Sentencia CIVIL Nº 203/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2887/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/010107
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0010107
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2887/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 1449/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Bernarda y Salvador
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SER
S E N T E N C I A N.º 203/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a once de Marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Iltmos. Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 1449/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de la entidad
KUTXABANK, S.A. (apelante - demandada), representada por la procuradora Dª. SUSANA DIEZ ORUS y
defendida por el letrado D. RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Salvador y Dª. Bernarda (apelados
- demandantes), representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada Dª.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 23 de Febrero de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 23 de Febrero de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Dª Bernarda Y D. Salvador frente a KUTXABANK.

2º. DECLARO nulas de pleno derecho la estipulación TERCERA recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de octubre de 2003, suscrita por las partes, así como la estipulación QUINTA en el inciso referido al vencimiento anticipado por el incumplimiento de cualquiera de las cuotas o de otras obligaciones dinerarias establecidas en este contrato.

3º CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a los actores la cantidad de 1.258,59 euros, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de la reclamación extrajudicial. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

4º No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, como se formuló una impugnación por los apelados, que fueron admitidos, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el cinco de Marzo de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de la entidad Kutxabank, S.A. se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Alega así, y para fundamentar su recurso, la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario, y, en lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría, que no hay ninguna norma sustantiva o fiscal que imponga su pago al prestamista, que el pacto contractual alcanzado entre las partes, al aceptar los hoy demandantes la oferta que les realizó ella, es por tanto válido, y que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los aranceles notariales y registrales devengados en el otorgamiento de inscripción de una escritura de préstamo hipotecario.

Señala, sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que la posibilidad del vencimiento anticipado de los contratos por cumplimiento de las obligaciones suscritas se encuentra reconocida expresamente en distintos preceptos de nuestro ordenamiento y en particular en el art. 1.124 Cc , que faculta a cualquiera de las partes para resolver el contrato en caso de incumplimiento, que dicho vencimiento anticipado depende enteramente de la parte prestataria y del exclusivo cumplimiento de sus obligaciones, que la única y principal obligación de la prestataria es cumplir con el calendario de amortización derivado de los plazos de pago acordado, cuestión que no es ni mucho menos irrelevante o de menor importancia para una entidad financiera, que el impago de cualquiera de las cuotas de amortización, como causa de vencimiento anticipado, es consecuencia natural de la obligación asumida y de la trascendencia del impago, que desencadena importantes consecuencias económicas para ella, la entidad acreedora, y, por todo ello, en modo alguno cabe estimar la pretensión de nulidad, que, en todo caso, y conforme prevenía el art. 693 en su anterior redacción, expresa y libremente se pactó el vencimiento anticipado del préstamo, entre otros, por incumplimiento o impago de una cualquiera de las cuotas pactadas, cláusula que fue además debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad, y que el Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre tal tipo de cláusulas, sentando su validez y eficacia, siempre que responden a causas justas, como es la dejación de la obligación principal por el prestatario por el impago de las cuotas de amortización.

Sostiene que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1168 del Código Civil , los gastos, notariales, registrales y de gestión, que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora, que le ofreció esa garantía para obtener el préstamo, que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, la parte demandante necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría y que, en cuanto al interés de la parte demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, ha de indicar que, desde un punto de vista económico, la realidad muestra cómo la constitución de la hipoteca beneficia al prestatario, que es el principal interesado en esa modalidad de financiación, siendo así que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución del préstamo hipotecario.

Precisa, en cuanto a la reclamación de intereses legales, que el artículo 1303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que las cantidades reclamadas por la parte demandante fueron pagadas a la Hacienda, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad, y, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

Y finaliza señalando que, en el caso que nos ocupa, la estimación ha sido parcial y, además, presenta claras dudas de derecho, por lo que, en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC , tampoco debería haber sido condenada ella al pago de las costas.



SEGUNDO.- Por su parte los demandantes-apelados Dª. Bernarda y D. Salvador se han opuesto al recurso de apelación y han impugnado la Sentencia, adhiriéndose a la facultad recogida otorgada por el 461.1 de la LEC, de tal manera que, junto a la oposición al recurso de apelación, formulan impugnación de la misma, en relación a los extremos referidos a los gastos de tasación, a los intereses y a las costas.

Señalan así, y en cuanto a los gastos de tasación del inmueble, que esos gastos han de ser objeto de restitución íntegra, pues la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula no puede ser otra que la necesaria recuperación por ellos de las cantidades que en su momento tuvieron que desmbolsar para hacer frente a obligciones exclusivas de la demandada, que la ponderación de las ventajas de la tasación del inmueble ofrecido en garantía brinda como resultado la realidad de una parte contratante destacadamente beneficiada por su concurrencia, que es la entidad prestamista, que la estipulación mediante la que, de manera sistemática, se impongan al consumidor los gastos genrados por la tasación del inmueble ha de ser tachada de abusiva y que, por todo ello y atendiendo a las normas aplicables, debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegros de dichos gastos de tasación.

Precisan, en lo que se refiere a los intereses, que la Juzgadora establece el día de la reclamación extrajudicial como fecha de inicio del cómputo para calcular los intereses legales, pero no comparten ese criterio, pues la restitución derivada de la nulidad del contrato ha de regirse por lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , de tal manera que debe condenarse a la demandada a que les haga efectivos los intereses desde la fecha del abono de las facturas.

Y precisan, en cuanto a las costas, que en el presente procedimiento no se ha dado una estimación parcial de la demanda, sino una estimación íntegra, pues la acción de nulidad de una cláusula inserta en el préstamo hipotecario ha prosperado, y ello al margen de que los efectos de dicha nulidad sean la devolución del importe total o de parte de la cantidad reclamada, y que, a mayor abundamiento, se remitió a la demandada una petición extrajudicial, con el fin de llegar a un entendimiento y evitar la incoación de un procedimiento judicial, por lo que resulta neceasria la condena en costas de la misma.



TERCERO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso por parte de la entidad Kutxabank, S.A., lo primero que se hace necesario precisar es que la misma se ha allanado en el curso del procedimiento a la pretensión formulada en su momento por la parte demandante de que se declare la nulidad de las cláusulas tercera y quinta contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por ellos en fecha 7 de Octubre de 2.003, cláusulas referidas a los gastos que el mismo ha de devengar y a las causas de vencimiento anticipado, y que dicho allanamiento ha sido admitido en la resolución dictada, al amparo de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debido a que se ha estimado que no existe motivo alguno para rechazarlo, pues no se ha verificado en fraude de ley o con renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero.

Es, por ello, por lo que esta Sala no alcanza a comprender los motivos de apelación formulados por la entidad Kutxabank, S.A., en virtud de los cuales cuestiona la declaración de nulidad acordada en relación a la referida cláusula de vencimiento anticipado, debiendo precisarse que, no obstante esas consideraciones que al respecto se vierten en su escrito de recurso, en relación a ese pronunciamiento estimatorio de la pretensión formulada y declarativo de la nulidad de la referida cláusula, con base en el allanamiento verificado por dicha demandada, ninguna consideración ha de efectuarse en esta instancia, como tampoco ninguna ha de efectuarse tampoco en relación a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Por el contrario, ese mismo examen de las actuaciones permite comprobar que por la citada entidad apelante se cuestionan los pronunciamientos tambien contenidos en dicha sentencia y por los que se le condena al abono de una parte de los gastos de ella derivados, en concreto los referentes a gastos de Notaría, Registro y Gestoría, y por los que se le impone el abono de los intereses de dichas cantidades, pues, aun cuando cuestiona, según indica, la condena al abono de las costas ocasionadas en la primera instancia, es lo cierto que no se ha hecho pronunciamiento alguno en relación a esas costas, por lo que sin duda alguna dicha impugnación por su parte se trata de un simple error de transcripción, y se constata que tales extremos reseñados los ha cuestionado sobre la base de que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes.

Y sobre esa misma base de que se ha producido un error por parte de la misma Juzgadora en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, se han cuestionado por Dª. Bernarda y D. Salvador los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia y por los que no se impone a la entidad demandada la condena al abono de la tasación del inmueble, se establece el devengo de los intereses desde la fecha de la reclamación extrajudicial y tampoco se condena a la citada entidad al abono de las costas devengadas en la primera instancia, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a los extremos que han sido por una y otros controvertidos, y, por lo tanto, si la sentencia dictada ha de ser confirmada o revocada en los términos que por todos ellos han sido pretendidos.



CUARTO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., a través del cual la misma cuestiona, como ya se ha mencionado, la condena que le ha sido impuesta al abono de la cantidad dem 817, 97 euros, que ha sido reclamada por la parte demandante, como correspondiente a los Aranceles del Notario, solicitando que la condena al abono de dicha suma se suprima, en base a las alegaciones que verifica y que ya han sido mencionadas, dicho motivo ha de ser estimado, si bien en parte, imponiéndole la condena al abono del 50% de esa suma, de conformidad con el criterio establecido a este respecto por nuestro Tribunal Supremo, en sus recientes sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 de fecha 23 de Enero de 2.019, dictadas tras la reunión en Pleno de toda su Sala de lo Civil .

En efecto, ha de precisarse a este respecto que el citado Alto Tribunal, entre otras en su sentencia nº 44 de la mencionada fecha de 23 de Diciembre de 2.019 , ha establecido en su Fundamento de Derecho Séptimo, lo siguiente: ' 11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Pues bien, de conformidad con esas consideraciones expuestas, no puede por menos que concluirse que el coste correspondiente a los aranceles notariales ha de ser asumido por ambas partes litigantes, de tal manera que la entidad Kutxabank, S.A. ha de abonar a la parte demandante la suma de 408,98 euros, que constituye el 50% de la suma reclamada por ese concepto y que antes ha quedado mencionada, por lo que, en consecuencia con ello, procede estimar el recurso interpuesto por la citada entidad bancaria y revocar en parte la sentencia apelada, en lo que a este extremo respecta, en el sentido mencionado de señalar que la misma ha de satisfacer tan sólo la citada suma a la parte actora por los gastos notariales por ella abonados.



QUINTO.- En cuanto a la cantidad de 181,57 euros, tambien reclamada por la parte demandante y correspondiente a los Aranceles del Registro, cantidad que ha sido controvertida por Kutxabank, S.A., como siguiente motivo de recurso, solicitando la supresión de la condena al abono de la misma, ha de señalarse que el Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en concreto en su Noma general de aplicación Octava, que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado', señalando a continuación, y en el párrafo segundo, que 'Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor y de la protección que le otorga ese título inscrito en el Registro, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella, máxime si se tiene en cuenta la circunstancia de que la imposición de los gastos registrales al cliente consumidor le origina un desequilibrio evidente que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste íntegro de los aranceles del Registro, que en este caso se concretan, como ya se ha indicado, en el importe de 181,57 euros, criterio este mantenido por esta Sala en sus distintas resoluciones y que igualmente mantiene nuestro Tribunal Supremo en esas recientes resoluciones que han sido mencionadas.

En efecto, en esa resolución citada, y en el mismo Fundamento de Derecho mencionado, se señala lo siguiente: ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Es, por todo lo expuesto precedentemente, por lo que el motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., en lo que a este extremo se refiere, ha de ser, por el contrario, rechazado.



SEXTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., la cual, a través del mismo, cuestiona igualmente su condena al abono de la cantidad de 259,05 euros, tambien reclamada por la parte demandante y correspondiente a los Gastos de gestoría, que fue satisfecho en su momento por la parte actora y que ha reclamado en este procedimiento, al parecer, sobre la base de que, para la gestión de todos los trámites relacionados con el préstamo hipotecario concertado, la entidad bancaria demandada requirió la intervención de la entidad gestora que queda plasmada en la documentación aportada al procedimiento, solicitando la eliminación de esa condena, dicho motivo de recurso ha de ser igualmente estimado, pero tambien en parte, imponiendo a la recurrente la condena al abono de la mitad de referido importe, no sólo por cuanto que ese era el criterio mantenido al respecto por esta Sección, sino, además, por cuanto que ese criterio ha sido establecido igualmente por nuestro Tribunal Supremo en esas recientes sentencias mencionadas de fechas 23 de Enero de 2.019 .

En efecto, y tal y como esta Sala ha mantenido en reiteradas resoluciones, la actuación profesional objeto de retribución cuestionada comprende la realización de gestiones que benefician a ambas partes, es decir, tanto a la entidad bancaria, porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, lo que resulta preciso para la válida constitución de la misma, como a la parte prestataria, porque lleva a cabo con relación a la misma la liquidación ante la Hacienda Foral de los impuestos o tributos que le corresponden, como es, y muy significativamente, el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Por todo lo cual, y con independencia de que la gestoría en cuestión fuera elegida de forma unilateral por la entidad bancaria o por acuerdo conjunto de las partes prestamista y prestataria, es evidente que la actuación profesional de la misma se ha desarrollado y que, además, lo ha sido en beneficio de ambas, por lo que la solución equitativa conduce a concluir que tanto la una como la otra abonen por mitades dicho concepto, es decir, que lo abonen al 50%.

Y esta misma conclusión es la que ha alcanzado el Tribunal Supremo, cuando ha señalado en el Fundamento de Derecho Noveno de la referida resolución nº 44 de fecha 23 de Enero de 2.019 lo siguiente: ' 2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

Es, por ello, por lo que la entidad bancaria Kutxabank, S.A. deberá satisfacer en este caso concreto la cantidad de 129,52 euros, que constituye el 50% de esa cantidad satisfecha por la parte demandante, lo que ha de conllevar la estimación parcial del motivo de recurso que por la mencionada apelante ha sido interpuesto y la consiguiente revocación de la sentencia dictada en la instancia, en lo que a este extremo analizado hace referencia.

SEPTIMO.- Procede, a continuación, analizar el motivo de impugnación planteado por Dª. Bernarda y D. Salvador , en primer lugar, a través del cual los mismos, cuestionando el pronunciamiento relativo a los gastos de tasación, solicitan, como ya se ha indicado, la condena de la entidad bancaria al abono del importe de 174 euros, importe a que ascendieron esos gastos de tasación de inmueble hipotecado, resulta oportuno señalar que, a efectos de determinar a cuál de las partes contratantes corresponde abonar los gastos de tasación de dicho inmueble, deberá atenderse a quién es el interesado en que lleve a efecto dicha actuación, debiendo precisarse que, si bien la entidad bancaria elije habitualmente la sociedad de tasación que va a prestar dicho servicio, ello no impide al consumidor encomendar dicha función a una empresa distinta, pues las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, están obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado Hipotecario (art. 3 bis I , tras la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre).

A este respecto, se hace necesario precisar, por una parte, que no puede desconocerse que la constitución de una garantía hipotecaria supone que el préstamo tiene menos riesgo y que los tipos de interés aplicados en dichos supuestos son inferiores y, por tanto, con un coste financiero menor para el consumidor.

El ofrecimiento de una garantía real inmobiliaria es requisito para la obtención de este tipo de préstamo de las entidades bancarias y, estando el consumidor interesado en dicha modalidad, debe acreditar la suficiencia de la garantía ofrecida.

Pero, por otra parte, se hace necesario puntualizar tambien que no puede obviarse que la entidad bancaria está interesada en asegurarse que el dinero prestado está cubierto por la garantía ofrecida por el prestatario. Además, para que la entidad bancaria pueda titularizar los créditos hipotecarios en su beneficio es preciso que los bienes hipotecados sean tasados ( art. 7.1 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario). Y, por último, para que la misma pueda seguir el proceso de ejecución específico para bienes hipotecados previsto en los arts. 681 y siguientes LEC es necesario que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un tipo de subasta ( art. 682.2.1º LEC ) que, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario. Y, por tanto, mediante la tasación del bien se cumplen los requisitos que la normativa procesal impone para posibilitar la ejecución del bien hipotecado por un cauce específico para ello, algo en lo que está evidentemente interesada la entidad bancaria.

Por todo lo cual, la solución equitativa conduce a concluir que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, es decir, que lo abonen ambos contratantes por mitades, y, puesto que la suma satisfecha por ese concepto por los demandantes asciende a la cantidad de 174 euros, tal y como han acreditado, ha de concluirse que el importe que debe satisfacerles la entidad Kutxabank, S.A. ha de ascender a la cantidad de 87 euros, que supone la mitad del mencionado importe, todo lo cual ha de conllevar la revocación de este pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia y la consiguiente estimación, si bien parcial, de este motivo de impugnación que por Dª. Bernarda y D. Salvador ha sido planteado y que ha sido analizado.

En consecuencia con todo lo expuesto en este y en los anteriores Fundamentos de Derecho, la entidad Kutxabank, S.A. viene obligada a abonar a la parte actora la suma total de 806,07 euros, como correspondiente a aquellos gastos devengados con motivo del contrato de préstamo hipotecario por ambas suscrito, que ella había de afrontar y que fue satisfecha en su momento por la citada parte demandante.

OCTAVO.- Y, acto seguido, ha de analizarse el siguiente motivo de recurso planteado por la entidad Kutxabank, S.A., el cual hace referencia, como ya se ha indicado previamente, al devengo de los intereses de las cantidades satisfechas por la parte demandante, motivo que ha formulado la misma, pretendiendo que se deje sin efecto esa condena al pago de los mismos y sosteniendo que el artículo 1.303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado, que ella no recibió ninguna cantidad de la parte demandante por los gastos de la operación crediticia, y, por tanto, nada tiene que devolver o restituir, y que, de ser a cargo de ella, la entidad prestamista, esos gastos, los demandantes habrían realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil , si bien ha de precisarse que este extremo de la resolución dictada tambien ha sido controvertido por los impugnantes Dª. Bernarda y D. Salvador , pero sosteniendo ellos que no comparten el criterio de la Juzgadora a quo, la cual establece el día de la reclamación extrajudicial, como fecha de inicio del cómputo para calcular los intereses legales, pues la restitución de la nulidad del contrado ha de regirse por lo establecido en el art. 1.303 del Códgi Civil, de tal manera que debe condenarse a la demandada a que les haga efectivos los intereses desde la fecha del abono de las facturas.

Pues bien, a este respecto resulta necesario precisar no sólo, y como ya se ha indicado, que la parte prestataria ha justificado el abono de todas las cantidades que ha reclamado, mediante la aportación de las correspondientes facturas, que ponen de manifiesto el pago verificado, sino tambien que, teniendo en cuenta que en este procedimiento se ha acogido la acción de nulidad pretendida por la parte actora, en concreto en relación a la misma cláusula quinta de los contratos de préstamo hipotecario suscritos, resulta de aplicación lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Y, tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio o el contrato declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado, y, en este caso concreto, mediante la restitución por una parte a la otra de la suma indebidamente satisfecha por esta, con motivo de los ya mencionados contratos, con los intereses devengados por la referida suma, circunstancia esta que tiene como finalidad evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra.

Es, por todo ello, y conforme a lo ya expuesto precedentemente, y al análisis que se viene realizando, por lo que esta Sala ha procedido a determinar aquellas cantidades que debía afrontar la entidad demandada Kutxabank, S.A. y aquellas que la parte actora había de satisfacer, siendo evidente que las cantidades que han sido hechas efectivas por esta última, sin que viniera obligada a su pago, no sólo han de serle reintegradas, tal y como ya ha sido acordado, sino que, además, las mismas han de devengar los intereses legales pertinentes, pero desde la fecha de su abono, como ha sido solicitado en el escrito de demanda, por lo que la sentencia dictada en la instancia, que, en lo que hace referencia a este extremo no resulta correcta, ha de ser revocada en el sentido pretendido por Dª. Bernarda y D. Salvador , es decir, en el sentido de señalar que las cantidades satisfechas por ellos y que les han de ser reintegradas devengarán el interés legal fijado en la sentencia de instancia desde la fecha de su abono por ellos, con la consiguiente estimación que ello ha de conllevar de ese motivo de impugnación planteado por dichos impugnantes y la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la citada entidad bancaria, en lo que al mismo respecta.

NOVENO.- Y, en cuanto al tambien motivo de recurso planteado por Dª. Bernarda y D. Salvador , por medio del cual los mismos han cuestionado el pronunciamiento relativo a las costas, sosteniendo que en el presente procedimiento no se ha dado una estimación parcial de la demanda, sino una estimación íntegra, pues la acción de nulidad de una cláusula inserta en el préstamo hipotecario ha prosperado, y ello al margen de los efectos de dicha nulidad sean la devolución del importe total o de parte de la cantidad reclamada, y que, a mayor abundamiento, se remitió a la demandada una petición extrajudicial, con el fin de llegar a un entendimiento y evitar la incoación de un procedimiento judicial, por lo que resulta necesaria la condena en costas de la misma, dicho motivo de recurso ha de prosperar, por cuanto que, teniendo en cuenta que la estimación de la demanda por ellos ha de considerarse sustancial, dado que se ha solicitado la declaración de nulidad de dos cláusulas del contrato de préstamo concertado y la misma ha sido declarada, además de haber sido estimada en parte la reclamación formulada en cuanto a los importes satisfechos, a lo que ha de añadirse que el allanamiento de la citada entidad bancaria se ha verificado en el curso del procedimiento, no obstante la reclamación extrajudicial previa a ella formulada, es evidente que había de acordarse la condena a dicha entidad al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, dicho precepto establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y en el presente caso las pretensiones que fueron formuladas por los demandantes en su escrito de demanda han sido fundamentalmente estimadas, dado que ha sido declarada la nulidad que han pretendido de dos de las cláusulas del contrato de préstamo concertado y, además, les ha sido concedida una parte de la suma correspondiente al total importe que reclamaban, a lo que ha de añadirse, como ya se ha indicado, que el allanamiento se ha verificado en este procedimiento, no obstante la reclamación previa efectuada y a la que la misma hizo caso omiso.

En consecuencia con todo ello, y dado que la estimación de la reclamación formulada por los demandantes ha sido sustancial, procedía imponer a la entidad Kutxabank, S.A. la condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y durante la tramitación del procedimiento, por lo que la sentencia dictada en la instancia no resulta correcta, en lo que a este pronunciamiento hace referencia, y ha de ser revocada en el sentido indicado, de que las costas de la primera instancias habrán de ser abonadas por la citada entidad, con la consiguiente estimación que ello ha de conllevar del motivo de impugnación formulado por los mismos a ese respecto.

DECIMO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso analizado y que ha sido interpuesto por la entidad Kutxabank, S.A. y ha sido estimada tambien en parte la impugnación formulada por Dª. Bernarda y D.

Salvador , no procede verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de la tramitación del citado recurso y de la referida impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya mencionado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián , y estimando tambien en parte la impugnación verificada por Dª. Bernarda y D. Salvador a la misma sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que la citada apelante viene obligada a abonar a la parte actora la suma de 806,07 euros, como correspondiente a aquellos gastos devengados con motivo del contrato de préstamo hipotecario por ambas partes suscrito, y que ella había de afrontar, en el sentido de señalar que las cantidades satisfechas por dichos demandantes, y que les han de ser reintegradas, devengarán el interés legal fijado en la sentencia de instancia, pero desde la fecha de su abono por ellos, y en el sentido de señalar que procede la condena de la referida entidad bancaria al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución, y, todo ello, sin verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de la tramitación del referido recurso y de la mencionada impugnación, por lo que cada parte abonará las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.