Sentencia CIVIL Nº 203/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 94/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00203/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0002068
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000317 /2017
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Candida
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 94/18
En OVIEDO, a catorce de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº203/18
En el Rollo de apelación núm.94/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número
317/17 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Aviles, siendo apelante LIBERBANK S.A.,
demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Martínez Rodríguez y asistido/
a por el/la Letrado Sr./a Sevares Caras; y como parte apelada DOÑA Candida , demandante en primera
instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Garmendia Lorenzana y asistido/a por el/la Letrado Sr./
a Hernando Acero; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles, dictó sentencia en fecha 20-12-17 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª Maria Aranzazu Garmendia Lorenzana e nombre y representación de Dª Candida . Contra la entidad LIBERBANK S.A., condenando a dicha demandada, a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos Se declare, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, falta de transparencia y por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

- Del contrato de préstamo hipotecario de fecha 30 de noviembre de 2000, la cláusula CUARTA, identificada de la siguiente manera: f) La presente operación de préstamo devenga por una sola vez una comisión de apertura CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS CON SETENTA Y TRES EUROS (432,73 EUROS) pagadera por la parte prestataria en este acto.

g) Se condene a la demandada, a abonar a la demandante la cantidad de 432,73 euros en concepto de cobro indebido de comisión de apertura del préstamo hipotecario, más intereses legales y costas.

h) Se declare el carácter abusivo y en consecuencia la nulidad, de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

-Del contrato de préstamo hipotecario indicado, la cláusula QUINTA, en la parte cuya redacción es la que se reproduce seguidamente: 'Todos los gastos e impuestos que se deriven de esta operación de préstamo... honorarios notariales y registrales...serán a exclusivo cargo de la parte prestataria...' i) Que se condene a la demandada, por aplicación del art. 1303 del C. Civil a la devolución y/o restitución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por mis mandantes para los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que se deriven de las estipulaciones citadas, como consecuencia de la aplicación de dichas estipulaciones que se declaren nulas, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dice en su caso.

j) Se declare el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

-Del contrato de préstamo indicado en lo que le afecta dicha cláusula. SEXTA del primero, en la parte cuya redacción es la que se reproduce seguidamente: 'Las cantidades vencidas y no satisfechas a sus respectivos vencimientos, devengarán...El interés vigente en cada momento incrementado, en ocho puntos, que será liquidado en el momento del pago' g) Se condene a la demandada, por aplicación del art. 1308 del Código civil , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hubiera percibido a hayan sido abonadas, por los demandantes en concepto de intereses de demora aplicados por la entidad bancaria demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-05-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 y 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias declarando, en lo que aquí interesa, nula la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes el 30 de noviembre de 2000 en cuanto trasladaba al prestatario la totalidad de los gastos, tasas o impuestos generados por el negocio.

Interpone recurso la demandada por infracción del artículo 219 de la LEC y del 1303 del Cc .

argumentando que el demandante debería haber precisado con exactitud la cantidad reclamada sin posibilidad de diferir ese trámite a la ejecución de sentencia, cuanto más que el Banco no había sido receptor de las cantidades abonadas al gestor, notario y registrador que habían intervenido en el negocio jurídico que nos ocupa, dentro de sus respectivos cometidos; en segundo término invoca la infracción de los preceptos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a que antes hicimos referencia en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta razonando que la cláusula discutida superaba con creces el control de abusividad pues, amén de conocida y aceptada, no generaba desequilibrio entre las partes contratantes sino que simplemente ratificada lo que ya se deducía de los Aranceles de Notarios y Registradores y de la legislación fiscal y tributaria aplicable al caso; en tercer lugar denuncia la infracción del artículo 218 de la LEC por no haberse pronunciado el Juez sobre la excepción de prescripción; y por último cuestiona el pronunciamiento en costas por las, a su juicio, dudas fundadas de derecho que suscita el objeto del debate.



SEGUNDO.- Razones de lógica procesal nos llevarán a alterar el orden del recurso examinando en primer lugar la hipotética prescripción de la acción pues, de ser estimada haría innecesario el estudio de los restantes motivos.

Es sabido que las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius': anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil se refieren exclusivamente a 'los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley ( sentencias de 22 febrero 2007 y 18 de marzo entre otras). En este sentido señala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , que 'aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.

En consecuencia se desestima el motivo.



TERCERO.- En lo que se refiere a la hipotética infracción del artículo 219 de la LEC por no haber precisado la demanda la cantidad exacta reclamada por cada concepto, es necesario traer a colación la sentencia del TS de 16 de enero de 2.012 , reiterada por las de 17 de abril y 10 de diciembre de 2015 , en la que se expuso lo que sigue: ' Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan.

La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739.

Ello no obstante, aun cuando de ninguna manera concurría la imposibilidad de cuantificar la cantidad exacta que se reclamaba en la demanda, este Tribunal ha optado hasta la fecha por remitir ese extremo a la ejecución de sentencia por reputar que para ello bastaba una simple operación aritmética, como también sucede en el presente supuesto, de modo que desestimaremos este particular del recurso.



CUARTO.- En lo demás la sentencia de instancia y el recurso de apelación reproducen casi literalmente una controversia a la que este Tribunal ya dio respuesta en su resolución de 19 de mayo de 2017 dictada en el Rollo de Apelación 153/17, luego reiterada en el Rollo 204/17 y en todas las demás que le han seguido, de modo que reiteraremos que la perspectiva desde la que el TS abordó una acción colectiva de cesación es distinta de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y por tanto en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la práctica; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del R.D.Leg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad parcial de la cláusula y limitación de sus efectos a aquellos gastos que, como decíamos antes, hayan sido imputados injustificadamente al primero.

Es más, supuesto que descartásemos la posibilidad de la nulidad parcial de la cláusula, el resultado sería exactamente el mismo porque, expulsada del contrato la cláusula que distribuía entre los contratantes los gastos generados en la preparación y perfección del contrato, habría que dilucidar cual es la solución prevista en nuestro derecho positivo para cada uno de ellos.

Por otra parte es obvio que la regla general del artículo 1303 del Cc . no desvirtúa la aplicación de los artículos 1.145 y 1.158 del Cc . de los que resulta el derecho de quien pagó a repetir contra el verdadero deudor, o al reembolso de lo pagado en exceso, supuesto de que se tratara de deuda solidaria de ambos frente al acreedor; de ahí que la condena a la restitución de lo abonado por el consumidor al gestor, notario o registrador sea conforme a derecho y se confirme el planteamiento de la sentencia de instancia.

Para mayor claridad examinaremos separadamente cada uno de dichos conceptos en los ordinales siguientes.



QUINTO.- Gastos de documentación. Comenzaremos este punto recordando que la sentencia antes mentada del TS pondera que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).' En consecuencia, la tesis del TS es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Esa situación se reproduce en el caso que nos ocupa y por consiguiente tendríamos que concluir que el pacto que repercute íntegramente en el consumidor los gastos de la escritura es nulo porque 'una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia' (sentencia de 18 de mayo de 2009 y 11 de julio de 2011 , entre otras) Pues bien, en la precitada sentencia de 23 de diciembre de 2015 el T.S . razona que 'la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo el interesado, pero por el contrario a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Esa será la lectura que hace ahora este Tribunal en razón a la mentada vinculación a una sentencia del Pleno del TS, que además en este punto refleja el parecer unánime de todos sus magistrados.

Establecida la premisa del doble interés de ambos litigantes, uno por la obligación principal y el otro por la accesoria, parece evidente que ello debería conducir a que cada cual soportara los gastos que comporta la prestación respectivamente recibida; en trance de distribuir el coste que nos ocupa, constatamos que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado a los particulares del caso que nos ocupa, el Tribunal considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la matriz por mitad entre ambos otorgantes.

El panorama es radicalmente distinto en relación a las copias que el pacto repercutía en el consumidor; es así que la expedición de primera copia de la escritura para el prestamista sólo beneficia al Banco, que obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), y en nada al consumidor. Se está por tanto ante una condición general que, como decía la sentencia comentada, no es objeto de negociación y causa un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor incurriendo por tanto en infracción de los arts. 82 y 89.3.4º de la Ley de Consumidores .



SEXTO.- Gastos derivados de la inscripción de la hipoteca.

La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.

En definitiva por cuanto llevamos indicado procede estimar en parte el recurso y condenar al prestamista al pago de las siguientes cantidades: a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; y c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, con el consiguiente devengo de intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 del Cc .

y 576 de la LEC .

SEPTIMO.- Estimada en parte la demanda y el recurso, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos la nulidad parcial del apartado d.) de la cláusula quinta de la escritura otorgado por los litigantes el 30 de noviembre de 2000 condenando a la apelante al pago de: a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; y c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la respectiva factura hasta la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/