Sentencia CIVIL Nº 20/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 422/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 422/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 4458/2018

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A N.º 20

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 24 de Enero de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 422/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 4458/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de DON Maximiliano, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y asistido por la Letrada Sra. Larrea Izaguirre, contra BBVA S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez Manglano y asistido por la Letrada Sra. Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 2 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DON Maximiliano contra BBVA S.A. y en consecuencia, ABSUELVO a esta última de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición en costas al primero'.

SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de abril de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de abril de 2021 se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia acuerda desestimar la demanda por la que se solicita la declaración de nulidad de la cláusula de gastos recogida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 16 de marzo de 2006 que fundamenta en la carencia de interés jurídico al no anudarse a la declaración de nulidad perjuicio económico alguno, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

Frente a ello se alza el recurso de apelación de la actora, que basa en los siguientes motivos:

1.- Infracción de los artículos 1303 y 1307 de la LEC. Existencia de interés jurídico de la pretensión de nulidad ejercitada. Si bien no se solicita explícitamente la devolución de cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos. Sí puede extraerse de forma implícita.

2.- Nulidad de la cláusula por la que se imponen los gastos de constitución del préstamo al prestatario.

3.- Infracción del artículo 394 de la LEC ya que en todo caso debían haberse apreciado dudas de derecho.

La demandada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Efectivamente, de un análisis inicial de la demanda consta que en el suplico la actora interesa que se declare el carácter abusivo y consecuente nulidad de la cláusula litigiosa, relativa a la imposición de los gastos a cargo del prestatario hipotecante, eliminándola de la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo con garantía hipotecaria, teniéndola por no puesta, con voluntad expresa de cumplir todos los requisitos y subsanación de defectos de conformidad con el art. 231 Leciv.

Por ello la sentencia de instancia se limita a pronunciarse sobre la nulidad de la cláusula interesada no estimando cantidad alguna al no haberse reclamado devolución de importe alguno, pese a haberse adjuntado las facturas. No obstante, de un análisis más profundo de la demanda, efectivamente tanto de la exposición de los hechos, como de los fundamentos de derecho preside la petición por la que se insta la nulidad de la cláusula que impone al cliente todos los gastos de formalización del contrato haciendo expresamente referencia a la nulidad de estas cláusulas generales de la contratación de conformidad con la STS 705/2015 de 23 de diciembre, incluso en párrafo previo al suplico de la demanda se señala textualmente que ' Por todo ello, al estimarse la presente acción procederá no solo la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, sino igualmente la determinación por el Juzgador de los efectos que derivan de dicha nulidad; es decir, deberá fijar los conceptos de Gastos derivados de la formalización de la Escritura (Notario, Registro, Gestoría, Tasación, etc), porcentajes o partidas de los mismos que fueron soportados por el prestatario como efecto de la aplicación de la cláusula nula', por lo que debía haberse pronunciado sobre la posible nulidad por abusiva de la cláusula objeto de litis, máxime cuando en el acto de la audiencia previa así se interesó y se aclaró que no sólo se interesaba la declaración de nulidad de la cláusula, sino también la restitución de los importes abonados indebidamente por su aplicación.

En cuanto a la posibilidad de reclamar acciones implícitas, ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse, en particular en el rollo 417/2018, donde se exponía en un supuesto similar al presente: ' Aquí, en situación similar a la examinada en la STS de 28 de febrero de 2012 , faltando en el suplico de la demanda la solicitud expresa de la ineficacia o nulidad de la cláusula real aplicada al contrato, se piden las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento. Por tanto, como en la situación examinada por nuestro Alto Tribunal en la Sentencia antes citada, con cita a su vez de las STS de 9 de diciembre y 8 de marzo de 2010 , debemos evitar una interpretación formalista de las exigencias derivadas del principio de congruencia, sin que incurran en incongruencia los Tribunales cuando deciden sobre cuestiones implícitas o inseparables de las expresamente mencionadas pues, en tal caso, es claro que ninguna indefensión se produce para la parte contraria que lógicamente es conocedora de dicha circunstancia, advirtiendo incluso del error sobre la estipulación mencionada en el hecho primero de la demanda en su contestación, admitiendo la aplicación al préstamo de cláusula suelo, sin existir ningún obstáculo para pronunciarse sobre su validez.

Como establece el Tribunal Constitucional, sentencia de 5 de noviembre de 2010 , en relación con la incongruencia extra petita, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el juez o tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

La STS de 22 de abril de 2015, establece la actuación de oficio del Tribunal, en cuanto a la determinación de los efectos de la nulidad de tal cláusula contractual, estableciendo la STS de pleno antes citada, que al actuarse de este modo, no se incurre en incongruencia, señalando expresamente tal resolución que; 'La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.Por ello acreditado en autos, que el actor pago los gastos derivados de la constitución del préstamo no hay ningún impedimento para declarar de oficio los efectos inherentes a la declaración de nulidad. En conclusión, procede la estimación del recurso en este sentido debiendo resolverse sobre la nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos de formalización del préstamo.

TERCERO. - En el supuesto de autos reclama la actora, tal y como quedó concretado en la demanda la determinación por el Juzgador de los efectos que derivan de dicha nulidad; es decir, deberá fijar los conceptos de Gastos derivados de la formalización de la Escritura (Notario, Registro, Gestoría, Tasación, etc), porcentajes o partidas de los mismos que fueron soportados por el prestatario como efecto de la aplicación de la cláusula nula.

La cláusula 6ª de la escritura de compraventa con subrogación y novación cuenta con la siguiente redacción: 'Cuantos gastos, impuestos y arbitrios, se originen o devenguen como consecuencia de la presente escritura, excepto el Impuesto Municipal sobre Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, serán satisfechos por la parte compradora en su totalidad.' Dado el tenor literal de la cláusula de gastos y la doctrina jurisprudencial consolidada en la materia debemos distinguir de un lado, la atribución de los gastos derivados de la compraventa y subrogación, que no supone sino la asunción del contenido de la estipulación sexta incorporada en la escritura de compraventa con subrogación, de los de la novación. En el primer caso ninguna objeción cabe oponer a la atribución a la parte compradora en beneficio de la parte vendedora de los gastos y tributos surgidos con ocasión de la operación de compraventa con subrogación, pues la entidad financiera no intervino en la operación ni se beneficiaba con la inscripción pues la garantía hipotecaria ya estaba inscrita en el Registro de la Propiedad. En este sentido se ha pronunciado esta sala en el rollo 1007/2018 considerando que 'La 'legitimatio ad causam', como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011'. En un sentido similar se pronuncia la SAP de Valencia sección 9ª nº 92/2018 de 7 de febrero ' La cláusula 4 del contrato enjuiciado dice ' Los gastos, impuestos y arbitrios que se origen y deriven del presente otorgamiento respecto a la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario operada serán satisfechos íntegramente por la parte compradora, incluido los del Impuesto sobre Incremento de valor de los terrenos Urbanos =antigua plusvalía=, ya que las partes aun sabiendo que el sujeto pasivo de este impuesto es la parte vendedora, lo han acordado así expresamente '. Claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada 'plusvalía' que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor. Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya constituida, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA. El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y el vendedor, cuando la entidad que vendió al demandante el inmueble, no ha sido llamada ni traída a juicio, por lo que no puede ser analizado tal pacto, dejándose imprejuzgado y por supuesto es completamente desacertado que el importe de la plusvalía deba ser reintegrado a la demandante por la entidad bancaria que es de insistir resulta completamente ajena a dicho tributo y a su imposición al comprador.'

Otra solución merece la atribución al prestatario de manera indiscriminada de la totalidad de los gastos sin que surja duda alguna de que la cláusula trascrita infringe la normativa de consumidores, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007. Además, debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean...' Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de este inciso de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

En definitiva, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, lo determinante para declarar el carácter abusivo de la cláusula de gastos es que con la misma se imputen indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la novación parcial del préstamo hipotecario, lo que ocurre en el caso de autos.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la cláusula por la que se imponen los gastos de novación del préstamo al prestatario, tal y como se acredita con las facturas obrantes en las actuaciones.

CUARTO.- Declarada la nulidad deben ser determinadas las consecuencias que dicha declaración conlleva, por lo que se ha de analizar conforme a la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020 y las SSTS de 24 de julio de 2020 y 5 de noviembre de 2020.

Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre 'Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19). El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13, fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'. En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo: 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

1.- IAJD En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en las SSTS citadas se mantiene el criterio seguido en las sentencias 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo en el que se dijo: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. ' b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Todo ello nos lleva a concluir que no procede devolución de importe alguno por el IAJD.

Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2018 que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que 'Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC)' Por tanto, siendo la parte prestaría el sujeto pasivo del impuesto conforme a la regulación vigente en el momento del devengo, no procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación.

2.- Registro

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, se debe condenar a la demandada a restituir la totalidad de los honorarios del Registro correspondientes a la operación de novación y que ascienden a 45,98 € (doc. nº 4 de la demanda). En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- Notaría

La STS 457/2020 de 24 de julio, dictada tras la STJUE de 16 de julio de 2020, con relación a los gastos de Notaría concluyó que: 'Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'. El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad.

Por tanto, debe condenarse a la demandada a restituir la mitad totalidad de los honorarios de Notaria correspondientes a la operación de novación y que ascienden a 134,28 € (doc. nº 3 de la demanda)

4.- Gestoría

La reciente STS 555/2020 de 26 de octubre ha concluido que: 'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'. En consecuencia, procede condenar a la entidad financiera al abono de la totalidad los gastos indebidamente repercutidos por este concepto que ascienden a 130,67€ (doc. nº 5 de la demanda)

5.- Tasación.

El TS en la sentencia nº 35/2021 de 27 de enero señala 'Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos: 'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'. La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: 'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'. El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'. Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).'

En consecuencia, procede condenar a la entidad financiera al abono de la totalidad los gastos indebidamente repercutidos por este concepto que ascienden a 234,11€ (doc. nº 6 de la demanda)

En consecuencia, procede condenar a la entidad demandada a devolver a la actora el importe total de 545,04 euros, más el interés legal en los términos que se dirán en el fallo de la presente resolución.

QUINTO.-Estimado el recurso las costas generadas en la primera instancia deben ser impuestas a la demandada en base a la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en la que si bien se reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, considera contrario a la Directiva 'que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas'pues esto puede ' disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial' (caso Profi Credit Polska). Matizando que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa 'exclusivamente' de los importes a restituir.

En la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 472/2020, de 17 de septiembre con ponencia de Rafael Sarazá Jimena se afirma que 'si el consumidor tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos'. Agrega que 'se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores a promover litigios por cantidades moderadas'. En esta línea se pronunció el Pleno en sentencia nº 419/2017, 4 de julio, con lo que reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho.

SEXTO. -La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por DON Maximiliano, revocando la sentencia de 2 de febrero de 2021, dictada en el juicio ordinario nº 4458/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, acordando estimar íntegramente la demanda declarando la nulidad de la cláusula por la que se imponen los gastos de novación al prestatario respecto a la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 16 de marzo de 2006 formalizada ante el Notario don Andrés Tortora Muñoz al nº 927 de su protocolo, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 545,04 eurosmás los intereses legales devengados desde el abono de las facturas hasta su completo pago. Con expresa condena en costas por las causadas en la instancia a la demandada y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'