Sentencia CIVIL Nº 202/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 433/2020 de 20 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00202/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 42 1 2019 0000391

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000063 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado:

Recurrido: Leocadia, Luis Pedro

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

SENTENCIA Nº 202 DE 2021

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIAMAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 63/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 433/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de septiembre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño cuyo fallo dice: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en representación de Leocadia y Luis Pedro frente a BANCO SANTANDER SA, condeno a la demandada a indemnizar al demandado los daños y perjuicios derivados de la incorrecta información del folleto, daños que consisten en el importe invertido en acciones (24185,00 euros), con deducción de lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses correspondientes.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander S.A. se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el 6 de mayo de 2021, siendo designada ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la acción subsidiaria ejercitada en la demanda formulada por doña Leocadia y don Luis Pedro frente a Banco Santander SA, de responsabilidad civil de la demandada fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la ampliación de capital realizada por Banco Popular Español, S.A. en mayo de 2016 y condena a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la demandante los daños y perjuicios derivados de la incorrecta información del folleto, daños que consisten en el importe invertido en acciones (24185,00 euros), con deducción de lo obtenido con la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses correspondientes, imponiendo las costas a la demandada.

SEGUNDO:Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante Banco Santander SA,. alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación: Errónea valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades. El Banco sí reflejó la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles. Las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor PricewaterhouseCoopers. La demanda no aporta evidencias técnicas de que el trabajo de PricewaterhouseCoopers fuera incorrecto. La corrección de los estados financieros publicados por Banco Popular ha sido confirmada por el auditor de cuentas. Banco Popular fue solvente en todo momento. La causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. Resulta claramente arbitrario (es sencillamente una invención) afirmar que Banco Popular era insolvente cuando es público y notorio que, a pesar de las dificultades de las que se informó en todo momento, no dejó de dar cumplimiento a sus obligaciones. Calificando las autoridades de supervisión públicas competentes y responsables (el BCE y el Banco de España) como solvente a Banco Popular incluso los días 5 y 6 de junio de 2017, que fue cuando se produjo la provisión de liquidez de emergencia, es palmariamente contrario a la verdad que, como afirma de manera gratuita la demanda, el Banco se encontrase en situación de insolvencia en 2016. La causa de pedir de las acciones ejercitadas por la demanda resulta también diametralmente opuesta a la conclusión alcanzada por los inspectores del Banco de España que recibieron el encargo del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, cuyo informe concluye con absoluta rotundidad que Banco Popular fue viable y solvente hasta su resolución. La alegación relativa a la manipulación de los ratios e indicadores de rentabilidad es completamente errónea. Los peritos de la parte Apelada, además de no contar con toda la documentación relativa a los créditos morosos, omite en su análisis - deliberadamente- la existencia de garantías eficaces que cubren los créditos morosos. Esa cobertura es prácticamente del 100%. Los peritos basan sus conclusiones sobre los créditos morosos en estimaciones y conjeturas que ha realizado sin contar con toda la documentación completa y, con ello, sin mostrar rigor alguno en su análisis. La existencia de una mayor o menor cifra de activos adjudicados en modo alguno representa un falseamiento de la imagen fiel de la entidad. La reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular. Las discrepancias existentes entre las pérdidas pronosticadas y las finalmente incurridas por la Entidad en el ejercicio 2016 no obedecieron, en ningún caso, a la existencia de irregularidades en las Cuentas Anuales de 2015, ni en los Estados Financieros Intermedios Resumidos Consolidados del primer trimestre de 2016, o a la pretendida conducta ilícita de los Administradores del Banco consistente en el suministro deliberado de información con un sesgo optimista en los periodos anteriores a la ampliación de capital.

Error en la valoración de la prueba, puesto que no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto. Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda. Tampoco habría quedado acreditada la supuesta falsedad, a través de la prueba pericial aportada por los Sres. Leocadia y Luis Pedro, ni de los datos del folleto emitido con motivo de la ampliación de capital de 2016, ni de las Cuentas Anuales del Banco. El folleto no contenía información falsa ni incurrió en omisiones. El folleto informativo, como documento supervisado y aprobado por la CNMV, goza de presunción de veracidad. La relevancia del control administrativo del folleto con anterioridad a la operación de ampliación de capital llevado a cabo por la CNMV, que dispone de todas las facultades de supervisión e inspección necesarias para el ejercicio de sus funciones, y todos esos controles fueron superados por el folleto que se registró con ocasión de la ampliación de capital. La información del folleto que la demanda imputaría como falsa no provocó ningún daño, no tuvo relevancia ni materialidad como para influir en la cotización de la acción. Subsidiariamente, limitación del daño, no sería admisible que el inversor que mantuvo las acciones adquiridas tras la aprobación de las cuentas anuales de 2016 y la ampliación de capital pretenda que se le indemnicen las pérdidas posteriores al 10 de abril. El descenso de la cotización de la acción a partir de determinado momento con posterioridad no fue en modo alguno consecuencia del anuncio de supuesta información veraz que rectificaría la alegada información falsa, sino de la decisión personal del inversor, que optó por mantener su inversión en lugar de vender las acciones, especulando sobre la futura evolución de la cotización de la acción. No sería ajustado a Derecho, como es obvio, que, si la acción subía, el inversor se aprovechaba de las ganancias correspondientes, mientras que, si bajaba, que el Banco asumiese la variación negativa de la cotización. La parte Apelada ha de asumir las consecuencias de su decisión de su inversión. En todo caso, la carga de la prueba de la existencia del daño corresponde al inversor, y nada se ha probado. La ausencia de relación de causalidad impediría, en todo caso, cualquier generación de responsabilidad. En ningún caso el daño alegado por la demanda sería imputable objetivamente al Banco. El criterio del fin de protección de la norma supuestamente vulnerada, el Banco nunca sería responsable de las consecuencias provocadas por la decisión adoptada por la JUR el 7 de junio de 2017, pues exceden absolutamente el ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos. La responsabilidad derivada del folleto es por culpa o negligencia, en todo caso, exención de responsabilidad, Banco Popular cumplió con los estándares de cuidado y diligencia propios del sector para asegurarse de que la información contenida en el folleto era veraz y completa. Existe otra causa de exoneración de responsabilidad evidente: la prueba de que fueron causas distintas a la de la aprobación de las cuentas del ejercicio 2016 (que no tuvo nada que ver) las que condujeron a la pérdida patrimonial del actor.

TERCERO:Alega la entidad demandada falta de legitimación pasiva, con remisión a lo razonado por la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia 44/2020, de 11 de febrero: ' la acción prevista en el artículo 38 de la LMV no se dirige contra el emisor, esto es no se dirige contra el autor responsable del folleto, sino contra quien reputa sucesor universal de este último, cuando acabamos de decir que la transmisión de la entidad realizada como último trámite de un proceso de insolvencia extraordinario desarrollado conforme a los preceptos de la Ley 11/2015 exonera al adquirente de la misma de cualesquiera responsabilidades que incumbieran a la sociedad absorbida; en consecuencia que el Banco de Santander no está legitimado para soportar la acción prevista en el artículo 38 de la Ley del Mercado de Valorescontra el emisor, y tampoco la de responsabilidad contractual basada en el artículo 1.101 del Cc., máxime cuando esta última se enlaza con actos anteriores realizados por el Banco Popular y no con el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Banco de Santander tras la adquisición de dicha entidad', razonamiento que reitera dicha Audiencia Provincial en sentencia 58/2020 de 18 de febrero.

Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente reconociendo legitimación pasiva a la entidad Banco de Santander respecto de las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios fundadas en los arts 38 y 124 del TRLMV, por incumplimiento de deber de información, que es la acción ejercitada con carácter subsidiario en la demanda, y que ha sido estimada por la sentencia de instancia.

Y comparte esta Audiencia Provincial los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de enero de 2021, Nº de Recurso: 408/2020,Nº de Resolución: 25/2021:

'El planteamiento del B. de Santander se apoya, como reseñamos antes, en los criterios de la Sala de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias, concretamente los aprobados a 6 de Febrero de 2020 y 19 de Octubre de 2019, posicionamiento también seguido por la Sala General de la Audiencia de Cantabria de fecha 20 de Febrero de 2020, plasmados luego, ambos, en sucesivas resoluciones de sus Salas civiles ( SS AP de Oviedo S. 6ª de 20-II-20, S.5ª DE 28-v-20 , y de la AP de Cantabria S.2º de 26-II-20 , 23-IV-20 , entre otras muchas).

La cuestión se concreta a decidir, a la vista de la legislación especial concurrente que contiene la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, en la que, como explica su Exposición de Motivos entronca con la Ley 9/12 de 14 de Noviembre, se acomete la transposición al ordenamiento jurídico especial de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, si es factible y asisten a los actores, como adquirentes y titulares de acciones de una entidad (B. Popular SA), incursa en sus procedimientos resolutorios y liquidatorios especiales para este tipo de entidades (que alcanzan a distintas soluciones o instrumentos jurídico económicos, Art. 25 Ley 11/15, Venta del negocio, transmisión de activos y pasivos a una entidad parte a una sociedad de gestión de activos o su recapitalización interna), habida cuenta de su específica regulación, las posibilidades de reclamación y ejercicio de las acciones de nulidad relativa por vicio del consentimiento por defectuosa información, de los Art. 1301 y ss CC, y de las que contemplan los arts. 38y 124 de la Ley del Mercado de Valores(RDL 4/2015), en relación a la Información del folleto en una OPS o en la contabilidad de la sociedad ya por omisión ya por ser incorrecta y por ello generadora de responsabilidad.

Al efecto, hemos de tener en cuenta que esta regulación de la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquéllas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puede acometerse mediante su liquidación concursal en base a razones de interés público y estabilidad financiera, decidiendo sobre la subsistencia o no de acciones más allá de la limitación que, a efectos reclamatorios de accionistas, acreedores y terceros titulares de activos o pasivos no transferidos, contemplan los Arts. 25.8 , 37.2 b y 39.2 de la Ley 11/15 .

CUARTO.- Entendemos que las acciones de anulabilidad y las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA, del B. Popular SA, según lo acordado por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE Nº 806/2014 de 15 de Julio.

En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020 , a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.

En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301y 1303 CC) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38 , y Arts. 118 , 119 y 124 de la Ley de Mercado de Valores, Texto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8 , 37.2 b ) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio , pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 , en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones '.

Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el accionista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado'.

En el mismo sentido, razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de enero de 2021, Nº de Recurso: 236/2020, Nº de Resolución: 6/2021:

'No obstante, tal y como razona la sentencia 294/2020, de 23 de noviembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia '...,aunque el argumento relativo a que el fundamento de la resolución de la entidad de crédito radica en un doble principio: a) evitar su impacto en los recursos de los contribuyentes y b) los efectos de la resolución deben de recaer sobre los accionistas y los acreedores de la entidad intervenida, entendemos que el mismo no supone ningún tipo de exclusión de las acciones que a los accionistas o acreedores le puedan corresponder por otros motivos diferentes a la resolución de la entidad de crédito frente a la entidad o su sucesora universal al optarse por la venta de Banco Popular y que vengan reconocidas en otras leyes diferentes como es laLey del Mercado de Valores en sus artículos 38 y 124 y que nazcan con anterioridad a la resolución administrativa de la entidad de crédito. Ni en el acuerdo del FROB o el anterior de la JUR, ni en las normas comunitarias o la Ley 11/2015, se establece esta consecuencia que viene a privar de una acción muy concreta y específica que deriva de un proceso de ampliación de capital basado en datos erróneos o incompletos y que nada tiene que ver con el proceso de resolución llevado a cabo por la JUR y el FROB.

18.- En tercer lugar, la prevalencia de la Ley 11/2015 (que transcribe la Directiva 2014/59/UE) o del Reglamento (UE) 806/14 frente a la Ley de Mercado de Valores, en cuanto ley especial en relación a los procesos de resolución de entidades de crédito tampoco ofrece duda alguna. Cuestión diferente es que dicha especialidad afecte a acciones reconocidas al adquirente de acciones de Banco Popular como consecuencia de la información facilitada en un folleto editado para una ampliación de capital o en las cuentas emitidas por la entidad de crédito, que es el marco al que se refieren los artículos 38y 124 LMV y que han nacido con anterioridad a la resolución. La normativa especial se limita a regular el trámite administrativo para la resolución de entidades de crédito, regulando un régimen especial de acciones en el artículo 71 de la Ley 11/2015 , exclusivamente limitado a las decisiones y acuerdos del FROB. Ello implica que frente a dichas decisiones administrativas se autoriza la posibilidad de impugnación por la vía de acuerdos sociales de las sociedades de capital que sean contrarios a la ley ( art. 71.1); por la vía del art. 241 TR Ley de Sociedades de Capitalal objeto de ser indemnizados, entre otros los accionistas, por los daños y perjuicios derivados de las decisiones del FROB ( art. 71.2); o por la vía del recurso contencioso administrativo ( art. 71.3, en relación con el artículo 72 y siguientes de la Ley 11/2015 ). Como puede apreciarse de la lectura de dicho artículo son recursos exclusivamente frente al FROB y como consecuencia de las decisiones adoptadas por el mismo, por lo que no puede entenderse que afecten a las acciones nacidas antes de la resolución de la entidad de crédito a favor de algunos accionistas, como es la acción subsidiaria que se ejercita al amparo de los artículos 38 y 124LMV y que sólo pueden dirigirse contra el sucesor universal del emisor del folleto y no frente al FROB. Nada se dice ni en las leyes ni en el acuerdo de resolución, por lo que ninguna especialidad se vulnera.

19.- Continuando con el razonamiento señalado, entendemos que las prohibiciones que se establecen en la Ley 11/2015 nada tienen que ver con la acción ejercitada en esta demanda. En el recurso se hace referencia a los artículos 25.8 , 37.2.b ) y 39.2 de la Ley 11/2015 . En el artículo 25.8 se señala que '... los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, así como terceras personas cuyos activos o pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' . En el artículo 37.2.b) se indica que ' En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna...'. Y finalmente, en el artículo 39.2.b) se señala que ' No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización'.

20.- En la interpretación que hace este tribunal, ninguna de esas referencias es aplicable en relación a la acción que se está ejercitando en este proceso. En tal sentido, el artículo 25.8 Ley 11/2015 , viene a señalar que los accionistas no tendrán derechos sobre el activo o pasivo transferido, no reclamándose en esta demanda ningún tipo de reclamación sobre lo transferido sino una indemnización por daños y perjuicios amparada en un texto legal vigente. En relación con los otros dos artículos anteriormente transcritos, el artículo 37.2.b) no es aplicable dado que no se ejercita acción alguna sobre pasivo transmitido, condición que no puede predicarse de la acción de daños y perjuicios ejercitada. Las acciones amortizadas sí son instrumentos de capital, y por ello afectado por la previsión del artículo 39.2.b) de la Ley 11/2015 , pero la acción no afecta al importe amortizado, que es perdido por el accionista como consecuencia de la resolución, sino a otra acción distinta de daños y perjuicios por defectuosa información o falta de imagen fiel de la entidad en las cuentas presentadas. El objeto, entendemos es totalmente diferente y no guarda relación con las prohibiciones señaladas en la Ley 11/2015.

21.- Esta acción de responsabilidad por daños y perjuicios del art. 38 y 124LMV es muy concreta, en cuanto que afecta a la responsabilidad por la información contenida en un folleto emitido en una oferta pública de venta o suscripción de valores o la formulación de las cuentas trimestrales, semestrales o anuales de la entidad de crédito, marcándose para estas acciones por la ley un contenido determinado. Es una acción especial en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora y, por tanto, con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo por el FROB la resolución de Banco Popular, por lo que difícilmente puede verse afectada por la citada resolución. Esta acción ejercitada en este proceso no vulnera el principio señalado de que sean los accionistas los que soporten las pérdidas derivadas de la intervención administrativa, la resolución y la posterior venta, pues aquellos que adquirieron en la oferta pública citada han perdido sus acciones por la resolución asumiendo esta responsabilidad, por lo que nunca podrían reclamar al FROB por este concepto. Sin embargo, sí debe de entenderse que tal acción se transmite, como consecuencia de la venta derivada de la resolución, a Banco de Santander como sucesor universal de Banco Popular al igual que se han transmitido al mismo las acciones sobre otros productos financiero emitidos por Banco Popular (participaciones preferentes, por ejemplo). De aceptarse la tesis minoritaria, la resolución supondría la extinción de las acciones de todo tipo que tuviesen no sólo los accionistas, sino también los acreedores (a los que se también se refiere la Ley 11/2015) frente al Banco Popular o su sucesor el Banco de Santander.

22.- La base de la acción de responsabilidad es la información falsa o incompleta del folleto y/o las cuentas y no la resolución de la entidad de crédito por el FROB. El hecho de que no se reconozca un derecho de indemnización a favor de los accionistas, debe de entenderse limitado sólo a las consecuencias de la resolución, pero no supone la pérdida de su derecho a considerar que han sufrido unos daños y perjuicios derivados de la información facilitada o tomada en consideración para la compra de las acciones en los mercados primario o secundario, que nace con anterioridad a la resolución de Banco Popular, está prevista en una ley que igualmente en relación al objeto de esta acción es especial con respecto a la Ley 11/2015 y con respecto a las cuales nada se dice en la resolución ni en las medidas adoptadas por la JUR y el FROB. Es una acción diferente con autonomía propia frente a otras acciones, incluidas las del artículo 71 de la Ley 11/2015 . Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38y 124 LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito. Se hubiese producido o no la resolución por aplicación de la Ley 11/2015, D . Emiliano sería titular de esta acción y hubiera podido ejercitarla frente a Banco Popular o su sucesor.'

CUARTO:Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 14 de diciembre de 2020, Nº de Recurso: 445/2019 , Nº de Resolución: 521/2020:

'el artículo 124LMV contiene un régimen de responsabilidad de la entidad emisora como consecuencia de la infracción de su deber de mostrar la imagen fiel de la sociedad en cumplimiento de los deberes de información contenidos en los artículos 118 y 119LMV, todo ello en relación con valores objeto de negociación en el mercado secundario. El párrafo segundo del precepto requiere una relación causal entre los daños sufridos y la inexactitud de la información dispensada que provoque la distorsión de la imagen fiel de la sociedad emisora ( SAP Valencia 1023/2018, de 24 de octubre , en análisis de los antecedentes legislativos del precepto aplicable a este supuesto por razones temporales). Por lo tanto, en el régimen de responsabilidad del artículo 124LMV, en cuanto a la información que la sociedad emisora debe aportar al mercado secundario, la antijuridicidad de la conducta se basa en la infracción del principio de imagen fiel al que debe responder dicha información.

La SAP Madrid, Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio , define el concepto de imagen fiel: '[...] el concepto de imagen fiel de la sociedad, pieza esencial en el folleto y que afecta a todo su contenido, como elemento cualitativo fundamental de la oferta. Está conectado con la idea de veracidad, de manera que se transmita al mercado en general, y al inversor en particular que los datos del folleto son reales y auténticos: la confianza es un valor en sí mismo, y es esencial en la transparencia del mercado. Para llegar a la conclusión de que el folleto no contiene la imagen fiel, no es preciso llegar a la falsedad, basta la inexactitud o, por mejor decir, que induzca a error a los inversores que por defectos de la información suministrada por el folleto, no pueden hacerse una idea fundada sobre la bondad y conveniencia de la inversión' .

Consideramos que el principio de imagen fiel implica la concurrencia de las siguientes exigencias:

· ·Aplicación de la normativa contable.

· ·Presentación de una información relevante, fiable, comparable y comprensible.

· ·Suministro de la totalidad de la información adicional necesaria en la Memoria cuando los requerimientos de la normativa contable resulten insuficientes para permitir la comprensión de la situación de la sociedad.

El Banco de España, en su circular 4/2017 recoge específicamente la obligación de las entidades financieras de reflejar su imagen fiel a través de su contabilidad.

A su vez, el artículo 38LMV somete al emisor a la responsabilidad por los daños ocasionados a los adquirentes de valores como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto. Este régimen de responsabilidad se mantiene durante el periodo de vigencia del folleto, que será de doce meses, artículos 27 , 32 , 33 y 36 RD 1310/2005 de 4 de noviembre .

El régimen de responsabilidad por folleto se concreta, en el artículo 36 RD 1310/2005 , en cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con dicho RD, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo.

El artículo 37.1LMV dispone que la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

...

Todo ello es el reflejo de la relevancia del deber de información que corresponde a las sociedades cotizadas hacia los inversores, en cuanto clientes actuales o potenciales, quienes adoptan sus decisiones de inversión mediante la interacción de sus intereses económicos con los datos que los emisores aportan. La información, por tanto, constituye un factor con relevancia de primer orden que condiciona la toma de decisiones de los inversores. De modo que la difusión de información sustancialmente inexacta, que no refleje la imagen fiel del emisor, puede inducir al inversor a tomar una determinada posición inversora sobre la base de premisas falsas. En caso de que ello produzca daños para el inversor, este dispone de legitimación para reclamar al emisor la reparación del daño causado por dicha información inexacta.

Son de plena aplicación al caso que nos ocupa los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de mayo de 2020, Rollo de apelación nº 304/2019:

'Se ha de advertir que la crítica de la apelante a la pericial se fundamenta en buena medida en que los peritos no accedieron a la documentación interna del Banco. Por eso afirma que dicho informe pericial de la demandante se realiza sobre la base de meras conjeturas sin concreta comprobación de todos los datos de la contabilidad de la sociedad.

Sin embargo, es obvio que los referidos peritos difícilmente podrían haber tenido acceso a dicha contabilidad.

A este respecto, convenimos con la apelante en que el informe pericial presentado por la parte actora no es un informe de auditoría; y es que no podía serlo por las limitaciones propias del hecho de que no todos los datos de contabilidad sean accesibles por fuentes públicas, artículo 32 del Código de Comercio. Pero también se debe destacar que el informe de auditoría no es la única prueba que puede acreditar la infracción del deber de información de una sociedad cotizada, sino que un análisis de las fuentes públicas de la información financiera y contable que Banco Popular comunicó en el periodo de análisis, sometida a verificación del cumplimiento de las normas y criterios contables en relación con la sucesión de eventos que condujeron a la resolución del banco, puede constituir prueba suficiente, aun basada en indicios, que permitan inferir una presunción judicial al amparo del artículo 386LEC; todo ello sin perjuicio de que la parte demandada, en cuanto dispone de la facilidad probatoria de acceso a la totalidad de los datos de contabilidad de Banco Popular, pueda refutar la prueba presentada de contrario mediante la presentación de su propio informe pericial que, en este caso sí, podría consistir en un informe de auditoría. Circunstancia que, por otro lado, no se ha producido.

En cuanto a los informes de auditoría que se emitieron sobre las cuentas anuales de Banco Popular en el periodo objeto de análisis, principalmente desde 2012 hasta 2017, es preciso destacar que no son impeditivos de la existencia de irregularidades que puedan afectar a la infracción de los deberes de información de la sociedad. El informe de auditoría constituye una opinión, ciertamente cualificada, sobre las cuentas de la sociedad, pero ello no es óbice para que pueda formarse la convicción judicial por otros medios.

Lo que es indudable es que al cabo de un año las instituciones bancarias europeas, en concreto el JVR el 17 de junio de 2017, acordó la resolución del Banco, y que el 23 de mayo de 2018 los Directores de Mercado y de Informes Financieros y Corporativos, proponían al Comité Ejecutivo de la CNMV que acuerde que se dé traslado de este informe a la Dirección general del Servicio Jurídico para evacuar el oportuno dictamen de legalidad, previsto en el artículo 36.3 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV , a efectos de que se pueda acordar el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a determinadas personas, por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017 y que debía evaluarse por la Dirección General del Servicio Jurídico si en aplicación del artículo 272 del TRLMV se tendría que suspender en tanto no concluyan dichos procedimientos. En función del resultado de dichos procedimientos, el Comité ejecutivo debía valorar elevar una propuesta al Consejo para realizar las comprobaciones o auditorías adicionales sobre las cuentas de 2016 y primer semestre de 2017, y 3) que ya en fin la propia recurrente advertirá que los problemas de la entidad no eran un problema de solvencia sino de liquidez, como si eso aliviara su posición y responsabilidades cuando puede anticiparse que casi la agrava.

El tribunal no puede dejar de tener en cuenta estos presupuestos, en orden a valorar la fiabilidad de los dictámenes periciales, uno estudiando y analizando los elementos, y el otro operando como un mero contrainforme.

Y así es de advertir que, frente a la afirmación de que las cuentas estaban auditadas y supervisadas por la CNMV, ahora resulta que los órganos técnicos de ésta última, como antes se ha reseñado, ponen en cuestión la corrección de las cuentas y pretenden activar la intervención del Instituto de Contabilidad y Auditorio de Cuentas. Lo que pone en cuestión el apartado (I) del motivo primero del recurso.

Igual suerte desestimatorio debe tener el subapartado (ii) del motivo primero. Dejando de lado, que ya es dejar de lado, que para un inversor puede resultar más alarmante un problema de liquidez que uno de solvencia, la prueba practicada hace altamente verosímil el criterio pericial de la actora conforme al acual sí que existía esa insolvencia en el año 2016, resultando particularmente capcioso que el folleto se refiriera a un resultado consolidado al cierre del primer trimestre de 2016 de 93 millones de euros de beneficios que se convirtieron en 4888 millones de euros de pérdidas. Comparte la Sala las reflexiones que se contienen en el escrito de oposición a propósito de la aplicación de la circular 4/2016, por cuanto al margen de que no se discuten los cálculos sobre la incidencia en la aplicación de esa circular, su entrada en vigor, que se supone destinada a lograr una mayor claridad y precisión en la contabilidad, imponía a la entidad la necesidad de advertir las consecuencias que conllevaban la misma.

Como acaecerá respecto a los ajustes que afectaban a las cuentas de 2016 y a ejercicios relevantes tras el hecho relevante de 3 de abril de 2017, del que derivaría, según el informe pericial de la parte actora, una insuficiencia de provisiones o coberturas por deterioros de activos, pues con tal hecho relevante se reconocían los errores anteriores al ejercicio de 2016 respecto a provisiones por créditos dudosos.

En el informe del Director General de Mercado de la CNMV se destaca que en cuanto a la insuficiencia de provisiones o correcciones por deterioro asociadas a créditos dudosos con adjudicación de garantías, el impacto antes de impuestos comunicado en el hecho relevante de 3 de abril de 2017 ascendía a 160 millones de euros, que fue el ajuste que se corrigió en la información financiera del primer trimestre de 2017, mediante la re-expresión de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016. Esta re-expresión incrementó las provisiones en 160 millones de euros por el ajuste en garantías, mediante un cargo a reservas de 2015 de 164 millones de euros, y un abono a los resultados de 2016 de 4 millones de euros, cifras que debieron ser corregidas por el efecto impositivo.

Muy relevante es la forma en la que se contabilizó los activos inmobiliarios, deduciéndose de la prueba practicada que la crisis del sector y su incidencia en el valor de esos activos no tuvo el adecuado reflejo en la contabilidad, como advertirá la CNMV cuando precise que existen 'dudas sobre si una parte de las reducciones en el valor de los activos no obedece tanto a descuentos por la naturaleza mayorista de la operación como a depreciaciones no registradas que se hubieran producido en ejercicios anteriores. Así, al cierre del ejercicio 2016, el 21% de la cartera de inmuebles tenía una tasación con una antigüedad superior a los 12 meses, disminuyendo ese porcentaje al 6% a 30 de junio de 2017. La falta de actualización de las tasaciones a 31 de diciembre de 2016 y la reducción en el valor en libros registrado en el 1º semestre de 2017, en un contexto económico de recuperación del valor inmobiliario, en opinión del DIFC son un claro indicio de que las cuentas anuales del ejercicio 2016 podrían contener errores materiales que le impidiesen reflejar la imagen fiel.

Y en fin (iv) se quiere quitar valor y trascendencia a la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, resaltando que fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Por el contrario el informe de los órganos técnicos de la CNMV advierten sobre el alcance de esa reexpresión (apartado 16 y 17 del informe) que ' el efecto agregado de re-expresar la información financiera consolidado del ejercicio 2016 de Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho relevante de 3 de abril.

5.-A este respecto no podemos sino hacer nuestros los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 17 núm. 443/2019 de fecha 18 de julio de 2019 ( ROJ: SAP B 10944/2019 - ECLI:ES:APB:2019:10944) .

Su relevancia estriba no ya solo al hecho de que se refiere a un caso idéntico al que nos ocupa, en la que la parte recurrente es la misma, sino incluso a que los argumentos que en aquella ocasión vertió en su recurso Banco Santander ( sucesor por adquisición de Banco Popular, SA) son en esencia los mismos que arguye en la presente ocasión. La coincidencia es prácticamente literal. Y esta Sala, en la medida en que coincide con la respuesta que les dio el tribunal barcelonés que juzgó aquel caso, no puede sino asumirlos de modo expreso y trasvasarlos al caso que nos ocupa para rechazar con sus razones los argumentos de la recurrente.

Dice así esta sentencia:

' Los contratos cuya nulidad se pretende y ha sido declarada son sendas compras de acciones de Banco Popular. Concretamente, en fecha 5 de diciembre de 2012 el Sr. Maximiliano adquirió 211.839 acciones de la ampliación de capital de ese año por importe de 84.766,99 &€ . Y en fecha 20 de junio de 2016 adquirió 23.478 acciones por importe de 29.347,50 &€ y 17.784 acciones por importe de 22.230 &€ , correspondientes a la ampliación de capital acordada en el año 2016. En ambos casos, la ampliación de capital fue precedida de la elaboración, aprobación y registro del Folleto ante la CNMV que publicó toda la información financiera disponible.

Por tanto, lo relevante es analizar la información ofrecida en el folleto informativo y determinar si en atención a los hechos realmente ocurridos, los datos obrantes en aquel folleto se correspondían con la efectiva situación real de la entidad bancaria, y en el supuesto de que así no fuese si de ello cabe concluir que se produjo error en el consentimiento del actor.

Respecto a la normativa aplicable para la decisión de si el folleto informativo facilitado por la demandada reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 de la ley del Mercado de Valoresdispone que ' 1. El registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para:

a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores.

b) La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.

3. A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 33.3' .

Por su parte, el art. 37 de la referida ley prevé que ' 1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.

3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:

1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.

También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia.'

Además la entidad emisora debe tener presente lo establecido en el título II del Real Deceto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto informativo.

Por lo que se refiere a la errónea información del folleto informativo y la posibilidad de que la misma comporte la existencia de vicio de consentimiento, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 relativa al folleto informativo de Bankia se dice que ' El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.' Y 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital.

Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'

Esta Sección ya se ha pronunciado sobre los folletos informativos de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 de Banco Popular. Así, en los Rollos 693/2018, 991/2018 y 1042/2018 decíamos lo siguiente:

' El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.

En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 ( folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones &€ de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0&€ ) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.

La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'

Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 .

Con arreglo a lo expuesto, debemos confirmar la resolución de instancia en tanto ésta concluyó que la información financiera publicada por la entidad bancaria no se correspondía con su realidad económica.'

6.-También aceptamos y damos por reproducidos en esta ocasión los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid sección 3 núm 449/2019 del 05 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP VA 1368/2019 - ECLI:ES:APVA:2019:1368):

'La sentencia apelada estima la acción indemnizatoria basada en las inexactitudes denunciadas en el folleto, para lo cual realiza un examen exhaustivo del Folleto y acoge las conclusiones alcanzadas por el informe emitido por la auditora DELOITTE en fecha 6.6.2017 a instancias de la JUR y el propio elaborado por la CNMV de 23 de mayo de 2018, para terminar coligiendo que las cuentas anuales de la demandada del ejercicio 2016 no reflejaban la imagen fiel de su situación financiero patrimonial, lo que provocó una errónea valoración en los inversores en la decisión de acudir a la ampliación de capital.

El Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (caso BANKIA ) que: ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones '.

En este sentido, el legislador ha querido trasladar al mercado secundario la responsabilidad del emisor basada en el daño causado por sus inexactitudes e incorrección. En concreto, el apartado 3 del art. 38 TRLMV establece que 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante', añadiendo en el siguiente párrafo que 'la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto '. En cuanto a las condiciones reglamentarias para el ejercicio de esta acción de responsabilidad, conviene tener presente que el propio art. 27 del RD 1310/2005 fija un período de doce meses de validez del folleto informativo.

Conviene advertir que la legitimación pasiva en ejercicio de esta acción indemnizatoria corresponde al emisor de las nuevas acciones, en este caso la demandada como adquirente del Banco Popular, pues no se ejercita una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento, pretensión que nos obligaría a examinar la forma en que se prestó el consentimiento y la información suministrada por quien comercializó el producto, sino exclusivamente corresponde analizar la veracidad de la información suministrada por el emisor relativa a la ampliación. A continuación, pasamos a examinar dicha información:

a) Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el Folleto

Como ya expusimos en las sentencias de misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial nº 73/2019, de 22 de febrero y la nº 131/2019, de 2 de abril (esta última en el ejercicio de las mismas acciones indemnizatorias que ahora se examinan), conviene recordar que el apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta preguntar debe ser afirmativa por un doble motivo:

En primer lugar, porque la información suministrada en el Folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia como para justificar el error vicio en el consentimiento prestado por los inversores? Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría - PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Es cierto que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' (1.870 millones de euros el 20 de abril de 2017) contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 aportado al acto del juicio, en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:

i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril'(sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).

ii)Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o ' importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M&€ ) ' triplica la materialidad considerada por el auditor'.

El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M&€ antes de impuestos del ejercicio 2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M&€ ) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.

iii)Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que ' la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).

b) Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital

No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital.

Nos referimos a determinadas circunstancias puestas de manifiesto en el apartado 5 relativo a la 'finalidad del aumento de capital', que son tratadas de manera casi anecdótica o residual en el propio Folleto, cuando lo cierto es que presentaban uno de los objetivos esenciales, sino el principal, de la ampliación a la vista de los acontecimientos posteriores y la materialización de los riesgos anunciados (ver apartado 1 del hecho relevante de 2.4.2017, por importe de 123 millones de euros). En relación con esta cuestión, después de enfatizar que el objetivo de la ampliación era 'fortalecer el Balance y mejorar tanto sus índices de rentabilidad, como sus niveles de solvencia y calidad de activos' -algo obvio, por otra parte-, así como 'reforzar su modelo de negocio' basado en la banca comercial y minorista, de financiación de PYMES y autónomos, y del consumo, 'continuando de forma acelerada con la reducción progresiva de los activos improductivos', se refiere en el párrafo tercero la presencia de relevantes incertidumbres que -se dice- 'pueden afectar de forma significativa a sus estimaciones contables'.

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%' (el subrayado es nuestro). La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que 'adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...' .

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina ' normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción') 'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

c) Relación o nexo causal

Como ya tuvimos ocasiones de señalar en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (sección 3ª) nº 131/2019, de 2 de abril , abogamos por una interpretación flexible o amplia de la relación causal, más garantista con el inversor, según la cual el folleto persigue crear un ambiente proclive a la inversión (postura acogida en legislaciones como la alemana o norteamericana), de tal manera que, si las inexactitudes u omisiones contenidas en el folleto son objetivamente idóneas para generar dicho 'ambiente inversor', la relación causal quedará acreditada por sí misma (teoría de la causalidad adecuada).

Nos parece importante resultar que en la doctrina española existe unanimidad sobre esta cuestión (vid. Carlos Bertrán, L., GriImaldos García, M.L.; López Martínez, M.; Tapia Sánchez, M.R.; Valmaña ochaita, M.), como en el derecho comparado (Loss, l./seligman, J., en relación con el ordenamiento estadounidense, o respecto al ordenamiento alemán), siendo un hecho generalmente admitido que la prueba de la confianza en el contenido del folleto es una prueba muy difícil de obtener, especialmente cuando nos hallamos ante un inversor/minorista que, como el caso que nos ocupa, seguramente no ha leído exhaustivamente el folleto, sino que habrá seguido la corriente inversora generada por otros inversores, algunos de ellos quizá institucionales, que sí lo habrán hecho.

De no ser así, se estaría dificultando extraordinariamente el resarcimiento por el daño sufrido, puesto que estos folletos no están realmente pensados para que los lea el inversor minorista, sino los profesionales intermediarios, a través de los que actúa en los mercados de valores y a través de los cuales la información se va diseminando en estos. Así, en ocasiones los inversores no leen los folletos, sino que estos simplemente depositan su confianza en el criterio de los intermediarios, por lo que la prueba de la relación causal sería ciertamente imposible (en este sentido, GRIMALDOS GARCÍA, S.I.).

En este contexto se debe de interpretar la posibilidad de que el inversor no hubiera leído el folleto, pero que, al mismo tiempo, se encuentre mediatizado por su contenido a través de otros instrumentos que el circundan (medios de comunicación, opinión pública en general, información de terceros asesores, etc...). Por otra parte, desde una aproximación quizás más teórica o economicista, también tendría cabida la denominada teoría de la eficiencia del mercado, que vincula la información contenida en el folleto con el precio de las acciones, de tal manera que, si la información no hubiera sido inexacta o incompleta, el precio no hubiera sido el mismo.

En consecuencia, nos parece razonable presumir que el inversor ha confiado en la información contenida en el folleto a la hora de invertir, por lo que con probar las inexactitudes del folleto se entiende probada también la relación de causalidad.

Como ya hemos expuesto en otras ocasiones, la existencia de importantes inexactitudes y omisiones habidas en el Folleto provocaron una representación equivocada de la solvencia y estado financiero y contable de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de la inversión realizada por el actor, percatándose tiempo después de tal adquisición que lo que realmente habían suscrito eran valores de una entidad con importantes necesidades de provisión de activos no confesadas, riesgos e incertidumbres no explicitados, graves incorrecciones en su balance del 2016,no detectadas por la firma de auditoría, lo que dio lugar a un relevante comunicado a la CNMV que contribuyó decisivamente a la fuga masiva de depósitos y la posterior resolución de liquidación y venta por 1 &€ a otra entidad (Banco Santander ), con la consiguiente amortización inmediata de las acciones de los actores y la consecuencia pérdida patrimonial. Todo lo cual provocó un daño en el patrimonio del actor, quien vio reducida su inversión a '0' por aplicación de la Resolución de la JUR, existiendo responsabilidad de la entidad emisora conforme al art. 38.3 TRLMV, si bien exclusivamente respecto de aquellas adquisiciones efectuadas con posterioridad a la ampliación de capital, esto es, las efectuadas el 16 de diciembre de 2016.'

....

En cuanto a la cuestión de los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen de responsabilidad civil derivada del folleto, hay que partir de que si una entidad que cotiza en bolsa elabora sus cuentas anuales en términos que no recojan de manera adecuada su verdadero estado patrimonial y financiero pude generar en los inversores, sean consumidores o no, unas expectativas sobre su inversión engañosas, generando una apariencia de solidez, por solvencia o por liquidez, que no se corresponda a la realidad.

Si además la adquisición en el mercado secundario oficial viene precedida por una emisión de acciones en el marco de una ampliación del capital, con una oferta pública a la que se apoya con un preceptivo folleto que recoge una situación patrimonial y financiera que no se ajusta a la realidad, con relevantes desviaciones, la responsabilidad civil es secuente a un juicio de previsibilidad en el comportamiento del inversor, considerando que en un juicio razonable de las cosas el inversor no hubiera adquirido un activo financiero emitido por una entidad financiera cuyas cuentas no reflejaban de manera fiel su verdadero estado financiero. Y más cuando esas desviaciones en las cuentas no podían pasar desapercibidas a la propia entidad.

Y la relación de causalidad parece incuestionable. Primero porque al adquirir un inversor el activo financiero cuyo verdadero estado y por tanto riesgo desconoce, dado que ni la solvencia ni la liquidez del deudor es la deducible de sus cuentas y balances, no se le puede transferir haciéndolo suyo el riesgo propio de fluctuación de todo activo financiero, cuando luego, incontestablemente ni la solvencia ni la tesorería correspondían a su estado real reflejadas en sus cuantas oficiales, terminando generando ese verdadero estado financiero, que el inversor no conoció, una minoración del valor del activo y el colapso financiero del emisor, obligando a la intervención de la autoridad bancaria europea.

En definitiva existe un daño y una evidente relación de causalidad. Razones que conducen de modo inexorable a la desestimación de este último motivo, y con él, del recurso'.

QUINTO:Conforme a los artículos 394-1 y 398-1 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández-Torija Oyón en nombre y representación de Banco Santander S.A. contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Logroño en juicio ordinario 63/2019, de que dimana el Rollo de Apelación núm. 433/2020, se confirma dicha sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos