Sentencia Civil Nº 200/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 90/2016 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688

FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-16/003246

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2016/0003246

Procedimiento / Prozedura: Pro.ordinario / Proz.arrunta 90/2016 - I

Materia: SOCIEDADES MERCANTILES

S E N T E N C I A Nº 200/2016

MAGISTRADA: Dª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veintidós de junio de dos mil dieciséis

DEMANDANTE: SYLVER HANSEN IBERICA S.L.

Abogado: D. Carlos Bolado Rodríguez

Procuradora: Dª. Cristina de Insausti Montalvo

DEMANDADO: D. Mateo

Abogada: Dª. Arantzazu Zarraga Dosouto y D. alfonso Hernández Angulo

Procurador:D. Íñigo Olaizola Ares

OBJETO: acción de responsabilidad individual frente a administrador social

Antecedentes

PRIMERO.- El 4 de febrero de 2016 presentó escrito la procuradora Sra. Insausti, en nombre y representación de la mercantil SYLVER HANSEN IBÉRICA, S.L., formulando demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción individual de responsabilidad contra D. Mateo , en su condición de administrador único de la mercantil AVITAREPOOC, S.L.

Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al Juzgado que 'dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda planteada se declare la responsabilidad del demandado como administrador de la mercantil Gestión Avitarepooc, S.L., con obligación de abono de los daños y perjuicios causados al socio Sylver Hansen Ibérica, S.L., que se determinarán en trámite de ejecución de sentencia, con imposición de las costas al demandado.'

SEGUNDO.-Por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2016 se acordó requerir a la actora a fin de que aportara el ejemplar de autoliquidación de la tasa judicial, haciéndolo mediante escrito que se recibió el 15 de febrero siguiente y admitiéndose a trámite la demanda por decreto de 16 de febrero de 2016.

TERCERO.- El 21 de marzo de 2016 se recibió escrito del procurador Sr. Olaizola, en nombre y representación de D. Mateo , contestando y oponiéndose a la demanda, señalándose la audiencia previa para el 12 de abril de 2016 (diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2016).

CUARTO.- En la audiencia previa, celebrada el día referido:

1. Pretensiones: las partes ratificaron sus respectivas pretensiones.

2. Documentos: no se impugnaron.

3. Medios de prueba:

La actora propuso documental y testifical. La Juzgadora no admitió la documental propuesta como apartado II c), d), e) y f). Interpuesto recurso de reposición y desestimado, la parte formuló protesta.

- La demandada propuso documental y testifical, admitidas.

Fundamentos

PRIMERO- Acción ejercitada y planteamiento del debate.

I. La actoraejercita frente a quien fuera administrador único de la mercantil AVITAREPOOC, S.L., (en adelante, AVITAREPOOC) la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 241, en relación con el artículo 236, ambos del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en solicitud de los daños y perjuicios (cuya determinación solicita se haga en ejecución de sentencia) causados por la actuación.

ALEGA, resumidamente, la actora:

1. Participa en AVITAREPOOC con un porcentaje del 40%.

2. El domicilio social de la sociedad se fijó al tiempo de su constitución (18 de marzo de 2009) en la calle Mazarredo nº 35, 2º Derecha, de Bilbao.

3. AVITAREPOOC, cuyo objeto es la gestión de cooperativas de promoción y construcción de toda clase de edificaciones, actuó como gestora de la cooperativa 'Centro Habitare Urdúliz I, Sociedad Cooperativa' (en adelante, URDULIZ I) en la promoción y construcción por ésta de 24 viviendas en el P-BL8 de Urdúliz, habiéndose ejecutado la obra y entregado las viviendas.

Explica la actora que la operativa habitual es que los socios de la sociedad de gestión, en este caso AVITAREPOOC, constituyan previamente una sociedad cooperativa que es la que promoverá y construirá, adquiriéndose a través de la cooperativa el terreno sobre el que se edificará y vendiendo después los socios constituyentes sus participaciones a los futuros propietarios de las viviendas.

4. Ejecutadas las obras URDULIZ I, se inician gestiones para la construcción de otras 23 viviendas en la parcela P-BL10, Area 34-Arteta en Urdúliz: AVITAREPOOC encomienda a su estudio de arquitectura la redacción de un proyecto básico del edificio de viviendas a construir; se inician conversaciones con Banco Popular para la financiación, obteniéndose de La Caixa certificado de tasación para su aportación a la garantía hipotecaria; los socios gestionan la constitución de la nueva cooperativa y el 13 de junio de 2011 se constituye Centro Habitare Urdúliz Dos, Sdad. Coop (en adelante, URDULIZ DOS), cuyo domicilio coincidía con el de AVITAREPOOC; el 8 de junio de 2011 se había solicitado al Ayuntamiento de Urdúliz licencia para la construcción de las viviendas; en relación con la financiación, el 9 de septiembre de 2011, los socios constituyentes de ÚRDULIZ DOS venden sus participaciones a las personas que promoverían y construirían las viviendas, pasando AVITAREPOOC a encargarse de la gestión de la cooperativa y a percibir un precio por ello que revertirá en los socios.

5. El 13 de julio de 2011, el demandado, entre otros, constituye, actuando en su propio nombre y en el de las sociedades LAROSA CONSULTING, S.L., y ZAPARBE, S.L., la mercantil GESTIÓN RESIDENCIAL HABITARE, S.L., (en adelante, HABITARE) con idéntico objeto que AVITAREPOOC, siendo designado aquél como administrador general único, lo que se modificó en 2013, adquiriendo tal condición la mercantil ZAPARBE, S.L. Los socios de esta sociedad coinciden, con la excepción de la demandante, con los de AVITAREPOOC. El domicilio de HABITARE coincide con el de AVITAREPOOC (en Mazarredo), modificándose posteriormente también ambos y fijándose en Alameda Urquijo, nº 28, 1º.

6. Finalmente, fue HABITARE, y no AVITAREPOOC, la mercantil que gestionó URDULIZ DOS, hecho éste por el que se pretende la responsabilidad, lo que, además, en ningún momento se comunicó a la actora, socia de Avitarepooc. Así, se vio frustrado el porcentaje económico que hubiera correspondido a la actora por la gestión de URDULIZ DOS. El 3 de junio y de 2 de julio, respectivamente, la demandante remitió sendos burofaxes solicitando explicaciones sobre la actividad de AVITAREPOOC e información en relación con el proyecto URDULIZ DOS, constando la recepción del burofax de 2 de julio y no habiéndose obtenido respuesta.

7. En cuanto a las bases para la determinación de los daños y perjuicios, afirma la actora lo siguiente:

- El daño consiste en las cantidades dejadas de percibir por la actora como consecuencia de la gestión de URDULIZ DOS por AVITARE en vez de por AVITAREPOOC.

- Corresponde a la demandante un 40% (en este porcentaje participa en AVITAREPOOC) de lo que HABITARE perciba por la gestión referida.

- Son ilustrativas las partidas de gastos de los proyectos de Urdúliz I y Urdúliz Dos.

- La sociedad gestora percibe un 10% y de dicho 10% a la demandante le corresponde el 40%.

II. El demandadose opone a la demanda con las siguientes ALEGACIONES:

1. El supuesto daño lo habría sido a la sociedad (AVITAREPOOC) de forma directa y al socio (la mercantil demandante) de forma refleja, luego la única acción posible es la acción social de responsabilidad.

2. La actora deja para liquidación de sentencia la cuantía de la condena, no fijando bases para establecer la misma con una mera operación aritmética. Debió solicitar la demandante diligencias preliminares.

3. No es cierto que la primera obra, URDULIZ I, se encuentre ejecutada.

4. No es cierto que para financiar URDULIZ DOS iniciara AVITAREPOOC conversaciones con Banco Popular; Avitarepooc tenía cuenta en La Caixa y a partir de julio de 2011 en BBK. La financiación se solicitó a La Caixa y los socios de Avitarepooc eran conscientes, de forma permanente, de las dificultades del proyecto, en especial las económicas.

5. AVITAREPOOC inició los trabajos con la cooperativa URDULIZ DOS, pero no existía contrato de gestión porque la gestora no dispone del mismo hasta que no está todo el proyecto cerrado con los cooperativistas finales; financiación, licencia.

6. La coincidencia de domicilios y objetos de AVITAREPOOC y HABITARE no originaba conflicto de intereses que llevara a la necesidad de contar con algún tipo de autorización o consentimiento de la mercantil y/o de sus socios.

7. Las razones por las que HABITARE gestionó finalmente la cooperativa URDULIZ DOS, que la demandante conocía, fueron las siguientes:

- AVITAREPOOC había suscrito un contrato de opción de compra sobre un inmueble el 11 de marzo de 2011: el plazo para el ejercicio de la opción era el 31 de mayo de 2011; la opción de comprar se configuró como transmisible, la misma podía ser ejercitada por quien el optante designase justificando el título traslativo; el precio de la compraventa era 2.400.000 euros más IVA, de los cuales 150.000 euros más el 18% del IVA debían satisfacerse a la firma del contrato privado, y el resto (2.250.000 euros) más IVA a la firma de la escritura pública de compraventa en el plazo máximo del 31 de julio de 2011; el contrato privado debía suscribirse necesariamente en el plazo máximo de 10 días desde el ejercicio de la opción de compra por la optante; la escritura pública debía formalizarse en el plazo de dos meses desde la firma del contrato privado; en caso de resolución por incumplimiento de la optante de las obligaciones de pago, ésta perdería la totalidad de las cantidades satisfechas.

- El 31 de mayo de 2011 (fecha máxima para el ejercicio de la opción de compra), la mercantil se encontró sin financiación (el efectivo en cuenta era de 1000 €). Además, se habían formalizado nueve reservas de pisos y para que La Caixa diera viabilidad al proyecto había que tener vendidos al menos 23.

- AVITREPOOC tuvo que acudir a la financiación privada, alcanzándose un acuerdo de préstamo el 9 de junio de 2011 con Dª. Aurora por importe de 177.000 euros (doc. 11), importe que se ingresó en las cuentas de la mercantil mediante dos transferencias que fueron debidamente contabilizadas (doc. 12, 13 y 14). Se pactó la devolución de principal e intereses para el 1 de julio de 2011, conviniéndose para el supuesto de incumplimiento que la prestamista se subrogaría en la posición de la prestataria en el contrato de compraventa del inmueble, asumiendo la posición de la parte compradora.

- Gracias al préstamo se pudo firmar el 9 de junio de 2011 el contrato privado de compraventa y se pagaron los 177.000 euros (doc. 15)

- Llegada la fecha de la devolución del préstamo:

AVITAREPOOC no disponía de fondos (tenía 755,16 euros en cuenta).

Había 20 reservas, algunas sin aval.

Faltaban por vender 3 viviendas que sumaban 740.000 euros.

A 7 futuros cooperativistas había que financiarles de forma privada para llegar al 38%: 117.373 €.

- Como consecuencia de lo anterior, prestamista y prestataria firmaron un documento (doc. 16) por el que se daba cumplimiento a los compromisos adquiridos por la prestataria para el supuesto de que no se pudiera proceder a la devolución, colocándose la prestamista en la posición de la deudora en el contrato de opción de compra.

- El 29 de julio de 2011, la inicialmente prestamista cedió a HABITARE la totalidad de los derechos derivados de la compraventa, devolviéndose a la Sra. Aurora lo adelantado por ella para la adquisición de los terrenos (doc. 17 y 18).

8. No es cierto que la actora no fuera informada de la operativa; el 3 de noviembre de 2011, tres meses después, se celebró junta general de socios de AVITAREPOOC, a la que asistió D. Alberto como representante de la actora, en la que se informó sobre el préstamo antes referido y sobre la cesión de los derechos. Votada la gestión del administrador, la ahora demandante se abstuvo.

9. Afirmar que la demandante ha visto frustrado el porcentaje económico que por su participación en AVITAREPOOC le hubiera correspondido, es una afirmación que carece de prueba:

- Porque la operación de HABITARE obedeció a un problema de AVITAREPOOC porque no disponía de tesorería.

- Porque la actora no conoce si HABITARE ha sufrido beneficios o pérdidas.

10. A la actora se le ha venido informando a lo largo de las juntas celebradas en AVITAREPOOC de lo que afirma se le ha ocultado (doc. 20, acta notarial de la junta de 4 de septiembre de 2014).

11. La continuación de URDULIZ DOS por parte de AVITAREPOOC habría podido generar en la mercantil un quebranto económico difícil de justificar y cuantificar.

SEGUNDO.- Jurisprudencia aplicables

Recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 2016 (nº 253/2016; recurso 2754/2013 ), FJ 3º:

'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores «supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo» (Sentencias 242/2014, de 23 de mayo, y 737/2014, de 22 de diciembre).

Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere sea directoal tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( sentencias 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre, entre otras).'

Por otra parte, en relación con el carácter directo que debe tener el daño, la SAP de Madrid, sección 28ª, de 16 de noviembre de 2015 (nº 324/2015; recurso 651/2013 ), FJ 3º, recuerda también con cita de sentencias del Tribunal Supremo:

'TERCERO.- (-) el objeto de la acción socialde responsabilidad definida en el Art. 134 no es, según criterios doctrinales y jurisprudenciales totalmente pacíficos, el de compensar los daños directos sufridos por socios o terceros a consecuencia de la conducta del administrador, sino que su único propósito es la reconstitución del patrimonio socialdañado por un acto imputable al mismo. Característica esencial de esta acción es, pues, la de que el demandante no solicita para sí mismo reparación alguna sino que su pretensión se dirige a que el administrador demandado indemnice o compense económicamente a la sociedad por el detrimento patrimonial que su conducta le ha inferido. Por el contrario, mediante la acción individual de responsabilidaddel Art. 135 L.S.A ,.el demandante, ya se trate de un socioo de un tercero, ejercita una pretensión indemnizatoria personal en sentido propio, pues aspira a ser compensado económicamente-él mismo y no la sociedad- por los daños que le haya originado la conducta antijurídica del administradorsocietario. Ahora bien, es característica esencialde esta acción -exigida literalmente por el propio precepto legal- la de que el dañode cuya reparación se trate seaun daño inmediatoesto es, un daño sufrido 'directamente' por el demandante y no-como en el caso de la acción social - un daño mediato o 'indirecto' que aquél padece como consecuencia del deterioro patrimonial de la sociedad. En otras palabras, ni los socios ni los terceros pueden recabar para sí una indemnización que trate de reparar un daño mediato o no directo, pues ante ese tipo de contingencia únicamente les cabe impetrar(siempre, naturalmente, que concurran los presupuestos exigidos por el Art. 134 L.S.A .) la reconstitución del patrimonio social mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad. La única indemnización que pueden solicitar para sí mismos es aquella que tenga por objeto remediar un daño siempre que este les haya sido originado 'directamente' por la conducta del administrador (S.S.T.S. de 23 de octubre 2009 y 27 de noviembre de 2008, entre otras muchas). La circunstancia de que, por falta de los presupuestos exigidos por el Art. 134 L.S.A , los demandantes no estuvieran en condiciones de ejercitar la acción social que dicho precepto contempla no significa que deba dulcificarse el rigor exigible a la hora de ponderar la presencia de los requisitos conceptuales básicos (carácter 'directo' del daño) de la acción individual del Art. 135.'

TERCERO.- Valoración de la Juez

En este caso, el daño cuya indemnización se pretende se corresponde con el supuesto 'porcentaje económico' que la demandante, en su condición de socia de AVITAREPOOC, habría obtenido de la gestión de la cooperativa URDULIZ DOS si ésta no hubiera sido gestionada finalmente por HABITARE. Más concretamente, cifra la demandante tal porcentaje en un 40% del 10% que de las partidas que figuran en el documento nº 21 de la demanda habría recibido AVITAREPOOC como sociedad gestora (hecho vigésimo tercero de la demanda).

No es, por lo tanto, el daño cuya indemnización pretende la actora un daño directo, pues el mismo es consecuencia del detrimento patrimonial supuestamente sufrido por la sociedad (AVITAREPOOC) por no haber gestionado la cooperativa referida. Y ello se ve claramente si tenemos en cuenta que entre los derechos del socio no se encuentra el de percibir automáticamente un porcentaje del precio de los contratos que celebra la sociedad, ni equivalente a su participación ni de otro tipo. Ello dependerá del acuerdo que la sociedad adopte en relación con la distribución de beneficios, y en su defecto, deberá estar el socio a la liquidación de la sociedad.

Pero es que, además, la propia demandante considera en su escrito de demanda el daño que invoca consecuencia de la lesión patrimonial a la sociedad.

En efecto, en el HECHO VIGÉSIMO SEGUNDO expresa la demandante:

'A la vista de los expositivos anteriores, parece evidente que el Sr. Mateo , en el ejercicio de su cargo de administrador de la mercantil 'Gestión Avitarepooc, S.L' incurrió en incompatibilidades propias de su cargo, generando un grave perjuicio a la propia sociedad y consecuencia de ello a mi mandante, el cual dejó de percibir el porcentaje económico que le correspondía como socio de tal compañía por la gestión del proyecto Urduliz II.'

En el hecho VIGÉSIMO TERCERO de su demanda, penúltimo párrafo, expresa la actora:

'Por último, y en cuanto a los criterios a considerar para su determinación, considera esta parte de importancia mencionar que la cuantía indemnizatoria lo será según lo que 'Gestión Residencia Habitare, S.L' hubiese percibido por la gestión de la cooperativa 'Centro Habitare Urdúliz Dos'. Más concretamente y por corresponder dicho importe a la sociedadde la cual mi mandante es socio, a éste último le correspondería un 40% de la mencionada cantidad.'

Consta, por otra parte, que la hoy actora propuso como orden del día de la junta celebrada el 12 de diciembre de 2014(doc. 19 de la demanda), el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente al hoy demandado por los mismos hechos objeto del procedimiento. El tenor del acta en lo que aquí interesa es el siguiente (página número 2364347):

' Toma la palabra Don Evaristo quien cede el uso de la misma a Don Ismael , en la representación que ostenta del socio SYLVER-HANSEN IBERICA, S.L., en cuanto que el presente punto del Orden del Día se incluyó a requerimiento suyo.

Don Ismael , expone que su representada considera que en interés de la Sociedad procedería, conforme al Artículo 239 de la Ley de Sociedades de Capital , por infracción del deber de lealtad, la acción social de responsabilidad contra el Administrador de la Compañía y, en todo caso, quiere adelantar que, en el supuesto previsible de que tal acción no se acuerde por esta Junta y en aras a defender los intereses de la Sociedad, se reserva el ejercicio de aquélla.

Se dirige a los asistentes el Letrado Don Alfonso Hernández Angulo quien indica que para que un acuerdo de estas características pueda ser debidamente adoptado han de indicarse actuaciones u omisiones concretas y determinadas del Administrador, realizadas en contra de la Ley, los Estatutos Sociales o la diligencia que le es exigible, que hayan generado un daño a la Sociedad, daño que ha de estar concretado y cuantificado.

El Sr. Ismael , señala que con arreglo a lo expuesto por el Letrado, efectivamente el ejercicio de la acción lo es por vulneración por parte del órgano de administración, de lo dispuesto en los Artículos 227 y 228 de la Ley de Sociedades de Capital conforme a las actuaciones ya adelantadas en la Junta de 4 de Septiembre pasado, relativas a Gestión Residencial Habitare, S.L., constituida y gestionada por los socios de esta sociedad a excepción de SILVER-HANSEN IBÉRICA, S.L., en la promoción URDULIZ II, previamente iniciada por esta Sociedad(Gestión Avitarecoop, S.L). Asimismo y conforme al Artículo 239 de la referida Ley , vistas las previas actuaciones que constan mencionadas en el Acta de 4 de Septiembre de 2014, las cuales son tendentes a perjudicar los derechos e intereses de SYLVER HANSEN IBERICA, S.L., y más concretamente, a que ésta perciba finalmente la cuota de liquidación conforme a lo previsto por los socios constituyentes, tal y como se puede deducir a la vista de las cuentas anuales de la Sociedad.'

En definitiva, el daño reclamado por la actora no es un daño directo, siendo ello bastante para desestimar la demanda sin entrar en el examen de las restantes cuestiones planteadas.

CUARTO.- Costas

Desestimada la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte actora.

Fallo

DESESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Insausti, en nombre y representación de la mercantil SYLVER HANSEN IBÉRICA, S.L., contra D. Mateo , absolviendo al demandado de las pretensiones contra él deducidas, con imposición de costas a la parte actora.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 000, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 22 de junio de 2016.