Sentencia Civil Nº 202/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 287/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

UDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 287/2014 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 889/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 44 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 202

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 889/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 44 Barcelona, a instancia de Sabina y Eliseo , contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

' Que estimola demanda presentada por D. Francisco Toll Musteros, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de D. Eliseo y Dª Sabina frente a 'Catalunya Banc S.A.' y en su virtud:

1) Se declara el incumplimiento por parte de 'Catalunya Banc S.A.' de sus obligaciones legales de información en la venta de los instrumentos objeto de la demanda.

2) Se condena a 'Catalunya Banc. S.A.' a indemnizar en concepto de daños y perjuicios a los actores en la suma de 22.420,48 E cuantía que se indicaba se debe incrementar con sus intereses legales desde el día 10.07.2013, fecha en que se produjo el canje y quita.

3) Se condena a 'Catalunya Banc. S.A.' al pago de las costas judiciales generadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO.-: El objeto del presente recurso es básicamente determinar si la apelante ha cumplido o no sus obligaciones de información precontractuales y contractuales, en relación con la comercialización de deuda subordinada.

La apelación puede ser resumida en los siguientes asertos: a) No constan quejas, y de hecho se ha cobrado los cupones por importe de 21.302,6 euros; b) Han facilitado cuanta información estaban obligados a suministrar; c) El cliente no presta su consentimiento a las obligaciones que nacen de la adquisición de los títulos valores (pago de intereses); d) La entidad es mera intermediaria, no asesora ni gestiona la cartera. En ese sentido, ha cumplido cuantas obligaciones tenía a su cargo a resultas del mandato que le vinculaba con el cliente: el 4 de noviembre de 2000 el contrato queda consumado; e) La actora no es ya titular de acciones, por lo que sería incoherente cuestionar la validez de la adquisición de unos títulos que después vende; f) se ha entregado el folleto, se ha realizado el test de conveniencia obligatorio, se ha explicado la vinculación a la rentabilidad de la entidad, que los títulos no estaban garantizados porque no era un depósito, que cotizaban en un mercado secundario, se envía información fiscal anual sobre los rendimientos: ¿Qué más podía hacer?; g) La obligación de quien no entiende es no contratar; h) El onus probandi no puede alcanzar al nivel de comprensión del actor; i) Falta nexo de causalidad entre el presunto incumplimiento y el daño reclamado, porque se trata de la pérdida patrimonial que resulta del riesgo inherente al tipo de producto de inversión contratado; j) No hay incumplimiento ni daño indemnizable, y si lo hubiera, no existiría relación de causalidad, porque la causa de la depreciación no es la falta de información; k) Se ha esperado a decir que no sabe qué se contrató cuando el contrato le perjudica, pero no antes.

En consecuencia, se solicita la revocación de la sentencia de instancia o al menos la no imposición de costas, por dudas de Derecho.

SEGUNDO: Ha quedado probado en el curso del procedimiento que el 24 de noviembre de 2008 se firmó un primer contrato de suscripción de deuda subordinada (200 títulos, 100.000 euros), así como un contrato de custodia y administración de valores. El cliente fue clasificado como minorista y se le hizo el test de conveniencia. El 28 de noviembre de 2008 se firma un nuevo contrato, sustituyendo la orden anterior, y el 2 de diciembre un nuevo contrato de custodia y administración de valores.

La información fundamental que se da al actor durante el proceso de contratación consistió en el folleto explicativo. Se da el mismo día que se firma el contrato.

Lo que ocurrió después es conocido y no ofrece mayores dudas: el 5 de julio de 2013 se canjean títulos por acciones de la entidad demandada, se ofrece la posibilidad de que sean recompradas por el FGD, se da la orden de venta de 10 de julio de 2013. El resultado de las dos operaciones de canje y venta supone una pérdida de 22.420,48 euros, siendo ingresado el resto el 19 de julio.

Constan en fin los rendimientos ingresados a lo largo de la vida del producto: El 18 de junio de 2013, 1022 euros; el 18.3.2013, 1000 euros; el 18.12.2012, 1012 euros; el 18.9.2012, 1022 euros; el 18.6.2012,1012,66 euros; el 19.3.2012, 1012 euros; el 19. 12.2011, 1012 euros; el 19.9. 2011, 1012 euros; el 20.6.2011, 1044 euros; el 18.3.2011, 977.78 euros; el 20.12.2010, 1012.35 euros; el 20.9.2010, 1044,44 euros; el 18.6.2010, 1022.22 euros; el 18.3.2010, 1000 euros; el 18.12.2009, 1769.44 euros; el 18.9.2009, 1788,89 euros; el 18.6.2009,1788,89 euros; el 18.3.2009, 1750 euros total, 21.302,67 euros.

Junto a la prueba documental hay tres datos interesantes relativos a las testificales: Lo primero es que resulta evidente que las de los amigos y familiares del actor tienen un valor muy discreto (hablan de referencias). Cierto es, en segundo lugar, que el señor Oscar comparece en juicio y aporta respuestas coherentes, pero hay que partir de la base de que mantiene una relación laboral con la demandada, lo que legitima, si no para negarle crédito, sí para poner en cuarentena sus afirmaciones no respaldadas por otras pruebas. De hecho, reconoce que después de tanto tiempo no recuerda, tampoco recuerda qué productos tenía en 2008, cuando asevera que barajaron posibilidades de inversión lo matiza con un 'a lo mejor', apela a sus prácticas habituales y a las exigencias derivadas del código ético sin garantizar que en el caso concreto se respetaran. Por último, es lamentable no poder contar con la declaración de los actores (no se solicitó su interrogatorio por la demandada), que podría haber arrojado luz sobre el proceso de contratación.

Pues bien, a la vista de estos datos, procederá desestimar el recurso, con las salvedades que se dirán más abajo, en base a los argumentos que se desarrollan en los siguientes párrafos.

TERCERO: Es doctrina reiterada ( SSTS de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del art. 217 LEC incumbe probar a quien los alega. No obstante, la apreciación de existencia de culpa ha ido evolucionando (a partir de la STS de 10 de julio de 1943 ) desde una perspectiva puramente subjetiva, según lo imponen los arts. 1101 y 1902 CC , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse iuris tantum la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño. En este sentido se viene admitiendo la responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o para terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha de tal actividad en aplicación de la máxima cuius commoda eius incommoda ( SSTS de 5 de febrero de 1991 , 24 de enero de 1992 , 5 de octubre de 1994 , 23 de diciembre de 1995 ). Dicho de otra forma, quien opera profesionalmente en un sector y genera el riesgo lo conoce mejor y está en condiciones de controlarlo (por razones profesionales o por imposición del legislador) e internalizar sus posibles efectos adversos. En relación con la responsabilidad contractual de los bancos y demás entidades de crédito, la jurisprudencia ( STS de 9 de febrero de 2008 ) ha venido elaborando la denominada doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario. Así, señala la STS de 15 julio 1988 ) que la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los arts. 255 y 307 CCom , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su lucro en tales cometidos.

Recuérdese que objeto del recurso no es la validez o invalidez de la orden de compra. Aquí no se habla de error ni de cualquier otro vicio del consentimiento. Se enjuicia el conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un tiempo, en el curso de la cual se ha producido un cambio objetivo como resultado del canje y posterior recompra, si bien tal canje no significa la renuncia a las acciones legales oportunas que pudieran corresponder a los actores por la compra de las obligaciones subordinadas con una deficiente información del producto (la novación no tiene en nuestro Derecho un significado riguroso, por lo que su efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa: SSTS de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 . No hay nada en el CC que pueda servir de base a la tesis de que la simple modificación objetiva o subjetiva de la obligación implique necesariamente la extinción de la misma). Se adquirieron productos complejos (básicamente en cuanto a riesgos y liquidez), por lo que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito. Si la información no es adecuada o bastante o no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato, de acuerdo con los arts. 1266 y 1300 CC , o para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con los arts. 1101 y concordantes del CC , bien entendido que el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS de 13 de mayo de 2009 ), y que resulta inexcusable el error que pudiera haberse evitado con el desarrollo de una diligencia media o normal ( SSTS de 6 de mayo y 10 de junio de 2010 ). O sea, no es que la deficiente información comporte inexorablemente vicio del consentimiento o responsabilidad del banco, pero desde el momento en que se ha invertido la carga de la prueba bastará con acreditar la producción de un daño para poder imputar responsabilidad a quien no acredita haber cumplido tales obligaciones de información ( STS de 20 de enero de 2014 ).

El artículo 79 bis de la LMV disciplina y elenca cuáles son esos deberes, complementados en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , que establece las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrolla la previsión de normas de conducta que deben cumplir las empresas del mercado de valores. A propósito de esas normas la STS de 18 de abril de 2013 impone un deber de actuación con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se prevé en lo relativo a la información que las empresas deben facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.». Y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, dispone en su art. 9 , en relación con la información sobre operaciones: «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Por otro lado, según la norma general del art. 1258 CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso, y a la ley, entendiendo la buena fe como un comportamiento honrado, justo, leal ( SSTS de 26 de octubre de 1995 , 6 de marzo de 1999 , 30 de junio y 25 de julio de 2000 ) que opera en relación íntima con una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato ( sentencia de 22 de septiembre de 1997 ). Supone una exigencia de comportamiento coherente y de protección de la confianza ajena ( SSTS de 16 de noviembre de 1979 , 29 de febrero y 2 de octubre de 2000 ); de cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( sentencias de 26 de enero de 1980 , 21 de septiembre de 1987 y 20 de febrero de 2000 . En nuestro ámbito impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención de los fines propuestos ( sentencia de 26 de octubre de 1995 ). En el mismo sentido la sentencia del TJUE en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 ( sentencia de 18 de diciembre de 2014 ) es clara, aun refiriéndose a un préstamo, en el sentido de imponer al profesional un ajuste de la suficiencia de la información en función de las circunstancias y la obligación de dar explicaciones adecuadas y personalizadas.

Recapitulando, son patentes dos datos: Se ha sufrido una pérdida patrimonial y el banco tiene unas agudas obligaciones de información y de actuar con exquisita buena fe (en tanto que tiene unos deberes de protección de su clientela). Queda por comprobar la relación causal de ambas realidades.

Pues bien, la demandada no consigue probar que ofreciera información comprensible antes de la suscripción de las obligaciones subordinadas. Los clientes no tienen formación financiera previa, de modo que es difícil comprender el folleto; no han tenido tiempo para estudiar el folleto y pedir explicaciones, ni es indubitado que se celebraran reuniones explicativas previas; no se ha propuesto el interrogatorio de los demandantes; el contenido de la testifical Don Oscar no es del todo concluyente, por las razones apuntadas más arriba. Que no consten quejas es lógico, porque no es hasta que se les plantea el canje cuando llegan a descubrir qué han contratado y cuánto han perdido. No es cierto que la obligación de quien no entiende sea no contratar, porque se ha simplificado tanto la información sobre la operación que se termina generando la ilusión de entenderla perfectamente, y sólo así se explica la decisión de contratar. La entidad tenía que haberse asegurado, antes de concluir el negocio, que el cliente comprendía lo que hacía, y negarse a hacerlo si después de haber informado seguía albergando sospechas de defectuosa comprensión.

La suscripción de las acciones de Cataluña Banc tampoco permite entender producida la convalidación de la compra anterior de las obligaciones subordinadas, en aplicación de la doctrina de los actos propios, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser inequívocos y definitivos, reveladores del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada. En el presente supuesto no se dan estas características, porque lo único que han hecho los actores ha sido intentar salvar una parte de su inversión.

En definitiva, fluye del material probatorio la convicción de que cuando los demandantes suscribieron el contrato se encontraban en la creencia errónea de que estaban suscribiendo una especie de depósito con gran liquidez y alta rentabilidad, y con riesgo cero. Y todo ello producto de la información legal (globalmente) pero no ajustada a las exigencias del caso, escasamente respetuosa de las exigencias de buena fe. Unas personas con perfil conservador y aversión al riesgo no habrían contratado este producto si no hubiera sido por la confianza generada por la entidad y el desconocimiento de lo que se les estaba ofreciendo. El daño y la relación de causalidad negados por la apelante existen, y estriban en estos mencionados datos. No es razonable pensar que el profesional desconociera las previsibles circunstancias del mercado, dada su dedicación profesional a los servicios de inversión, violando así el nivel de diligencia exigible ex art. 1104 CC .

Por todo lo cual, no podemos estimar el pedimento del recurso que mira a la revocación íntegra de la sentencia de instancia.

CUARTO: No obstante, sí que lleva razón la entidad en lo que con mayor detalle expuso en el acto del juicio, y es la necesidad de restar a la indemnización las cantidades percibidas como rendimientos de los títulos. Hablando de indemnización por culpa contractual del art. 1101 CC , es lo cierto que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los arts. 1106 y concordantes del CC es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al accidente, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento.

Es doctrina reiterada ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del art. 217 LEC , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. Se ha acreditado un perjuicio de 22.420,48 euros, y han recibido unos rendimientos totales por valor de 21.302,67 euros. En este sentido, la STS de 30 de diciembre de 2014 concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto, y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación. Procede, pues, la compensación de ambas cantidades, con fundamento en los arts. 1195 y ss. CC , por concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del art. 1196 CC , y entre los segundos, que las dos deudas están vencidas, exigibles, y líquidas, de modo que la compensación pueda operar ipso iure, con los efectos del art. 1202 CC , operando la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente, quedando la cantidad adeudada por la demandada en 1.117,81 euros.

Por lo demás, no existe razón alguna para conceder intereses desde la fecha del canje, por lo que ha de aplicarse la norma general que los reconoce desde el instante de la interpelación judicial.

QUINTO.-: Habiendo sido parcialmente estimado el recurso (se reduce considerablemente la cantidad que debe pagar el banco), no ha lugar a la imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ). Igualmente, n siendo estimada la demanda en su integridad, en los términos del art. 394 LEC , no se imponen las costas de primera instancia.

En consecuencia, no es menester entrar en el pedimento relativo a la no imposición de costas por dudas de Derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de primera instancia número 44 de Barcelona de 20 de febrero de 2014 , y en consecuencia condenamos a Cataluña Banc a pagar a los actores la cantidad de 1.117,81 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, y hasta el completo pago, y sin imposición de las costas ni de la primera instancia ni de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.