Sentencia CIVIL Nº 2031/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 23/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 23/2019 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 922/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a: Jaime-Luis Aso Roca
Abogado/a: Luis Gonzalez Del Rey
Parte recurrida: ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN)
Procurador/a: Francisco Toll Musteros
Abogado/a: Oscar Serrano Castells
Cuestiones: Condiciones Generales de Contratación. Préstamo multidivisas. Control de transparencia
y carácter abusivo. Declara la nulidad. Recurso del Banco.
SENTENCIA núm. 2031/2019
Composición del tribunal:
Luis Rodriguez Vega
BERTA PELLICER ORTIZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante e impugnada: Banco Popular Español SA
Parte apelada e impugnante: Asufin
Resolución recurrida: sentencia
- Fecha: 31 de julio de 2018
- Parte demandante: ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN)

- Parte demandada: Banco Popular Español SA

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. DAVID MOILNA GAYA en nombre y representación de ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), en interés de sus asociados D. Juan Luis y Dña. Rita contra BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAUME LLUIS ASO ROCA y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad parcial de la Cláusula Primera, en todo lo relativo a la opción 'multidivisa', así como de todo lo que se relacione con la misma, existente en la escritura de préstamo hipotecario concertada el día 18 de julio de 2007, por error en el consentimiento, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros desde el principio, correspondiendo a la demandada referenciar el préstamo a euros, desde que fue concedido, debiéndose proceder al recalculo y reliquidación de todas las cuotas de la hipoteca desde el inicio de la relación, en los términos que aquí se exponen, teniendo en cuenta los pagos efectuados y su contravalor en euros y fijando el nuevo capital pendiente en euros aplicando como tipo de interés de referencia para el préstamo desde su inicio el Euribor, más diferencial de 1,50 puntos, así como a devolver la diferencia cobrada de más, si la hubiera, y las comisiones de cambio de moneda cobradas más sus intereses legales de conformidad con el Fundamento Jurídico Decimocuarto de la presente resolución.

2.- DECLARO, como consecuencia de lo anterior, la nulidad de la póliza de pignoración de crédito suscrita en fecha 17 de junio de 2010, por aplicación de la cláusula Primera de la opción multidivisa.

3.- DECLARO la nulidad de la Cláusula Primera, apartado 7ª, apartado 1.1 y 1.5 relativa a la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertada, por abusiva.

4.- DECLARO la nulidad de la Cláusula Primera, apartado 3, relativa a la limitación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria concertada, por abusiva, debiendo la parte demandada restituir a la actora, si las hubiere, las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de dicho límite. (y todo ello sin perjuicio de las compensaciones que pudieran llevarse a cabo, si es que dichas cantidades hubieran sido abonadas al actor, al recalcularse el préstamo desde un inicio en Euros con aplicación del interés de referencia Euribor más diferencial de 1,50 puntos).

5.- DECLARO la nulidad de la cláusula Clausula Primera, apartado 5ª, apartado 1.2 y 1.4 contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de las presentes actuaciones, referente a los gastos, por abusiva, salvo en su referencia a los impuestos, condenando a la entidad bancaria demandada al pago de la mitad de los gastos de notaría, registro y gestión a los actores, cantidad que, en todo caso, deberá de determinarse en ejecución de sentencia, siempre que los actores acrediten documentalmente el previo pago.

6.- DECLARO la nulidad de la Cláusula Primera el punto 4.3 relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras por abusiva.

7.- No se imponen las costas de este proceso a ninguna de las partes litigantes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada.

Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de octubre de 2019 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodriguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Los demandantes presentaron demanda contra la entidad financiera demandada en la que pretende, en primer lugar, que el Tribunal declare la nulidad de las estipulaciones del préstamo hipotecario suscrito entre las partes que hagan referencia a la divisa extranjera, y, en segundo lugar, el Tribunal condene al Banco a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros.

2. El Banco se opuso a la demanda y la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la misma.

El Banco recurrente impugna la sentencia centrándose en afirmar la validez del contrato y sus cláusulas reproduciendo los argumentos de la contestación a la demanda, así como en la satisfacción extraprocesal de la cláusula suelo, mientras que la demandante se opone a dicho recurso, pero impugna la sentencia en relación al pronunciamiento relativo a la cláusula de gastos y a la cláusula de tasación.



SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

3. Los asociados de la actora ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN), Juan Luis y Rita , suscribieron el día 18 de julio de 2007 con el Banco demandado un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por el que el Banco prestaba a los prestatarios una suma en divisa, para la adquisición de su vivienda, a un tipo de interés variable, fijado dos referencias, el Euribor para disposiciones en euros y el Libor, para disposiciones en divisas. Los actores pretenden que se declaren nulas las cláusulas relacionadas con la divisa extranjera, así como la de comisión por reclamación de posiciones deudoras, cláusula de gastos, vencimiento anticipado y tasación.



TERCERO. El control de transparencia de las cláusulas de divisas.

4. La actora, como hemos dicho, pretende que se declaren nulas las cláusulas del contrato de préstamo en las que se hace referencia a la divisa en la que se concedió el préstamo y se recalcule la deuda pendiente como si el préstamo se hubiera pactado en euros y con referencia al Euribor respeto de los intereses.

Fundamenta dicha pretensión en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC). Las partes no discuten en carácter predispuesto de las cláusulas impugnadas, lo que discuten es su validez.

5. La posición detallada de este Tribunal ha sido objeto de diversas sentencias, la primera la sentencia núm. 137/2018, de fecha 5 de marzo Rollo 142/2017, ECLI:ES:APB:2018:1759, que incluye un voto particular, y la sentencia núm. 30/2018, de 22 de enero de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:140) a las cuales nos remitimos.

6. Son nulas las cláusulas predispuestas en un contrato entre un profesional, como una entidad de crédito, y un consumidor, como es el prestatario, cuando dichas cláusulas sean abusivas. Ahora bien, este control no es aplicable directamente a las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato, siempre que las mismas 'se redacten de manera clara y comprensible'.



CUARTO. La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato.

7. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc) ha considerado que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato'.

8. Las SSTS núm. 669/2017, de 15 de noviembre (ECLI: ES:TS:2017:3893) y num. 599/2018, de 31 de octubre ( ECLI:ES:TS:2018:3677 ) sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

9. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible.

10. El Tribunal de Justicia proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C-96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)' (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017). La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos.



QUINTO. Sobre el alcance del control de transparencia.

11. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

12. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir 'a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar' el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

13. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C- 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)'.

14. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: 'por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).



SEXTO. Análisis del caso concreto.

15. En el presente caso, la cláusula no es transparente, ya que no se ha acreditado que el consumidor dispusiera antes de la celebración del contrato de la información necesaria para valorar y asumir sus riesgos.

Es cierto que en la concertación de la operación intervino un mediador, Feliciano , pero lo cierto es que no ha sido posible constatar la información que proporcionó a los prestatarios. Según los documentos número 5a y 5d de la demanda, el Sr. Feliciano se presentaba como agente del Banco Popular y aun cuando no se esté acreditado que dicho mediador fuera empleado del banco, lo que no parece que haya dudas es que actuaba habitualmente como agente mediador. El propio Baco Popular, en su extensa y detallada contestación al Banco de España, reconoce su intervención en esta y otras operaciones suscritas por la oficina del banco que intervino en la operación litigiosa. Es cierto que el Banco no puede responsabilizarse de la información que proporciona el mediador, por lo tanto, de lo que ha de asegurarse es de que los prestatarios disponen de los datos necesarios para prestar un consentimiento informado de los riesgos que estaban asumiendo. Sobre el banco pesa la carga de probar que en el momento de suscribir el préstamo hipotecario las condiciones que regulan el contrato se incorporan de forma transparente, es decir, que el prestatario sea consciente de los riesgos económicos de la operación, en este caso, del riesgo de tipo de cambio y el riesgo de variaciones de tipo de interés.

El Banco Popular, que no ha presentado documento alguno que acredite que ofrecieron a los prestatarios esa información, insiste en que estos tenían perfecto conocimiento de dichos riesgos. Su afirmación se basa en el documento número 5 d) de la demanda, que es una reclamación que dirigen los prestatarios al Banco Popular. En dicho escrito se habla de la información que el mediador, Feliciano , ofreció a sus clientes y efectivamente se habla del riesgo de variación del tipo de cambio de la divisa contratada.

Ahora bien, en este escrito también se dice que el mediador descartó la posibilidad de una apreciación del yen japonés sobre el euro de más de un 10%, como efectivamente ha sucedido, asegurando que el banco no lo permitiría, ya que si la pérdida superaba los 24.800 euros, el banco cambiaría el préstamo a euros, reduciendo la pérdida a esa cantidad. Lo que no puede hacer el banco es utilizar ese documento de forma parcial para probar lo que le interesa, descartando el resto de información que ofrece. Por lo tanto, de ese documento íntegramente considerado no podemos deducir que los prestatarios recibieran una información razonable sobre los riesgos efectivos del préstamo multidivisas.

Tampoco puede el Banco Popular valorar interesadamente el comportamiento de los prestatarios, cambiando primero a francos suizos y después a euros, ya que ese comportamiento se explica por la necesidad de reducir las pérdidas que los prestatarios estaban sufriendo.

SÉPTIMO. Carácter abusivo de las cláusulas multidivisa.

16. Ahora bien, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

17. Teniendo en cuentas las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

18. Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor.

Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

19. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

20. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

21. En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

OCTAVO. Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

22. En el presente caso, a la vista de la ausencia de prueba suficiente sobre la información que el Banco proporcionó a su cliente antes de contratar el préstamo en divisas, no podemos aceptar que, caso que el cliente hubiera conocido el riesgo inherente a este tipo de préstamo, hubiera aceptado contratar el préstamo en divisas. Por lo tanto, procede considerar abusiva dichas cláusulas, confirmar su nulidad y desestimar el recurso en este punto.

NOVENO. Cláusula suelo.

23. La recurrente pretende que se revoque la sentencia porque después del juico las partes llegaron a un acuerdo en relación a la cláusula suelo, acuerdo parcialmente reconocido por la recurrida. El art. 22 LEC regula una forma anormal de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, pero cuando la satisfacción extraprocesal se refiere solo a una de las pretensiones no tiene sentido acudir al mismo. La devolución de la suma reclamada extraprocesalmente en aplicación de la cláusula suelo, desde la conversión del préstamo a euros, no supone otra cosa que un reconocimiento explícito de su nulidad.

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia ha de ser confirmada en este punto.

DÉCIMO. La cláusula de gastos.

24. La actora impugna el pronunciamiento relativo a la cláusula de gastos, que limita al entender que el reembolso de los gastos debería de incluir los impuestos, afirmación que no podemos compartir ya que contraria los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como explicamos en extenso en nuestra sentencia nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 -ECLI:ES: APB:2018:10094. Por lo tanto, hemos de confirmar el pronunciamiento.

UNDÉCIMO. Tasación de la finca.

25. Por último, la actora impugno por abusiva la cláusula 3.5 que lleva por rúbrica tasación, y, como su nombre indica, se refiere a la tasación de las fincas para el caso de la ejecución de la garantía. A esos efectos las fincas se tasan en la suma fijada como responsabilidad por principal de la responsabilidad hipotecaria, fijado en las cláusulas anteriores, a pesar de que la tasación que se hizo de las finca fue superior. Concretamente la vivienda fue tasada en 232.425,60 euros, cuando había sido tasada por 272.300 euros (doc. 5.k) y la plaza de aparcamiento en 15.574,40 euros, cuando había sido tasada por 18.144 euros (doc. 5.l).

26. En nuestra sentencia núm. 266/2016, de 28 de noviembre (rollo 181/2015) analizando una cláusula similar dijimos lo siguiente: "17. El art. 1876 Código Civil (CC ) define el derecho real de hipoteca diciendo que 'sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida'. Característica esencia de la hipoteca, conforme el art. 1858 CC es que 'vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor'.

18. Por ello el art. 129.1 de la Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946) establece que: "La acción hipotecaria podrá ejercitarse: a) Directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su Capítulo V". En coherencia, el art. 681.1 LEC establece que "la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título, con las especialidades que se establecen en el presente capítulo". Pues bien, el art. 682 LEC , en su redacción anterior al apartado once del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ('B.O.E.' 15 mayo), disponía lo siguiente: "1. Las normas del presente capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda.

2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta." 19. Como podemos ver, la tasación de la finca constituye un requisito esencial para que el acreedor hipotecario pudiera acudir a este procedimiento especial para vender en subasta los bienes gravados, pero no para ejecutar su garantía, ya que podría acudir al procedimiento ordinario de ejecución.

20. Actualmente, después de su nueva reforma por el apartado veintidós del artículo primero de la Ley 19/2015, de 13 de julio , de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil ('B.O.E.' 14 julio), la norma dispone que: '1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.' 21. Ahora bien, hasta la entrada en vigor de la primera de las reformas de este apartado de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ('B.O.E.' 15 mayo), la Ley sólo exigía que en la escritura de constitución de la hipoteca se determinara el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta. A estos efectos no era obligatorio que la tasación coincidiera con la valoración realizada.

22. Los actores mantienen que el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, actualmente derogado, pero vigente cuando se otorgó la hipoteca impugnada, obligaba a la entidad financiera a respetar como mínimo de tasación la valoración asignada al inmueble.

23. El citado art. 28.2 establecía que "la tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad.

En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración".

24. Se trata de una lectura aislada e interesada del mencionado precepto. En primer lugar, hay que tener en cuenta que estamos ante un precepto reglamentario, de una norma de ejecución de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario. Conforme el art. 1 de dicha Ley "las Entidades financieras a las que esta Ley se refiere podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, de acuerdo con los requisitos y finalidades que la misma establece, sin perjuicio de que estas Entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente". La Ley tiene que objeto regular la emisión de los títulos necesarios para financiar los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades financieras, pero no contempla los requisitos necesarios para poder acudir al procedimiento de ejecución previsto en la LEC, hay que esperar a la Ley 1/2013 para ello. Esta última Ley reformó en este punto la Ley de Enjuiciamiento Civil e hizo una remisión expresa a la Ley 2/1981.

25. El art. 24 del mencionado Reglamento dice muy claro que se refiere a los requisitos de los préstamos hipotecarios que sirven de cobertura a bonos y cédulas hipotecarias. Se trata de requisitos para la emisión de aquellos títulos, no para la ejecución de la garantía. El art. 24 Real Decreto 685/1982 establece lo siguiente "los préstamos hipotecarios que sirvan de cobertura a las emisiones de bonos y cédulas hipotecarias, deberán tener como finalidad la financiación de la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales, y cualquier otra obra o actividad". La norma pretende proteger los derechos de los eventuales adquirentes de aquellos títulos, pero no los del deudor hipotecario.

26. El requisito previsto en el art. 682 LEC , que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo a la subasta, pretende evitar que en el procedimiento de ejecución tenga que valorarse ésta, tal y como con carácter general está previsto en los art. 637 y siguientes, acortando los plazos y reduciendo los gastos judiciales. El avalúo de los bienes, para que ese valor sirva de tipo a la subasta, pretende ser una garantía del deudor para evitar que se malbaraten sus bienes, es decir, se venda por un precio muy inferior al de su valor. Por eso, tratándose de bienes inmuebles, conforme el art. 670 LEC , la aprobación del remate a favor de un postor que no haya superado el 50% del tipo de la subasta, exige que cubra la totalidad de la deuda, si no es así, el secretario puede denegar la aprobación del remate. Cuando no haya postores o sus posturas no superen esos requisitos, el ejecutante puede adjudicarse el inmueble por el 50% o el 70%. del tipo de la subasta, se trate o no de la vivienda habitual, conforme el art. 671. Por lo tanto, un tipo de la subasta inferior al valor de tasación puede frustrar dicha garantía.

27. La cláusula es abusiva cuando, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En el presente caso la cláusula se remite para fijar el tipo de la subasta al importe del principal del préstamo garantizado es decir, en este caso, 312.028,60 euros, cuando había sido tasada antes de la subasta en 468.922 euros. El valor del inmueble fijado como tipo para la subasta supone de esta forma el 66,54 % del precio de tasación. Lo cierto es que en el proceso de ejecución que se ha seguido y concluido sobre la finca hipotecada, la entidad financiera se adjudicó la misma por 283.137,80 euros, valor en el que ha sido tasada por TINSA antes de la adjudicación y que supone 98,61% de la deuda reclamada, quedando pendientes únicamente 3.997,88 euros.

28. En este caso no resulta sencillo afirmar cuando se produce un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y contra la buena fe. La entidad tiene un lógico y lícito interés en facilitar la ejecución del inmueble con un tipo de subasta reducido, mientras que el prestatario tiene derecho a que este sea una garantía efectiva que evite que el inmueble se malbarate. Hoy la Ley ha establecido la obligación de tasar la finca, como mínimo, en un 75% de su valor de tasación, lo que no proporciona una referencia de lo que el legislador considera equilibrado. Ahora bien, en el año 2008, cuando se otorga la hipoteca, antes de hacerse de hacer patente la crisis financiera, cuyas consecuencias todavía estamos padeciendo, resulta mucho más difícil afirmar que el 66,54% de sea abusivo. En definitiva, no creemos que tasar la finca en referencia al principal del préstamo sea abusivo, ya que, por las razones mencionadas no identificamos una importante desequilibro en las obligaciones de las partes y no resulta irrazonable".

27. En consecuencia, manteniendo el mimo criterio no podemos decir que la tasación sea abusiva en este caso.

DUODÉCIMO.Costas.

28. La sentencia recurrida no impone al demandado las costas de la primera instancia, puesto que por una parte hay que reconocer las dudas de hecho que la cuestión suscita, por la existencia del documento 5d y la intervención del mediador, así como las dudas jurídicas que la cuestión ha suscitado en la jurisprudencia, a esos efectos, basta con citar la sentencia del Tribunal Supremo 323/2015, de 30 de junio y las Sentencias del TJUE de fecha 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14, Banif Pus Bank) y sentencia 20 de septiembre de 2017 (C-186/16, Ruxandra Paula Andriciuc y otros y Banca Româneasca SA), por lo que, conforme lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede confirmar la no condena en costas.

29. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas por aquellas mismas dudas.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español SA y la impugnación formulada por Asufin contra la resolución del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Granollers de fecha 31 de julio de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.