Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1330/2018 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/003780NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0003780
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1330/2018 - C - Upad CivilO.Judicial origen /
Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 435/2018 (e)ko
autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S.COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Anton
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILAAbogado/a/ Abokatua: RAUL DIAZ OLIVARES
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día ocho de
enero de dos mil veinte, la siguiente
SENTENCIA Nº 2/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1330/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 435/18, promovido por CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., dirigida
por el Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada por la Procuradora D.ª Ana Rosa Frade Fuentes, frente
a la sentencia nº 1176/18 dictada el 18-06-18, y siendo parte apelada D. Anton , dirigido por el Letrado D.
Raúl Díaz Olivares, y representado por el Procurador D. Ignacio Sanchiz Capdevila y siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1176/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Anton contra Caja Laboral Popular y, en su virtud, 1.

Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 29 de junio de 2007. - Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,90%. 2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, debiendo regirse el contrato de conformidad con el tipo de interés variable pactado de euribor más 0,80 puntos, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A las cantidades señaladas anteriormente se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Anton , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y de impugnación de la Sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 03-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr.

Magistrado D. David Losada Durán. Por resolución de fecha 29-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-12-19.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula. Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor. Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, promoviendo recurso de apelación, alegando que el contrato se encuentra cancelado por lo que la declaración de nulidad infringe la doctrina de los actos propios y del retraso desleal. Se invoca también la prescripción de la acción de nulidad, así como la declaración de nulidad solo en la parte que perjudica al consumidor. Se impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas de la instancia.Además, se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo.D. Anton se ha opuesto al recurso de apelación y ha impugnado la cuantía del procedimiento.



SEGUNDO.- Carácter abusivo de la cláusula suelo.La STS 241/2013, de 9 de mayo, determinó que este tipo de cláusulas delimitan el objeto del contrato y su declaración de nulidad por su carácter abusivo, requiere que no superen el control de transparencia material al que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. La STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 señaló que este tipo de control requiere que al consumidor se le dispense suficiente información, y con la suficiente antelación, para que pueda alcanzar, no solo una comprensión gramatical de la cláusula, sino una plena comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas que la misma producirá durante la vida del contrato. Conocimiento de estas circunstancias que debe ser preciso, tal y como se determinó en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C- 26/13.El análisis de la prueba practicada lleva a ratificar el criterio sostenido por el magistrado de instancia. De la prueba documental presentada, no se advierte una información específicamente destinada a dotar al consumidor adherente del conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas que podía producir la cláusula suelo. Tampoco que se hubieran realizado alguna de las actuaciones a las que, con carácter orientativo, se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo. Consecuencias que suponen que, en escenarios de bajada de los índices de referencia, el contrato suscrito como un préstamo a interés variable se convertiría, de facto, en un préstamo a tipo fijo; lo que provocaba, en definitiva, que el consumidor nunca pudiera beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.



TERCERO.- Préstamo cancelado. Improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios. Improcedencia de aplicar la doctrina del retraso desleal.No procede el acogimiento del recurso en cuanto al motivo consistente en denunciar que la acción ejercitada por la parte consumidora incurre en un supuesto de retraso desleal. Ello en la medida en que no apreciamos la concurrencia de un acto probado que evidencie una objetiva deslealtad ni un estado de confianza creada en la entidad recurrente acerca de la no reclamación del carácter abusivo de la cláusula.En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios, no procede la estimación del recurso. Una cláusula nula de pleno derecho, como la cláusula suelo, no es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC, por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa.Tampoco merece favorable acogida el argumento de los actos propios en relación con la cancelación del préstamo, pues no apreciamos que este acto implique, de forma evidente e ineludible, una manifestación de la parte consumidora de renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de cláusulas que sean abusivas, pretensión que es de carácter imprescriptible según establece la jurisprudencia ( STS 1080/2008 de 14 de noviembre, ECLI:ES:TS:2008:7242). Sobre este particular se ha pronunciado, en sentido contrario a los intereses de la recurrente, la STS 662/2019, de 12 de diciembre ( ECLI:ES:TS:2019:3911 ).



CUARTO.- Prescripción de la acción de nulidad de pleno Derecho..La acción de nulidad por el carácter abusivo de las cláusulas introducidas en la contratación con consumidores produce la nulidad de pleno derecho de la cláusula, artículo 83 TRLGDCU. Se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del artículo 1303 CC. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo 5 LEC, a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte STS 934/2005, de 22 de noviembre, ECLI:ES:TS:2005:7386. Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.La jurisprudencia ha determinado que la acción de nulidad radical, nulidad de pleno Derecho, es imprescriptible: STS 1080/2008 de 14 de noviembre, ECLI:ES:TS:2008:7242.Debemos entender que la aplicación del instituto de la prescripción al efecto restitutorio inherente a la declaración de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula sería contrario al principio de efectividad del Derecho Comunitario, en la medida en que la Directiva 93/13/CEE obliga a los estados miembros a adoptar medidas eficaces para que los consumidores no queden vinculados por cláusulas que sean declaradas abusivas, artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.



QUINTO.- Costas de la instancia.Desestimamos los fundamentos del recurso que se dirigen a combatir el pronunciamiento de instancia relativo a las costas procesales y que presuponen la estimación de alguno de los motivos del recurso y una hipotética modificación del sentido del fallo de la sentencia de instancia, porque tales premisas no se han cumplido.En cuanto a la existencia de dudas de Derecho, confirmamos el criterio mantenido por la Sala en sentencia 422/2018 de 10 de septiembre, entre otros.Aplicando la doctrina al caso que nos ocupa, las costas de la instancia se abonarán por la recurrente.Todo ello sin perjuicio de que en sentencia 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , la Sala también ha utilizado el criterio de efectividad del Derecho de la Unión Europea para justificar la imposición de las costas de la instancia en este tipo de procesos.



SEXTO.- Cuantía del procedimiento. Estimación de la impugnación.D. Anton presentó impugnación frente a la decisión del magistrado de instancia de fijar la cuantía del procedimiento como determinada.La cuestión se encuentra resuelta en sentencia de esta Sala 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , donde se indica que la pretensión de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo es de carácter inestimable, por lo que la cuantía debe fijarse como indeterminada. Criterio que se asienta en la amplitud del tipo de gastos que se contienen en la cláusula, del modo siguiente:'Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia de la nulidad'.Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y fijar que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.Del mismo modo, la estimación de la impugnación supone que no proceda expresa imposición de las costas provocadas por la misma.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO representada por la procuradora Dña. Ana Rosa Frade Fuentes y ESTIMAR la impugnación de la sentencia promovida por D. Anton representado por D. Iñaki Sanchiz Capdevila; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 18 de junio de 2018 en el juicio ordinario 435/2018, CONFIRMANDO la misma, si bien declaramos la cuantía del procedimiento como indeterminada; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente y sin expresa imposición de las costas provocadas por la impugnación promovida por D. Anton .

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1330-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.