO. -Consecuencias de la nulidad: Notaría.

Continuando con la reclamación de cantidad, se trata a continuación de determinar cuál ha de ser el efecto económico-jurídico ligado a la declaración de nulidad de la Cláusula de Gastos en lo que a la satisfacción de los derechos del Notario autorizante de la escritura pública de que se trata.

Arancel de los Notarios cuyo'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los quehubieren requerido la prestación de funciones olos servicios del Notarioy,sien su caso, a los interesados según las normassustantivas y fiscales, yfueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Nos encontramos ante una determinación un tanto generalista por parte de la norma acerca de quién de las partes contratantes ha de sufrir esta carga económica. Lo cierto es que esta norma no ha estado exenta de debate jurisprudencial. La ya mencionada STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre, recurso núm. 2658/2013 , FJ 4º, dedica una parte de su fundamentación a tratar de resolver esta cuestión y lo hace en los siguientes términos:

'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los

una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC (LA LEY 58/2000) ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC (LA LEY 1/1889) y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC (LA LEY 58/2000) ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos.'

Ahora bien, la contundencia que podría derivarse de este fragmento, en términos de devolución de las cantidades a los prestatarios, no ha tenido la misma repercusión en el ámbito de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. Por su claridad y rotundidad en la oposición, es necesario detenerse, nuevamente, en la SAP de Pontevedra, Sección 1, núm. 152/2017, de 28 de marzo , FJ 5º, que contradice la conclusión del Alto Tribunal con los siguientes argumentos:

'La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés. por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.

Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.

La formalización de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.'

Sin perjuicio de los debates jurisprudenciales expuestos, la norma arancelaria prevé, a juicio de este juzgador, un doble mecanismo de imputación de pago de los derechos del Notario configurado de forma subsidiaria. Así, en primer lugar y con carácter principal, el pago debería ser asumido por quien hubiera solicitado la intervención del fedatario público.

Ello supone, a criterio de este Juzgador, realizar un examen pormenorizado de la prueba obrante en autos a los efectos de responder a la cuestión acerca de quién solicitó que dicho profesional ejerciera sus funciones. Y es aquí donde comienzan a vislumbrarse algunos problemas y deficiencias producto de la falta de actividad probatoria a cargo de las partes litigantes.

Es cierto que, entre la prueba documental, constan varios documentos acreditativos de los servicios prestados por dicho profesional. Sin embargo, no son suficientes para acreditar quién fue exactamente quien requirió los servicios del fedatario público.

Tal ausencia probatoria conduce, irremediablemente, al segundo criterio previsto por la norma arancelaria: la asunción del gasto por parte de los interesados sustantiva y fiscalmente. A criterio de este Juzgador, siguiendo la senda marcada por la SAP de Pontevedra, Sección 1, núm. 152/2017, de 28 de marzo , nos encontraríamos ante la tesitura de concluir que quien se encuentra detrás de dicha fórmula (interesados según normas sustantivas y fiscales) es el prestatario.

La constitución del derecho real de hipoteca encuentra su fundamento, en este supuesto, en la necesidad de la entidad prestamista de obtener garantías a cambio del préstamo que otorga al prestatario. Préstamo cuya concesión ha sido interesada por parte del consumidor con una finalidad determinada: la adquisición de una vivienda.

La intervención del Notario, en lo que aquí concierne, es necesaria en la medida en que habrá de autorizar la escritura pública en la que se recogerá la constitución de este derecho real para su posterior inscripción (que es constitutiva, art. 1875 Cc y art. 145 de Ley Hipotecaria ).

Por lo tanto, si bien la entidad prestamista es la interesada inmediata en la intervención del Notario para obtener (posteriormente, mediante la inscripción registral) la válida constitución de su derecho real de garantía es el prestatario, sin embargo, quien, en última instancia y desde una perspectiva global del negocio, ostenta un interés superior dado que la concesión del préstamo que persigue va estrechamente ligada, y condicionada, a que la entidad tenga suficientes garantías.

En conclusión, el éxito de la operación jurídico-económica para el consumidor (es decir, la efectiva concesión de un préstamo para la adquisición de una vivienda) depende, esencialmente, de que la entidad financiera disponga de suficientes garantías que aseguren la recuperación del importe prestado.

Si a ello se la añade lo manifestado en el fundamento de derecho precedente acerca de la obligación tributaria a cargo del prestatario, no se puede alcanzar otra conclusión que la de afirmar que el prestatario es el interesado, sustantiva y fiscalmente, en que el Notario despliegue sus funciones.

Y, por lo tanto, se desestima la pretensión esgrimida por el Demandante de que se le restituya la cantidad abonada en concepto de Notaría (410,28 €) toda vez que, declarada nula la cláusula, el régimen jurídico previsto en el derecho positivo conduce a la conclusión prevista en este fundamento.

SÉPTIMO. -Consecuencias de la nulidad: Registro.

Por su parte, la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad hace lo propio en cuanto a los derechos devengados por estos profesionales:

'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.'

Nuevamente, surgen dudas acerca de la determinación de la parte contratante a la que resulta de aplicación la expresión subrayada del párrafo transcrito. Dudas que, sin embargo, han sido resueltas con mayor unanimidad en el sentido de entender que es la entidad prestamista quien haya de asumir su pago. Véase a tal efecto el Fundamento Jurídico Quinto de la SAP de Pontevedra ya citada posteriormente:

'Si bien cabe defender que la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del Banco acreedor aunque, desde otros puntos de vista se apunte que es una cuestión compleja, pues la hipoteca inscrita es una garantía que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiación, la inscripción de la hipoteca es imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola; y, es difícil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. Por otra parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto que la misma disminuye el coste de financiación, permite unos tipos de interés menores, así como la dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad que es menor cuando hay garantía hipotecaria que cuando no la hay.

El TS continúa diciendo que se considera abusiva la estipulación que ocasione al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de unanegociación individualizada (de ahí la referencia a la oferta vinculante que hacíamos más arriba). La SS del Pleno de 23 de diciembre de 2015 expresa que 'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaersu totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, nopuede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio delprestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).'

A la luz de la norma y la jurisprudencia expuestas, no existen dudas de que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad financiera prestamista. Ello no supone contradecir lo que se ha motivado en el fundamento anterior respecto de los aranceles notariales. Una cosa es determinar quién detenta el interés superior en la constitución de la hipoteca (que, tal y como se ha dicho, es el prestatario dado que de ello depende el éxito de la operación) y otra muy distinta es fijar quién es la parte contratante a cuyo favor se inscribe dicho derecho real de garantía: la entidad bancaria (en la medida en que podrá hacer uso de las facultades que dicho derecho real le brinda en caso de incumplimiento por parte del prestatario).

Por lo tanto, declarada nula la Cláusula de Gastos en lo que al inciso de los aranceles del Registrador e inscripción registral se trata, procede, en estricta aplicación de la norma aplicable, estimar la pretensión del Demandante de que se condene a Caixabank a restituirle el importe deCIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS(141,77 €)que tuvo que satisfacer por este concepto (documento núm. 4 de la demanda).

El hecho de que esta cantidad fuera cobrada por un tercero ajeno al procedimiento, el Registrador de la Propiedad, no es óbice para que la entidad demandada deba devolver a la actora la cantidad satisfecha. Recuérdese que en el presente procedimiento no se está enjuiciando la procedencia o no del cobro de estas cantidades por aquellos profesionales, sino la validez, en términos de abusividad, de la repercusión que Caixabank hizo de los gastos al Demandante. Por lo tanto, no se acoge la falta de legitimación pasiva ad causam.

OCTAVO. -Consecuencias de la nulidad: Gestoría.

Los honorarios abonados a la Gestoría por los trámites realizados para el éxito del negocio también son controvertidos toda vez que el Demandante entiende que los 168,20 € que hubo de satisfacer correspondían, por el contrario, al banco.

Como es sabido, en el marco de las relaciones jurídico-económicas entre las entidades financieras y sus clientes es habitual que las primeras encarguen a determinadas gestorías la realización de los trámites necesarios para llevar a buen puerto la concesión de préstamos con garantía hipotecaria.

No es infrecuente, por lo tanto, que las entidades financieras impongan a los consumidores la contratación de los servicios de gestión de un tercero (la Gestoría) que se encargará de realizar servicios de tramitación para conseguir la formalización de la escritura pública y la consiguiente inscripción registral.

Ahora bien, lo que en la práctica viene sucediendo es que las entidades financieras imponen dicha contratación a los consumidores de suerte que la elección de la Gestoría es una opción vedada a la libre decisión del consumidor o al acuerdo con la entidad.

Es el caso, precisamente, del supuesto que nos ocupa. El art. 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios señala lo siguiente en cuanto a la contratación de este tipo de entidades:

'Las entidades de crédito y las demás entidades financieras deberán hacer constar expresamente en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble objeto de la hipoteca,la que se vaya aencargar de la gestión administrativa de la operación, así como la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad prestamista exija para la formalización del préstamo(...).'

En la medida en que no hay prueba de que la elección de la Gestoría fuera realizada de mutuo acuerdo, ni de la oferta vinculante, más bien de lo contrario, y de que se le impuso al consumidor, entiende este Juzgador que se habría anulado la posibilidad del Demandante de elegir otra Gestoría o, por el contrario, no haber elegido ninguna por no considerarlo necesario (extremo perfectamente posible).

A la luz de la norma citada, los gastos de la Gestoría deberán ser abonados por la entidad demandada estimando así la pretensión del Demandante y condenando a Caixabank a restituirle un totalCIENTOSESENTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (168,20 €).

Se reproducen aquí las razones expuestas en el Fundamento Jurídico relativo a los gastos de Registro acerca de la procedencia de condenar a la entidad demandada a la devolución de la cantidad aun cuando fue abonada a un tercero.

NOVENO. -Consecuencias de la nulidad: tasación del inmueble.

También se reclama por la parte demandante la devolución de las cantidades que fueron abonadas en concepto de 'tasación de la finca' por un total de 232 € según la factura de 2 de diciembre de 2004 emitida por TINSA, Tasaciones Inmobiliarias, S.A. a cargo del Demandante (documento núm. 7 de la demanda).

Lo cierto es que, a pesar de que las Cláusulas de Gastos han sido declaradas nulas por su carácter genérico y omnicomprensivo, ello no implica otra sino aplicar los efectos previstos por el Derecho positivo. El artículo 3 bis) I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario dispone lo siguiente:

'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.'

Ha de citarse, en relación con este precepto, la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, núm. 175/2014, de 14 de mayo , FJ 5º:

'La imputación al comprador hipotecante de los gastos de tasación del inmueble y los de comprobación de su situación registral no suscita dudas de legalidad. Se trata de gastos precontractuales que normalmente asume el que comprador en tanto que obligado a poner a disposición del prestamista los datos necesarios para la elaboración de la oferta correspondiente, tanto en cuanto al principal como, en su caso, las condiciones en que se establece la hipoteca. Es cierto que, en muchas ocasiones, la tasación se realiza por entidades dependientes o participadas por la entidad financiera que a va a conceder el préstamo. Pero la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2007, dispone que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y, aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'.

Es decir, la regulación confiere al deudor hipotecario un margen de autonomía manifestada en la imposición a la entidad de crédito de un deber de aceptación de la tasación que sea presentada por aquél.

Ello no supone, a criterio de este Juzgador y de lo establecido por la jurisprudencia, que el hecho de que la tasación sea efectuada por una entidad dependiente del prestamista implique, automáticamente, la imputación a éste del coste del informe de tasación. Todo lo contrario. El prestatario es el principal interesado en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista.

La propia escritura refleja, en el antecedente segundo, la autoría de la tasación. Hecho que, unido al propio informe que obra adjunto a la escritura en el que el actor figura como 'solicitante' así como a la ausencia de manifestación de discrepancias al tiempo de autorizarse aquélla, conduce a desestimar la pretensión del actor.

Por lo tanto, es conforme con el Derecho positivo atribuir el pago de este gasto al prestatario el cual, no olvidemos, pudo haber elegido otra entidad tasadora. Se desestima, por lo tanto, la pretensión de la parte demandante en relación con el importe de 232 € por el informe de tasación de la finca.

DECIMO. -Respeto a la prohibición de integración.

Resueltas así las pretensiones esgrimidas por el Demandante, se ha de finalizar subrayando, e insistiendo, en que la solución dada a este supuesto es plenamente respetuosa con la prohibición de integración de cláusulas abusivas prescrita por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de forma que no se pone en peligro el pretendido efecto disuasorio que late tras esta prohibición.

Téngase en cuenta que esta facultad de integración y reconstrucción del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la conocida Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 ,Banco Español de Crédito SA contra Joaquín Calderón Camino, asunto C-618/10 , apartado 73, a cuyotenor '[...]el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Por lo tanto, la nulidad de una cláusula por abusiva debe conllevar la expulsión de la misma del contrato, con subsistencia de éste si fuera posible, debiendo tener presente que, como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016,Francisco Gutiérrez Naranjo contra Cajasur Banco SAU, asunto C-154/15 , una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor por lo que la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De ello se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva.

Prohibición que, como se dice, ha sido plenamente respetada en el presente supuesto por cuanto lo único que se ha hecho, según el criterio de este Juzgador, ha sido actuar como si la Cláusula de Gastos, en lo que respecta a los gastos de formalización de la hipoteca, no hubiera existido y, por lo tanto, restableciendo la situación prescrita por el Derecho Positivo sin que por ello se vea afectado el efecto disuasorio.

UNDÉCIMO. -Retraso desleal y propios actos.

Como última alegación, la representación procesal de Caixabank interesa la desestimación de la demanda al entender que se ha producido una clara contravención de las reglas de la buena fe procesal ( art. 7.2 Cc ) al concurrir un evidente retraso desleal en el ejercicio del derecho.

En apoyo de su pretensión, cita la jurisprudencia acerca de esta institución representada, fundamentalmente, por la STS, Sala de lo Civil, núm. 872/2011, de 12 de diciembre (recurso núm. 1830/2008 ). Tomando como referencia, precisamente, esa sentencia, en el Fundamento Jurídico Quinto se detallan las demás exigencias que han de concurrir:

'Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'.

Lo cierto es que, quitando el tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción, no se ha llegado a probar ninguno de los otros elementos exigidos para apreciar esta institución. Recuérdese que la materia que nos ocupa es de reciente debate, sin que exista una doctrina clara al respecto.

En tal sentido, no se puede entender que el retraso en ejercitar la acción declarativa de nulidad constituya por sí solo un indicio de que el actor ha incurrido en mala fe. Se desestima la pretensión de la demandada en este sentido.

Tampoco puede acogerse pretendida confirmación de la Cláusula de Gastos fundada en los propios actos del Demandante a que alude Caixabank. Como ya se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia, lo que es nulo no produce efecto alguno. Y, por lo tanto, no puede ser corregido ni confirmado toda vez que hacer lo contrario supondría desvirtuar la naturaleza de ineficacia absoluta en que consiste la nulidad de pleno derecho.

DUODECIMO. -Intereses.

Tal y como se ha motivado en los fundamentos precedentes, Caixabank habrá de devolver al Demandante las siguientes cantidades:

-Aranceles de Registro, por un total de141,77 €, acreditados por el documento núm. 4 de la demanda.

-Honorarios de la Gestoría, que ascienden a 168,20 €, según documento núm. 6 de la demanda.

Las cantidades objeto de condena, que ascienden a309,97 €,se incrementarán, de conformidad con el art. 1303 Cc , con los intereses legales desde el momento de pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia.

A continuación, devengarán los intereses de mora procesal a que se refiere el art. 576 LEC hasta el completo pago.

DECIMOTERCERO. -Costas.

En materia de costas, el artículo 394.2 LEC establece que'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

En el presente caso, como se ha argumentado, se han desestimado algunas de las pretensiones de la parte demandante. Ello conduce, siendo parcial la estimación de los pedimentos de la demanda y no apreciándose la temeridad a que se refiere el precepto, a no realizar condena en costas, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia. Las comunes se abonarán por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Cayetano , frente a CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia:

1.-SE DECLARAla nulidad de pleno derecho, por abusiva, y se tiene por no puesta laCláusula Financiera Quinta ('Pacto Quinto. Gastos acargo de la parte deudora'), inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 14 de diciembre de 2004 ante el Notario de Oviedo D. Carlos Cortiñas Rodríguez-Arango (número de protocolo 4619), que dispone lo siguiente:

'La PARTE DEUDORA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al citado Registro incluso los causados por las cartas de pago total o parcial del préstamo, de los derivados de la gestión de las correspondientes escrituras para su inscripción en el referido Registro, así como de los honorarios de letrado y derechos de procurador, en caso de reclamación judicial, con imposición de costas al deudor.'

2.-SE CONDENAa CAIXABANK, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura dicha Cláusula Financiera Quinta sin efectos para el futuro subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

3.-SE CONDENAa CAIXABANK, S.A. a abonar D. Cayetano un total deTRESCIENTOS NUEVE EUROS CONNOVENTA Y SIETE CENTIMOS (309,97 €)desglosados de la siguiente forma:

-Ciento cuarenta y un euros con setenta y siete céntimos (141,77 €) por Aranceles del Registro de la Propiedad.

-Ciento sesenta y ocho euros con veinte céntimos (168,20 €) por honorarios de la Gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Se desestiman las demás pretensiones de condena dineraria esgrimidas por la parte actora relativas a los gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Tasación del inmueble y Aranceles de Notario.

No se hace pronunciamiento alguno acerca de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado al haber desistido la parte actora.

En materia de costas, cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Tribunal, por escrito, en el plazo deVEINTE DIAScontados desde el siguiente a la notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la interposición del recurso se deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 0000000004502517 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ . No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Juez