Sentencia Civil Nº 201/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 109/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00201/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001672 /2011

RECURSO DE APELACION 109 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 180 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

De: USP DERMOESTÉTICA, S. L., Calixto , Erasmo

Procurador: FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, MARÍA DOLORES DE HARO MARTÍNEZ, JOSE PEDRO VILA RODRÍGUEZ

Contra: Estela , ALPHA QUIRÚRGICA, S. L., Marina

Procurador: BEATRÍZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 201/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario nº 180/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, Dª Estela , representada por el Procuradora Dª BEATRÍZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, de otra, como demandada-apelante, la entidad USP DERMOESTÉTICA, S. L., representada por el Procurador D. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO, de otra, como demandado-apelante, D. Calixto , representado por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES DE HARO MARTÍNEZ, de otra, como demandado-apelado-impugnante, D. Erasmo , representado por el Procurador D. JOSÉ PEDRO VILA RODRÍGUEZ, de otra, como demandada-apelada, la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L., sin representación procesal en esta alzada, y de otra, como demandada-apelada, Dª Marina , sin representación procesal en esta alzada.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 12 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra Martínez Martínez, en nombre y representación de Estela contra ALPHA QUIRÚRGICA S.L., USP Dermoestética S.L, Calixto , Erasmo y Marina :

Primero: condeno a los demandados ALPHA QUIRÚRGICA S.L, USP Dermoestética S.L, de forma conjunta y solidaria a abonar a la demandante la suma de 21.029,4 euros y condeno a los demandados Calixto , Erasmo a abonar de forma solidaria, cada uno de ellos el cincuenta por ciento de dicha suma, con condena al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación judicial de la deuda a cada uno de los condenados mediante el emplazamiento para la contestación a la demanda; y

Segundo: absuelvo a la demandada Marina de los pedimentos deducidos en su contra, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en el procedimiento."

Sentencia aclarada por auto de fecha 11 de junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE ACLARA la sentencia de fecha 12 de mayo de 2010 en el sentido siguiente:

Se condena a los cuatro codemandados Alpha Quirúrjica S.L, USP Dermóestética S.L, D. Calixto y D. Erasmo de forma solidaria entre sí, si bien estos dos últimos sólo respecto del cincuenta por cien de la suma total en la que se fija la indemnización por importe de 21.029'4 euros."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las codemandadas USP DERMOESTÉTICA, S. L. y D. Calixto , que fueron admitidos, por su parte el codemandado D. Erasmo formuló impugnación de la sentencia en lo que le fue desfavorable, por lo que, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos y la impugnación por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución de los recursos y de la impugnación, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los recursos de apelación que se plantean traen causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 180/03, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, a instancia de Dª Estela contra las entidades ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. y USP DERMOESTÉTICA, S. L., contra los médicos D. Calixto y D. Erasmo y contra la Directora de Coordinación de las citadas empresas Dª Marina ; estos tres últimos fueron llamados al procedimiento, como consecuencia de la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, invocada por la segunda de las entidades antes citadas. La reclamación que se formula tiene por objeto conseguir la condena solidaria de los demandados a pagar a la actora la cantidad de 60.000 euros, en concepto de daños y perjuicios, tanto morales como físicos, derivados de su actuar en relación con las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió la demandante, en la Clínica regentada por ALPHA QUIRÚRGICA, S. L., en la calle Ulises nº 30 de Madrid, en fechas 1 de septiembre y 7 de septiembre de 1998 , con el fin de resolver los problemas estéticos que padecía tras haberse sometido a un régimen de adelgazamiento en el que perdió aproximadamente 30 kg. de peso.

Refería la demandante que en la primera de las operaciones señaladas se le realizó un "aumento de mamas y un lifting de brazos" , consistiendo la segunda en una "abdominoplastia, lifting de muslos y liposucción de pistoleras, muslos, rodillas, flancos y espalda" ; asimismo señalaba que dado que pasados unos meses y observando que las citadas cirugías le habían dejado unas horribles cicatrices, fue intervenida, nuevamente, en fecha 1 de septiembre de 1999 (según la documentación aportada y a la que nos referiremos posteriormente, parece que fue el día 2 del citado mes y año), para corregir de nuevo las mamas, elevando las mismas con la técnica en T invertida, retocar el abdomen y las cicatrices de los brazos. Achacaba la demandante que, en todos los casos, fue atendida e informada por Dª Marina , nunca por un profesional médico, conociendo al equipo de cirujanos de la Clínica en el momento en el que le hicieron las fotos previas a las operaciones, justo antes de entrar en el quirófano y firmando los consentimientos cinco minutos antes de entrar a hacerse las referidas fotos y sin explicaciones previas.

Todos los demandados, cada uno con su representación y defensa jurídica, se opusieron a las pretensiones formuladas contra ellos. En síntesis, podemos decir que, la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. se opone a las manifestaciones realizadas de contrario en cuanto a la falta de información ofrecida y en cuanto a que la única proporcionada lo fuera por Dª Marina , negando, igualmente, que ésta fuera quien atendiera a la reclamante en las revisiones posteriores a las intervenciones quirúrgicas, por no ser médico y no tener esas funciones encomendadas; niega la existencia de daño alguno, señalando que no han sido acreditados y se refiere al informe pericial que se aporta con la demanda, que recoge que las técnicas quirúrgicas están correctamente realizadas y su ejecución deja cicatrices parecidas a las que tiene la paciente. USP DERMOESTÉTICA, S. L., se opuso alegando las excepciones de falta de falta de legitimación pasiva, con base en su inexistencia a la fecha en la que se le realizaron a la demandante las dos primeras intervenciones quirúrgicas, la falta de litisconsorcio pasivo necesario (que fue estimada en el acto de la audiencia previa celebrada en fecha 13 de mayo de 2005 y por cuyo motivo se llamó a los otros tres demandados personas físicas) y la de defecto legal en el modo de proponer la demanda (que en el mismo acto citado fue rechazada).

D. Calixto argumentó toda su oposición sobre la base de no haber tratado ni operado a la actora en la clínica Alpha Quirúrgica, centro en el que, sin embargo, reconoce haber desempeñado su labor como cirujano estético. D. Erasmo , contestó a la demanda invocando las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y prescripción; señalando en cuanto a la cuestión de fondo, que él, en su condición de contratado por la clínica, atendió a la reclamante, ofreciendo a la misma cuanta información solicitó y admite haber llevado a cabo las intervenciones de 1 de septiembre de 1998 y 1 de septiembre de 1999 . Dª Marina hizo suyas las razones de oposición expuestas por entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado citado dictó sentencia, en fecha 12 de mayo de 2010 , aclarada por auto de fecha 11 de junio de 2010 , en la que estimando parcialmente la demanda formulada, condena a las demandadas ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. y USP DERMOESTÉTICA, S. L., de forma conjunta y solidaria a abonar a la demandante la cantidad de 21.029,4 euros, condenando a D. Calixto y D. Erasmo , a abonar de forma solidaria, cada uno de ellos, el cincuenta por ciento de dicha suma.

SEGUNDO .- Se formuló contra la citada sentencia recurso de apelación en nombre y representación de USP DERMOESTÉTICA, S. L. y de D. Calixto ; admitidos ambos y concedido por el Juzgado de instancia el traslado correspondiente, la parte actora se opuso a los mismos y D. Erasmo formuló impugnación de la sentencia en lo que le era perjudicial.

El recurso de USP DERMOESTÉTICA, S. L. se basa en dos alegaciones:

Error de hecho en la valoración de la prueba acerca de la legitimación pasiva por ella invocada.

Error de hecho en la valoración de la prueba acerca del daño causado por ella a la demandante.

El recurso interpuesto D. Calixto , se argumenta sobre la base de los siguientes motivos:

Error de apreciación de la prueba sobre su intervención en las cirugías objeto de la litis.

Infracción de los artículos 399 , 400 y 426.1 de la Ley de la Ley Procesal Civil .

Infracción de los artículos 1.902 y 1.101 del Código Civil . Inexistencia de daño que le sea imputable.

Aplicación incorrecta del Baremo utilizado en la sentencia.

Falta de claridad en la sentencia recurrida e incongruencia del fallo con la fundamentación jurídica.

En su escrito de impugnación de la resolución apelada, D. Erasmo hace las siguientes alegaciones:

Incongruencia omisiva de la sentencia, por no haber resuelto dos concretas alegaciones realizadas por la citada parte.

Prescripción de la acción entablada contra el mismo.

Nulidad por omisión de trámites esenciales del procedimiento que causan indefensión.

Error en la apreciación de las pruebas.

Falta de aplicación de la no solidaridad entre los médicos demandados y finalmente condenados.

TERCERO .- Comenzaremos por el examen y resolución de los motivos o alegaciones contenidos en el recurso de la entidad USP DERMOESTÉTICA, S. L. ; con el primero de los que se formulan , pretende la parte se revisen las conclusiones sentadas en la instancia acerca del rechazo de la legitimación pasiva invocada por la misma. No considera la Sala que los argumentos en los que la Juzgadora de instancia ha basado su decisión al respecto del rechazo de la citada excepción, sea erróneos y, por ello, el motivo no puede prosperar.

Es cierto que la sociedad recurrente no existía a la fecha de las dos primeras intervenciones quirúrgicas ya mencionadas, habida cuenta que la misma se constituyó mediante escritura de fecha 24 de febrero de 1999 (documento nº 2 de su contestación a la demanda) y también lo es que en autos no ha quedado acreditado que esta entidad absorbiera a la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L., pese a que el representante legal de ésta, D. Alberto Marín Andreu, así lo ha mantenido en el acto del juicio (ha dicho que USP DERMOESTÉTICA, S. L. absorbió los activos y pacientes de ALPHA QUIRÚRGICA, S. L.), pero tales circunstancias no justifican que se adopte la decisión que con el recurso se pretende, que no es otra que no le alcance la declaración de responsabilidad a la que se contrae la litis y ello por varias razones que expondremos a continuación:

La sociedad recurrente se constituyó en la fecha indicada; a tal constitución comparecieron D. Ildefonso y D. Mateo (hijos ambos de la codemandada Dª Marina y trabajadora de ambas empresas, según ha reconocido en el acto del juicio); el primero, intervino en nombre y representación de la entidad DARUJODABE, S. L. y en calidad de administrador único de la misma, y lo hace a los efectos de señalar que esta entidad es propietaria de la Marca Comercial nº 1995805 (Clase 42) denominada "ALPHA QUIRÚRGICA DE ESPECIALIDADES MEDICO-QUIRURGICAS", así como de los muebles, instalaciones, maquinarias y enseres que se reseñan (propios del amueblamiento de una clínica); bienes que se aportan a la sociedad que se constituye, en contraprestación a las participaciones que se adquieren (la totalidad de ellas). Dichos bienes constan haber sido adquiridos por el citado compareciente, en nombre de DARUJODABE, S. L., a la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L., el mismo día de la referida constitución. El otro compareciente, D. Mateo , queda nombrado Administrador Único de la sociedad constituida. No consta en autos quien era el Administrador Único de la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. en esa fecha, pero consta en autos que D. Mateo también fue nombrado Administrador único de ésta en fecha 5 de abril de 2002 (folio 281 de las actuaciones) y D. Ildefonso era Presidente de ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. en fecha 26 de diciembre de 1995 (folio 220 de las actuaciones).

Ambas sociedades tienen el mismo domicilio, calle Ulises nº 30 de Madrid. Así consta en los Estatutos de la sociedad USP DERMOESTÉTICA, S. L., que se incorporan al acta de constitución de la misma antes citada (folio 86 de las actuaciones); la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. tenía ese domicilio en el momento en que se produjeron las dos primeras intervenciones (según consta en la factura, de fecha 28 de diciembre de 1998, aportada con la demanda con el nº 3 de los documentos) y con posterioridad a constituirse la entidad USP DERMOESTÉTICA, S. L., ahora recurrente, según aparece en la copia de poder que aportó ALPHA QUIRÚRGICA, S. L., con su escrito de contestación a la demanda, otorgada en fecha 23 de diciembre de 2002 (folio 280 de las actuaciones).

Parece que no solo se produjo entre ambas empresas -codemandadas en este procedimiento- la transmisión de los bienes antes indicados (marca comercial y mobiliario y utensilios existentes en la clínica), aunque lo fuera a través de una empresa intermedia (DARUJODABE, S. L.), ya que al ubicarse la sociedad constituida en el inmueble que venía siendo ocupado por la otra, se debió producir una cesión de éste por algún título que se desconoce. Se desconoce si la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. mantuvo en su poder bienes para poder seguir existiendo en el tráfico y para atender las obligaciones que en el giro de su actividad hubiera podido contraer o si con la operación de la venta de activos ya citada se pretendía sacar de su patrimonio bienes con los que atender las mismas. Debe tenerse en cuenta que según las manifestaciones que, en fecha 27 de enero de 2001, hizo constar la entidad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. al Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, al contestar al requerimiento efectuado por éste a instancia de la ahora demandante, en las Diligencias Preliminares nº 838/00, ésta carece de actividad desde marzo de 1999, fecha en la que se dice "transmitió todos sus activos, contratos de trabajo y medios de explotación relacionados con o de uso de las operaciones del centro consultorio de especialidades médicas denominado Alpha Quirúrgica sito en el número 30 de la calle Ulises de Madrid a la sociedad limitada USP DERMOESTÉTICA, S. L. que es quien continuó con la actividad" (folio 43 de las actuaciones).

Además de lo expuesto, esto es, además de que USP DERMOESTÉTICA, S. L. adquirió los elementos precisos para continuar con la actividad desarrollada en el local citado, esto es la marca y el mobiliario allí existente y de instalarse en el citado inmueble, consta en autos que ha tenido y, parece, tiene a su disposición los archivos médicos de la que -podemos decir- fue su antecesora. Ella fue la que aportó la documentación correspondiente a la intervención de Dª Estela , al Juzgado antes citado, al ser requerida para ello en las Diligencias Preliminares mencionadas; aportación que dice efectuar tras "consultar los archivos de la anterior titular de la actividad" (folio 46 de las actuaciones). Y es la sociedad que se los proporcionó al médico y codemandado D. Erasmo , según éste manifestó en el acto del juicio.

No cabe duda que la entidad USP DERMOESTÉTICA, S. L. tenía un conocimiento cabal y completo de la actividad en la que, sin duda alguna, sucedió a ALPHA QUIRÚRGICA, S. L.; de otra forma no se entiende que conociera los nombres de los médicos que intervinieron a la reclamante, motivo por el que los designa en su escrito de contestación y formula la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La confusión al respecto, se acrecienta si examinamos la historia clínica de la demandante de fecha 2 de septiembre de 1999 (fecha de la tercera de las intervenciones, aunque de forma reiterada se ha venido manteniendo que lo fue el día 1 del citado mes y año). Pues bien, de ésta, obrante a los autos al folio 508 y aportada con la contestación del médico Sr. Jesús María , aparece el membrete de la sociedad ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. Se pregunta la Sala como puede ser así, si a esa fecha ya se había constituido la entidad ahora recurrente y ésta ya regentaba la clínica y, además, señala en el procedimiento, que cedió gratuitamente sus instalaciones para que se efectuara el retoque en el que iba a consistir la nueva intervención.

Todo lo expuesto, llevan a la Sala a desestimar el motivo invocado, al entender que, de facto, se produjo una continuación o sucesión de ambas sociedades en la gestión del nombre comercial, de las instalaciones de la clínica y de la actividad en ella desarrollada, que autorizan a la demandante a dirigirse contra ambas, como correctamente expone la sentencia que se recurre.

El segundo motivo de los alegados por la entidad USP DERMOESTÉTICA, S. L., debe correr igual suerte que el anterior, ya que está basado en idénticos fundamentos. Pretende la parte que se la exima de responsabilidad por el hecho de haber participado en los hechos a los que se contrae la reclamación tan solo en la última de las intervenciones, en la que, para más señas, indica que se informó a la paciente o cliente de la posibilidad de la existencia de cicatrices y por el hecho de que en la misma sólo se pretendía paliar la amplitud de las que ya padecía la demandante, como consecuencia de las operaciones anteriores.

Los argumentos expuestos para el rechazo del motivo anterior, sirven a la Sala pare rechazar el presente. La parte recurrente no ha sido llamada a la litis por su participación en esa tercera intervención o retoque de los anteriores sino por la prestación de servicios que desde el principio demandó quien ahora reclama y en base a esa sucesión en la actividad de las entidades tantas veces mencionadas.

CUARTO .- En el primero de los motivos en que se sustenta el recurso del codemandado D. Calixto , se ataca el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por el mismo en su escrito de contestación. Ésta se fundamentaba en no haber verificado intervención alguna a la demandante. Aunque no quedó advertido en el escrito rector del procedimiento, cuál de las intervenciones se achaca al recurrente, por no dirigirse la reclamación inicialmente contra los médicos, que sólo fueron llamados a la litis tras la estimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por la entidad USP DERMOESTÉTICA, S. L., ni tampoco en el escrito presentado por la demandante, en fecha 23 de mayo de 2005, en el que solicita la ampliación de la demanda contra los médicos y contra quien dice atendió e informó a la demandante, debido, sin duda, al desconocimiento de la participación que los profesionales médicos tuvieron en el desarrollo de las atenciones quirúrgicas que a la Sra. Estela le prestó la Clínica a la que acudió, en consonancia con lo que lo expuesto en su escrito inicial, no cabe duda que la llamada a la litis lo ha sido por la intervención a que se sometió la reclamante en fecha 7 de septiembre de 1998, consistente, según el informe pericial que se aporta con la demanda con el nº 1, en "abdominoplastia, lifting de muslos y liposucción de pistoleras, muslos, rodillas, flancos y espalda".

Según la historia clínica de la paciente, aportada por copia con el escrito de contestación a la demanda del codemandado Don. Jesús María , el Doctor Calixto , ahora recurrente, fue el designado por la clínica para efectuar la citada intervención; así consta en la primera de las hojas que componen la misma (folio 521 de las actuaciones), apareciendo la firma del mismo en la hoja correspondiente a la "Autorización Intervención" , en el "Consentimiento Informado: Anestesia Loco- Regional", en el "Parte Quirúrgico" y en el "Parte de Alta".

La mera impugnación de tales documentos, sin prueba alguna que corrobore su no autenticidad o la falsedad de la firma estampada en ellos, no puede, sin más, hacer que se acoja la versión de los hechos proporcionada por el recurrente. Tanto el codemandado Don. Jesús María como la también demandada Dª Marina , han mantenido que el Doctor Calixto formaba parte de la plantilla de los médicos de la clínica e incluso éste, en su escrito de contestación a la demanda, aunque niega su participación en los hechos que se enjuician, reconoce, en el hecho previo, que efectivamente desempeñó su labor como cirujano estético en la clínica Alpha Quirúrgica; hecho que, incomprensiblemente, niega en el acto del juicio.

Tales elementos fácticos aconsejan mantener la decisión adoptada al respecto en la instancia, al considerar que la Juzgadora a quo ha valorado acertadamente la prueba en el extremo al que nos venimos refiriendo, de conformidad con lo dispuesto en el apartado final del artículo 326.2 de la Ley Procesal Civil al referirse a los documentos privados, que establece "Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica".

El segundo de los motivos se articula sobre la base de haberse infringido en la instancia los artículos 399 , 400 y 426.1 de la Ley de la Ley Procesal Civil . Son varias las razones que llevan a rechazar la citada alegación o motivo.

Se pretende atacar un pronunciamiento que no se ha efectuado en la sentencia. Nos explicamos, el recurrente se muestra disconforme con que la Juzgadora de instancia haya admitido a los autos el escrito presentado por la parte actora, en fecha 18 de mayo de 2007 (folios 568 y 569 de las actuaciones); este escrito se presenta a los efectos de "Ampliar la Demanda" y en relación con los tres demandados que inicialmente no fueron llamados al procedimiento y en el mismo, entre otros extremos, se atribuye a cada uno de los doctores demandados las intervenciones quirúrgicas, conforme a lo expuesto por el doctor que a los autos ya había aportado la Historia Clínica de la demandante. Este escrito que, por otra parte, fue presentado a requerimiento de la Juzgadora de instancia, efectuado a la parte en el acto de la audiencia previa, celebrada en fecha 9 de mayo de 2007 (folio 556 de las actuaciones), ni se hacía necesario ni produjo indefensión alguna a la parte recurrente. No se hacía ineludible porque la Juzgadora vio la necesidad de su presentación al resolver la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda formulada por el codemandado Don. Jesús María ; este dato requiere dos puntualizaciones, una de ellas es que quien ahora recurre no alegó en su escrito de contestación ninguna cuestión procesal que le impidiera hacerlo, sin menoscabo alguno de su derecho a defenderse y, otra, que de conformidad con lo previsto en el artículo 424 de la Ley Procesal Civil y a la vista de las aclaraciones que al respecto de la citada excepción realizó la parte demandada (señaló que la llamada al pleito de los cirujanos y de la Sra. Marina lo era en reclamación de idéntica pretensión dineraria que la formulada contra las entidades inicialmente convocadas, con la misma causa de pedir y con motivo de la falta de información documentada y por ausencia de consentimiento válido), debió seguirse la audiencia, sin acudir a ninguna aclaración o ampliación escrita.

De cualquier forma, de ese escrito se dio traslado a las partes personadas, para que pudieran alegar cuantos extremos tuvieran que combatir, si no lo habían hecho ya en su escrito de contestación (providencia de fecha 28 de mayo de 2007). De hecho, el recurrente evacuó el trámite mediante escrito de fecha 7 de junio de 2007, unido a los autos mediante providencia de fecha 19 de junio de 2007; ni aquella ni ésta fueron recurridas por el ahora apelante, quien, sin embargo, en la audiencia previa celebrada, en fecha 22 de abril de 2009, solicitó la devolución del referido escrito a la parte actora, cuando ya esa decisión de unirlo a los autos, era firme. En ese acto se rechazó esa pretensión y aunque la parte ahora apelante hizo constar su protesta, es lo cierto que no anunció su intención de recurrir el citado pronunciamiento cuando presentó el escrito preparando el recurso de apelación que ahora se resuelve, ya que en éste, obrante al folio 731 de las actuaciones, se limitó a apelar la sentencia dictada. Por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 454 en relación con el 457.2 de la Ley Procesal Civil , procede señalar que el pronunciamiento efectuado en la audiencia previa, en relación con el escrito al que se refiere el presente motivo, quedó firme y, por tanto, inatacable en esta alzada, con lo que el motivo debe decaer.

El tercero de los motivos se centra en la infracción de los artículos 1.902 y 1.101 del Código Civil ; alega el recurrente la inexistencia de daño que pueda imputarse al mismo, con base en que las cicatrices por las que se reclama de contrario, no fueron realizadas por él y ello aunque se entendiera que realizó la intervención que se le atribuye -la de 7 de septiembre de 1998- , porque -dice- no se le puede hacer responsable de las cicatrices de las mamas y de los brazos por haber sido operadas en la intervención del 1 de septiembre de 1998 y porque las del abdomen (que sí se practicó en fecha 7 de septiembre de 1998) fueron retocadas por Don Jesús María el año siguiente. En definitiva, sólo se le podría responsabilizar, según el recurrente, de las cicatrices en la región inguinal.

Los anteriores argumentos no ponen de manifiesto error alguno en la valoración de las pruebas llevadas a cabo en la instancia.

Hay que decir, en primer término, que, en realidad, la parte no reclama con motivo de la existencia de mala praxis en la ejecución de las cirugías que le fueron practicadas; las técnicas llevadas a cabo, según el informe pericial que se aporta con la demanda, emitido por el especialista en cirugía plástica, reparadora y estética D. Olegario , "están correctamente realizadas y su ejecución dejan cicatrices, siendo éstas parecidas a las que tiene la paciente" ; la demandante reclama porque los profesionales médicos llamados por la Clínica a efectuar las intervenciones, omitieron informar a la misma de las consecuencias de someterse a tales operaciones, esto es, del alcance de las cicatrices, para que pudiera decidir con pleno conocimiento de si mantener el aspecto que ofrecía su cuerpo tras el régimen de adelgazamiento a que se había sometido o si "mejorarlo" con la solución que ha resultado de su paso por el quirófano.

No discute la parte al formular su recurso (quizá no lo hace porque al negar su intervención en los hechos, está admitiendo que no ofreció información alguna a la paciente-cliente), la suficiencia o insuficiencia de los consentimientos informados que aparecen en las actuaciones, firmados por la demandante, por lo que ningún examen haremos de los mismos, dejando esta cuestión para tratarla al resolver la impugnación de la sentencia formulada por el otro de los médicos demandados.

Los dos últimos motivos invocados por el recurrente Sr. Calixto , tampoco pueden prosperar; el invocado en relación con la aplicación del Baremo para la cuantificación del daño reclamado, porque no se invoca el error en el que ha incurrido la Juzgadora de instancia. La parte que recurre considera apropiado que, para la valoración del daño, se acuda al Baremo previsto para los accidentes de tráfico, publicado para la anualidad en la que se dicta la sentencia, pero discrepa de la puntuación (20 puntos) que en la misma se señala, considerando que él solo sería responsable de un perjuicio de 10 puntos. Ello constituye una apreciación subjetiva y caprichosa; los daños han sido valorados en 20 puntos y la parte no alega circunstancia objetiva alguna que puede ser tenida en cuenta para disminuir el perjuicio apreciado. El daño causado es único y por ello se reclama frente a las entidades que se sucedieron en la actividad desarrollada en la clínica en la que fue operada la reclamante, aunque la indemnización que ha de satisfacerse y que se ha declarado solidaria, deba repartirse, en el caso de los médicos, por mitad, con motivo de la existencia de coparticipación en el resultado dañoso o mejor en la falta de información que se dice le fue proporcionada a la reclamante.

La sentencia dictada en la instancia fue objeto de aclaración, curiosamente a instancia de la entidad USP DERMOESTÉTICA, S. L. y del doctor Don. Jesús María (no a instancia del ahora recurrente); tanto del propio contenido de la sentencia combatida como del auto aclaratorio de la misma, se establece con precisión los términos de la condena. No se aprecia, pues, el defecto de incongruencia que se invoca. Solo hay un importe que abonar a la reclamante -21.029,4 euros-, además de los intereses en la forma que en la misma se menciona, siendo responsables de su pago los cuatro demandados que han resultado condenados, aunque los médicos sólo responden hasta la cuantía del 50 %, por lo que, en definitiva, el recurso del Sr. Calixto debe ser desestimado.

QUINTO .- Procede ahora resolver los motivos invocados en la impugnación de la sentencia formulada por el codemandado D. Erasmo .

Los tres primeros motivos van a ser resueltos de forma conjunta, ya que las razones invocadas en el primero de ellos para justificar la existencia de incongruencia omisiva, son las que sirven a la parte para fundar los otros dos. Señala la parte que no se han resuelto dos cuestiones formuladas en tiempo y forma por ella; una, es la excepción de prescripción de la acción ejercitada contra ella y, otra, la de nulidad de actuaciones, que se dice alegada desde el desarrollo de la última de las audiencias previas celebrada en la instancia. Las omisiones que ahora se denuncian no formaron parte del escrito que el impugnante presentó en la instancia, tras serle notificada la sentencia, solicitando la aclaración de la misma, lo que motiva, sin perjuicio de su resolución en esta litis, el rechazo de la nulidad que se pretende ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No cabe duda que la acción de prescripción no puede ser estimada; la reclamante si no firmó contrato alguno con la Clínica, lo cierto es que convino con ella, de forma verbal, la realización de los actos médicos que demandaba, luego la responsabilidad que se puede exigir a aquella goza del carácter de contractual. Este mismo carácter debe pregonarse de la responsabilidad que se exige al médico o médicos que atendieron a la paciente o cliente de la clínica en esos actos, ya que los mismos dependían funcionalmente de ésta. El propio médico que invoca la excepción de prescripción, con base en que la reclamación que contra el mismo se formula es una acción de responsabilidad extracontractual, olvida que, con su escrito de contestación, aporta los correspondiente consentimientos informados que se dicen ofrecidos a la firma de la paciente, que también aparecen firmados por los médicos que la intervinieron, lo que vendría a constituir no sólo "la mera cumplimentación de un requisito administrativo de protección del paciente en la esfera sanitaria, sino la objetiva vinculación del facultativo interviniente a la actividad concreta a que se refiere" (en este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de fecha 13 de mayo de 2010 ), por lo que atendiendo a la unidad de culpa, la acción que se ejercita contra el facultativo, se encuentra sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1.964 del Código Civil ; en estos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2006 .

No se ha omitido ningún trámite en la instancia que haya causado perjuicio alguno al impugnante. Tampoco debía resolverse, al respecto de la nulidad que ahora se reproduce, en la sentencia combatida. La nulidad a la que se refiere la parte, fue resuelta y rechazada en el acto de la audiencia previa de 22 de abril de 2009 , formulando el ahora impugnante su protesta a los efectos de poder reproducir la cuestión, al apelar la sentencia definitiva, por lo que la Juzgadora de instancia nada hubo de resolver en ésta. Hemos de reproducir aquí, lo expuesto en la presente resolución al resolver el segundo de los motivos invocados por el codemandado Sr. Calixto , en cuanto a la presentación por parte de la demandante del escrito ampliando la demanda contra los tres demandados que originariamente no lo fueron; lo escueto del mismo, no impidió a la parte que ahora impugna, que pudiera contestar y defenderse a la vista del contenido de su escrito de contestación. También hizo las alegaciones que tuvo por conveniente al escrito que la demandante presentó, a requerimiento del Juzgado, a los efectos de ampliar (o mejor aclarar, en los términos previstos en el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque ahora dice que no le fue dado traslado (folio 583 de las actuaciones).

En el cuarto de los motivos se achaca que la sentencia dictada ha valorado de forma errónea la cuestión relativa a la insuficiencia del consentimiento informado ofrecido a la reclamante.

La Sala considera en este punto acertadas las conclusiones expuestas en la sentencia

Como ya tiene dicho esta misma Sala en sentencias dictadas en fecha 22 de junio de 2.009 y 15 de febrero de 2010 :

" Sobre la necesidad e importancia del consentimiento informado en la asistencia sanitaria existe una consolidada doctrina jurisprudencial, a la que hace mención de forma correcta la sentencia recurrida, y a la que cabe añadir la reflejada en las SSTS de 10-5-2006 , y de 15-11-2006 según las cuales la Jurisprudencia de la Sala 1 ª de dicho Tribunal ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Para definir lo que se puede estimar como información correcta hay que recurrir al art. 10.5 Ley 14/1986 de 25 de abril (Ley General de Sanidad EDL 1986/10228), precepto donde se especifica que el paciente o sus familiares tienen derecho a que, en términos comprensibles para él y sus allegados, se les dé información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. El consentimiento informado constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad... y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud . Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

Por tanto el consentimiento "informado" es uno de los ejes de la actividad médica, generando su ausencia la correspondiente responsabilidad cuando el enfermo ha sufrido algún tipo de perjuicio, como es el caso, debiendo incluir una información completa, comprensible y veraz, y que como ha afirmado nuestro T.S. (así en la sentencia de 26-11-01 ) el riesgo estadístico de determinadas complicaciones de una intervención médica no es excluyente de la responsabilidad basada en culpa o negligencia del facultativo"

En el presente caso y examinadas las pruebas practicadas (principalmente las historias clínicas, autorizaciones de intervenciones y consentimientos informados suscritos para cada una de las intervenciones, aportados por el impugnante con su escrito de contestación), la Sala no puede llegar a otra conclusión que no sea la de que la paciente o cliente, en este caso, por tratarse de medicina voluntaria o satisfactiva, no fue informada en los términos previstos en texto legal antes citado y aplicable al momento de las operaciones objeto de la litis. Si bien es cierto que el último de los consentimientos firmados por la paciente, esto es, el correspondiente a la intervención del día 2 de septiembre de 1999, se refiere a que la cirugía a la que va a someterse dejará cicatrices, e incluso que en algunas ocasiones pueden desarrollarse "cicatrices hipertróficas" , así como la posibilidad de que sea "preciso efectuar un segundo procedimiento operatorio para mejorar el resultado" (folio 510 de las actuaciones), es lo cierto que nada de eso se refiere en los otros dos consentimientos informados (meras autorizaciones a la intervención, según consta en los mismos), ofrecidos a la firma de la paciente para las dos primeras intervenciones (folio 522 de las actuaciones, el de fecha 7 de septiembre de 1998, y folio 532 de las actuaciones, el de fecha 1 de septiembre de 1998). Dejando de lado los consentimientos informados en relación con la anestesia (folios 523 y 533 de las actuaciones), sin fecha, aunque más extensos en la explicación, los relativos a las intervenciones propiamente dichas, son escuetos e idénticos, cuando lo cierto es que las complicaciones que pueda tener una y otra cirugía deben entenderse distintas. Los citados documentos son extendidos en la misma fecha de las intervenciones y debe entenderse que previamente a las mismas; no parece el momento más oportuno para la suscripción de los mismos; las historias clínicas también aparecen suscritas en las mismas fechas de las intervenciones, por lo que no parece que hubiera un momento anterior en el que se pudiera pasar a la firma la citada autorización y, por ende, se le ofreciera a la paciente-cliente la información en cuya omisión se sustenta la demanda, por lo que el motivo debe fracasar.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de noviembre de 2007 , cuando señala "En efecto, como ha declarado la jurisprudencia, la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc [reglas del oficio] ( SSTS de 21 de diciembre de 2005 , 26 de junio de 2006 , 26 de junio de 2006 , 15 de noviembre de 2006 , dos sentencias de 21 de diciembre de 2006 )" , y también lo hacen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 5ª) de 31 de octubre de 2005 , de Madrid (Sección 10ª) de fecha 16 de noviembre de 2007 y ( Sección 21ª) de 16 de febrero de 2011 .

El quinto y último de los motivos invocados debe entenderse resuelto con lo expuesto al tratar el último de los motivos alegados por el codemandado Sr. Calixto , por lo que, en definitiva, procede la desestimación de la impugnación del codemandado Don. Jesús María .

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a cada uno de los apelantes las costas causadas en esta alzada por su recurso, imponiendo al impugnante las causadas por su impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de USP DERMOESTÉTICA, S. L. y D. Calixto y la impugnación formulada en nombre de D. Erasmo contra la sentencia dictada, en fecha 12 de mayo de 2010 , aclarada por auto de fecha 11 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 180/03 seguidos a instancia de Dª Estela contra los antes citados y contra ALPHA QUIRÚRGICA, S. L. y Dª Marina , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a cada uno de los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso e imponiendo al impugnante las causadas por su impugnación.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a