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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21132/2019 de 04 de Enero de 2021
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Tiempo de lectura: 41 min
Orden: Civil
Fecha: 04 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: DOMEÑO NIETO, YOLANDA
Nº de sentencia: 2/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100051
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:78
Núm. Roj: SAP SS 78:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/003625
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0003625
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 606/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Rogelio y Remedios
Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y ROSARIO MUGICA BOLUMBURU
Abogado/a/ Abokatua: AITOR PINA SAN EMETERIO y AITOR PINA SAN EMETERIO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY
En Donostia / San Sebastián, a cuatro de Enero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 606/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA (apelante - demandada), representada por la procuradora Dª. SUSANA DIEZ ORUS y defendida por el letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Rogelio y Dª. Remedios (apelados - demandantes), representados por la procuradora Dª. ROSARIO MUGICA BOLUMBURU y defendidos por el letrado D. AITOR PINA SAN EMETERIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de Junio de 2019.
Antecedentes
'
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de notaría, gestoría y tasación, según la documental aportada al procedimiento, así como en su caso, las que se hubieran percibido por comisiones por impago, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2.019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián, en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, desestimando la pretensión de la actora de nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, así como de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Alega así, y para fundamentar su recurso, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario, y, en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista, que el pacto contractual alcanzado entre las partes, al aceptar la parte demandante la oferta que le realizó ella, es por tanto válido, que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los gastos de notaría, registro y gestoría, y que el pacto fue fruto de una negociación individual, en la que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría, aun cuando a continuación cita la reciente jurisprudencia establecida por nuestro Tribunal Supremo acerca de esos tres tipos de gastos, señalando que, conforme a la última doctrina jurisprudencial dictada por el mismo, mediante las sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca y, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto, el sujeto pasivo del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario y también se impone el criterio que mantiene la Sala respecto al pago por mitad de los gastos de gestoría entre el prestamista y el prestatario, precisando a continuación, y especificando, en lo que se refiere a los gastos derivados de la tasación del inmueble, que igualmente ha impugnado, que, para ofrecer un bien en hipoteca, es preciso que ese inmueble sea valorado por una Sociedad de Tasación Homologada, que es el consumidor el que ofrece el bien al Banco, como garantía o aval del préstamo solicitado, logrando, mediante la acreditación de su valor real, la concesión del mismo y la elaboración por parte de ella de las condiciones que le van a ser ofertadas, que es el prestatario el principal interesado en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista, que la imputación de los gastos de la tasación al comprador hipotecante no suscita dudas de legalidad y que el pago corresponde al actor, no debiendo ser reintegrado dicho importe por ella.
Mantiene, acto seguido, y en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, que la comisión por impago es legal y no abusiva, puesto que cumple con todos los requisitos de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, que las Comisiones respetan todos los deberes de transparencia y publicidad que exige dicho Banco, que resulta necesario para que una cláusula sea declarada abusiva que se den a la vez los tres requisitos que establece el art. 82, 1 de la LGDCU, no siendo suficiente con la concurrencia de tan solo uno de ellos, y que ese préstamo, que incluye la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, fue firmado por la parte demandante de forma libre y voluntaria, sin que existiera ningún vicio en el consentimiento, de manera que la misma es totalmente válida.
Sostiene, a continuación, que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que, según la norma tributaria - artículo 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados-, se considera al prestatario el adquirente del derecho, y por tanto el interesado, y también, según la norma sustantiva -Código Civil y Ley Hipotecaria-, el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo, y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil, los gastos, notariales, registrales y de gestión, que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que le ofreció esa garantía para obtener el préstamo, que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la parte demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría y que, en cuanto al interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, ha de indicar que, desde un punto de vista económico, la realidad muestra cómo la constitución de la hipoteca beneficia al prestatario, que es el principal interesado en esa modalidad de financiación.
Precisa, en cuanto a los intereses legales, e incorrecta aplicación del artículo 1303 del código civil, relativo a los intereses legales, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que las cantidades reclamadas por la parte demandante fueron pagadas a la Hacienda, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad, y, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, la parte demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que se exigió judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.
Y finaliza señalando que en el caso que nos ocupa la estimación fue parcial y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las costas.
SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Kutxabank, S.A., es evidente que se cuestionan por la misma los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia y por los que se le condena al abono de una parte de los gastos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito con los demandantes D. Rogelio y Dª. Remedios en fecha 31 de Octubre de 2.016, en concreto los gastos referentes a Notaría, Registro, Gestoría y Tasación, pues, aun cuando en relación a los mismos hace mención a la reciente doctrina jurisprudencial existente sobre esta materia, sin embargo en el suplico de su escrito solicita la revocación de la sentencia dictada en lo que a esos conceptos impugnados hace referencia, cuestionando así todos los gastos a que ha sido condenada en la misma.
Tambien el mencionado examen permite constatar que se han cuestionado por la citada entidad apelante aquellos pronunciamientos por los que se declara la nulidad de la cláusula 4ª, relativa a las comisiones que se devengan por reclamación de posiciones deudoras, aquellos por los que se le impone el abono de los intereses de esas cantidades, antes mencionadas, que ha sido condenada a reintegrar a la parte demandante y aquellos por los que se le impone la condena al abono de las costas, siendo así que todos esos extremos mencionados los ha impugnado sobre la base de que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a los extremos que han sido controvertidos, y, por ello, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos que por la misma han sido pretendidos.
TERCERO.- Antes, no obstante, de proceder al análisis de cada uno de los gastos que han sido cuestionados a través del presente recurso, resulta necesario hacer la precisión de que ha sido dictada recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la sentencia de fecha 16 de Julio de 2.020, resolviendo las distintas cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas, sentencia en la que, con respecto de este extremo que nos ocupa, es decir, 'Sobre las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 y las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19, relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca', ha señalado lo siguiente:
'49 Mediante estas cuestiones prejudiciales, los órganos jurisdiccionales remitentes preguntan, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula.
50 A este respecto, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52 y jurisprudencia citada).
51 De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 60).
52 En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61).
53 De este modo, el Tribunal de Justicia ha considerado que el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).
54 Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
Y, precisamente en base a todas esas consideraciones que expone y que han quedado reseñadas, ha resuelto sobre el particular, indicando que:
'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En consecuencia con lo expuesto, y de conformidad con la doctrina sentada por dicho Tribunal, ha de concluirse que la totalidad de los gastos que se hayan devengado con motivo de la constitución y cancelación de una hipoteca, en aquellos supuestos en que la cláusula concertada al respecto, en los contratos celebrados con consumidores, sea declarada nula, por abusiva, han de ser satisfechos por la entidad prestamista contratante, con la salvedad que menciona y relativa a que sobre algunos de tales gastos pueda existir una disposición de derecho nacional que imponga su abono, en todo o en parte, al consumidor, en cuyo caso dicha norma será de aplicación al supuesto concreto de que se trate.
CUARTO.- Pues bien, pasando al análisis de los distintos gastos controvertidos a través del recurso interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., y por lo que hace referencia al primer motivo planteado, por medio del cual la misma cuestiona, como ya se ha mencionado, la condena que le ha sido impuesta al abono del 50% de la total cantidad que ha sido reclamada por la parte demandante, como correspondiente a los Aranceles del Notario, solicitando que la condena al abono de dicha suma se suprima, en base a las alegaciones que verifica y que ya han sido mencionadas, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que tal pronunciamiento se ajusta al criterio establecido a este respecto por nuestro Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de fecha 23 de Enero de 2.019, dictadas tras la reunión en Pleno de toda su Sala de lo Civil, criterio este que no resulta alterado por la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, teniendo en cuenta que existe una disposición nacional que determina qué parte, de entre las intervinientes en el contrato, es la obligada a su pago.
En efecto, ha de precisarse a este respecto que el citado Alto Tribunal, entre otras en su sentencia nº 44 de la mencionada fecha de 23 de Diciembre de 2.019, ha establecido en su Fundamento de Derecho Séptimo, lo siguiente:
'
Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
De conformidad con esas consideraciones expuestas, es decir, teniendo en cuenta que a la fecha de la firma del contrato de que se trata existía una norma específica que determinaba quién había de asumir el pago de tales gastos y dicha norma ha sido interpretada por nuestro Tribunal Supremo en el sentido de estimar que las dos partes contratantes han de considerarse interesadas en la intervención notarial, no puede por menos que concluirse que el coste correspondiente a los aranceles notariales ha de ser asumido por ambas partes litigantes, de tal manera que la entidad Kutxabank, S.A. ha de abonar a la parte demandante el 50% de la suma total reclamada por ese concepto, por lo que, en consecuencia con ello, y dado que esa ha sido la conclusión alcanzada en la sentencia dictada, procede desestimar el motivo del recurso interpuesto por la citada entidad bancaria, en cuanto a este extremo controvertido, y mantener el pronunciamiento contenido en esa resolución apelada, al resultar de todo punto correcto el mismo.
QUINTO.- En cuanto a la cantidad que tambien ha sido controvertida por la entidad Kutxabank, S.A., como siguiente motivo de recurso, y correspondiente a los Aranceles del Registro, igualmente reclamados por la parte demandante, motivo que ha formulado solicitando la supresión de la condena que le ha sido impuesta a su abono, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.
No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.
Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, criterio este mantenido por esta Sala en sus distintas resoluciones y que igualmente mantiene nuestro Tribunal Supremo en esas recientes resoluciones que han sido mencionadas.
En efecto, en esa resolución citada, y en el mismo Fundamento de Derecho mencionado, se señala lo siguiente:
'
«Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».
Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).
Es, por lo expuesto precedentemente, y teniendo en cuenta la circunstancia de que todo ello viene a ser avalado tambien por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a la que se ha hecho mención previamente, dado que existe una regulación nacional específica, la ya referida, que determina qué parte contratante es la que ha de afrontar el costo de ese concepto analizado, en concreto la parte prestamista, es por lo que el motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., en lo que a este extremo se refiere, ha de ser tambien rechazado.
SEXTO.- Por lo que se refiere al motivo de recurso planteado a continuación por la entidad Kutxabank, S.A., la cual, a través del mismo, cuestiona igualmente su condena al abono del 50% de los Gastos de gestoría, del total importe que fue satisfecho en su momento por la parte actora y que ha reclamado en este procedimiento, al parecer, sobre la base de que, para la gestión de todos los trámites relacionados con el préstamo hipotecario concertado, la entidad bancaria demandada requirió la intervención de la entidad gestora que queda plasmada en la documentación aportada al procedimiento, siendo así que el mencionado motivo de recurso se interpone solicitando la supresión íntegra de la mencionada condena, el mismo ha de ser desestimado, manteniendo la condena de la citada entidad al abono de ese 50% de los gastos satisfechos por ese concepto, por cuanto que, de conformidad con el criterio establecido en la ya citada sentencia, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y teniendo en cuenta que no existe una norma legal nacional específica que regule ese concepto y que, por ello, determine el obligado a su abono, el importe total habría de ser satisfecho por la entidad bancaria apelante, al haber sido declarada la nulidad, por abusiva, de la cláusula que impone su abono al consumidor.
Pero, si bien es cierto que dicho abono de los gastos de Gestoría, de acuerdo con esa nueva doctrina sentada en cuanto a este extremo por el referido Tribunal, debería efectuarse en su integridad por la entidad prestamista, es tambien lo cierto que procede mantener su condena al abono de tan solo la mitad de su importe, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, dado que la otra parte litigante no ha cuestionado, en esta instancia y a través del oportuno recurso de apelación, ese pronunciamiento en ella contenido, sin duda alguna siguiendo el criterio jurisprudencial mantenido hasta este momento a ese respecto, y, todo ello, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso que por la mencionada entidad apelante ha sido interpuesto.
SEPTIMO.- Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso formulado por la entidad bancaria Kutxabank, S.A., a través del cual la misma sostiene, como ya se ha indicado, que la condena que le ha sido impuesta en la sentencia recurrida al abono del 50% del importe a que ascendieron los gastos de tasación de inmueble hipotecado, tambien ha de ser de ser dejada sin efecto, por razones similares a las ya expuestas para el resto de los conceptos y que ya han quedado reseñadas, el referido motivo ha de ser en igual forma desestimado, y precisamente con base en los mismos argumentos que han conducido a rechazar el motivo de recurso precedente.
En efecto, la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la ya citada sentencia de 16 de Julio de 2.020, conduce a determinar que el gasto derivado de la tasación del inmueble ha de ser satisfecho en su integridad por la entidad bancaria demandada, teniendo en cuenta que su abono deriva de una cláusula del contrato de préstamo concertado por la misma con la parte prestataria y que esa cláusula ha sido declarada nula, por abusiva, y ello, por cuanto que se da la circunstancia de que no existe tampoco a este respecto una normativa nacional concreta que regule ese concepto y que establezca cuál de los dos contratantes es el obligado a hacer frente a su importe.
No obstante lo cual, y aun cuando la cuantía total a que ascendió la referida tasación habría de ser satisfecha, de conformidad con dicha doctrina y como acaba de mencionarse, por la entidad bancaria apelante, sin embargo tambien en este caso procede mantener su condena al abono del 50% del importe acreditado como satisfecho por la parte demandante por el citado concepto, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, dado que esa parte no ha cuestionado ese pronunciamiento en ella contenido, sin duda alguna, y en igual medida que con respecto al concepto anterior ya analizado, siguiendo el criterio jurisprudencial mantenido hasta este momento sobre el particular, y, todo ello tambien, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso que por la mencionada entidad apelante Kutxabank, S.A. ha sido planteado y que ha sido analizado.
OCTAVO.- Acto seguido, procede analizar el tambien motivo de recurso formulado por la entidad Kutxabank, S.A., por medio del cual la misma cuestiona la declaración de nulidad del apartado de la cláusula 4ª, relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, sosteniendo, como ya se ha indicado, que la comisión por impago es legal y no abusiva, puesto que cumple con todos los requisitos de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, que las Comisiones respetan todos los deberes de transparencia y publicidad que exige dicho Banco, que resulta necesario para que una cláusula sea declarada abusiva que se den a la vez los tres requisitos que establece el art. 82, 1 de la LGDCU, no siendo suficiente con la concurrencia de tan solo uno de ellos, y que ese préstamo que incluye la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, fue firmado por la parte demandante de forma libre y voluntaria, sin que existiera ningún vicio en el consentimiento, de manera que la misma es totalmente válida, dicho motivo de recurso ha de ser desestimado, por cuanto que el mencionado apartado de esa cláusula resulta sin duda alguna abusivo, tal y como ha sido reseñado en la sentencia recurrida, en el que precisamente se cita el criterio que ha sido mantenido en relación a ese extremo por esta Audiencia Provincial.
En efecto, y como en esa resolución se expone, esta Sala ha declarado con respecto a la indicada cláusula, entre otras, en sentencia de fecha 22 de mayo de 2015, lo siguiente:
'El art. 10.1 LGDCU, vigente a la fecha de la suscripción del contrato, dispone que las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios.
Igualmente, según lo dispuesto en el art. 10.4 LGDCU, serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan dichos requisitos.
La norma tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela dispone en su apartado segundo que 'No se tarifarán servicios u operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimiento de sus obligaciones contractuales' y en su apartado tercero que 'Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'.
Por otra parte, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 (págs. 150-151) considera, en relación a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, que desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que: a) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de dicho Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador); y b) Es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.
Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015, declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.
Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'.
Pues bien, en el caso de autos, y aun cuando el contrato se suscribió con posterioridad a la entrada en vigor del RDLeg 1/2007, que aprobó el texto refundido de la LGDCU, la conclusión que se alcanza debe ser la misma, por cuanto que ese apartado controvertido de la cláusula 4ª del contrato concertado entre los litigantes en fecha 31 de Octubre de 2.016 determina, tal y como se menciona en el escrito de la demanda presentada y no ha sido controvertido por la entidad bancaria Kutxabank, S.A., pues la copia de la escritura aportada a las actuaciones se encuentra incompleta y no refleja dicha cláusula, que la citada entidad percibirá de la parte prestataria D. Rogelio y Dª. Remedios, por cada situación de impago que se produzca, 'una comisión en concepto de RECLAMACIÓN DE POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS, que se liquidará en cuenta. La comisión a fecha de la firma del presente contrato es de TREINTA EUROS (30,00€)', por lo que es evidente que se anuda su cobro el mero hecho del impago por la parte prestataria de las cuotas devengadas y al margen del importe real a que pueda ascender esa supuesta gestión realizada en orden a su reclamación, importe que ni siquiera se justifica que se haya podido devengar, por cuanto que no se hace referencia a la acreditación del gasto habido y tampoco a qué actuación bancaria concreta pudiera, en su caso, responder el mismo, lo que equivale, de facto, a su cobro, pero sin necesidad de desarrollo de actividad alguna.
Resulta evidente, por lo tanto, que dicha comisión viene a suponer una sanción por la situación deudora acaecida, y añadida al recargo por intereses de mora, que sin duda alguna vulnera el art. 82 LGDCU, en la medida en que causa un perjuicio injustificado al consumidor, al obligarle a abonar un servicio inexistente, con patente quiebra de las exigencias de la buena fe y del justo equilibrio de las prestaciones, y que sería incardinable tanto en el art. 87.6 LGDCU, por suponer el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, en los supuestos de cobro de la misma por el mero hecho del impago, como en el art. 85.6 LGDCU, al imponer una indemnización desproporcionada al prestatario-consumidor incumplidor, que ya ve sancionada su conducta con la imposición de los intereses moratorios.
En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que ese apartado de la mencionada cláusula 4ª del contrato de préstamo concertado en fecha 31 de Octubre de 2.016 entre la entidad Kutxabank, S.A. y los demandantes D. Rogelio y Dª. Remedios, referido a la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas, había de ser declarado nulo, por abusivo, tal y como se ha acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual resulta a ese respecto de todo punto correcto, y, por ello, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ese pronunciamiento ha de conllevar del citado motivo de recurso planteado por dicha entidad bancaria y que ha sido analizado.
NOVENO.- Tambien ha de analizarse, a continuación, el siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., el cual hace referencia, como ya se ha indicado previamente, al devengo de los intereses de las cantidades satisfechas por la parte demandante, motivo que ha formulado la misma, sosteniendo que el artículo 1303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, la parte demandante habría realizado un pago indebido y tendría derecho a reclamar intereses desde que exigió judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.
Pues bien, a este respecto resulta necesario precisar no sólo, y como ya se ha indicado, que la parte prestataria ha justificado el abono de todas las cantidades que ha reclamado, mediante la aportación de las correspondientes facturas, que ponen de manifiesto el pago verificado, sino tambien que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la misma cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil, el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio o el contrato declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo del ya mencionado contrato, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.
Es, por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer, con ratificación de las establecidas en la resolución controvertida, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes, y desde la fecha de su abono, tal y como ha sido solicitado en el escrito de demanda y así ha sido acordado, por lo que la sentencia dictada en la instancia, que, en lo que hace referencia a este extremo, resulta igualmente correcta, ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que este pronunciamiento ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto por la citada entidad bancaria.
DECIMO.- Y, en cuanto al último motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., por medio del cual la misma ha cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que en el caso que nos ocupa la estimación fue parcial y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC, tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las costas, dicho motivo de recurso ha de ser rechazado, por cuanto que, teniendo en cuenta que la estimación de la demanda interpuesta ha de considerarse sustancial, dado que se ha solicitado la declaración de nulidad de dos de las cláusulas del contrato de préstamo concertado y la misma ha sido declarada, además de haber sido estimada en parte la reclamación formulada en cuanto a los importes satisfechos y reclamados como derivados de una de ellas, en concreto la cláusula de gastos, es evidente que había de acordarse la condena a dicha entidad al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En efecto, el citado precepto determina en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y resulta patente que, en el presente caso, las pretensiones que fueron formuladas por D. Rogelio y Dª. Remedios en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas, dado que ha sido declarada la nulidad que han pretendido de dos de las cláusulas del contrato de préstamo concertado y, además, les ha sido concedida una parte de la suma correspondiente al total importe que reclamaban.
En consecuencia con todo ello, y dado que la estimación de la reclamación formulada por los demandantes ha sido sustancial, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado ya claramente sobre este extremo en esa misma resolución antes citada de fecha 16 de Julio de 2.020, habiendo apuntado la improcedencia de que 'el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo', es evidente que procedía imponer a la entidad Kutxabank, S.A. la condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual resulta igualmente correcta, en lo que a este pronunciamiento hace referencia, y, por lo tanto, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso interpuesto a ese respecto por parte de la referida entidad.
UNDECIMO.- Dado que ha sido desestimado el recurso analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A., deberá la misma abonar el importe de las costas devengadas en el curso la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal.
En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 21 de Junio de 2.019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Donostia/San Sebastián, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo a la citada entidad bancaria apelante el importe de las costas devengadas en la presente segunda instancia, con motivo de la tramitación del referido recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.