Sentencia Civil Nº 204/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 224/2015 de 10 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00204/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 224/15

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diez de Julio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 396/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo de Apelación nº 224/15, entre partes, como apelante y demandante DON Marino , representado por el Procurador Don Antonio Rafael Roces Arbesú y bajo la dirección del Letrado Don Eloy Fernández Schmitz y como apelados y demandados DON Vidal y DOÑA Maribel , representados por la Procuradora Doña Eugenia García Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Luis David Sánchez García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha seis de abril de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Marino , representado por el procurador D. Antonio Rafael Roces Arbesú, frente a D. Vidal y Dª. Alejandra , y ABSUELVO a éstos de todas las peticiones efectuadas en su contra, con imposición de las costas procesales al actor'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Marino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión fundamental de la que ha de partirse es la titularidad de las fincas objeto de la controversia. Para ello debemos de tener en cuenta que Don Cesar falleció sin haber otorgado testamento en el año 1.962, dejando como herederos que fueron declarados abintestato a sus hijos Don Melchor , Don Virgilio , Doña Regina , Doña Ascension , Don Agapito , Doña Guillerma , Doña Silvia , Don Dionisio , Don Inocencio , Don Rafael y Doña Carla .

Don Melchor falleció en el año 1.982, Don Virgilio en 1.991, Doña Regina en el 2.002, igual Doña Ascension , Don Agapito en 1.994, Doña Guillerma en 2.009, Doña Silvia en 1.971, Don Dionisio en 1.994 y Don Marino en 2.009. En cuanto a Don Rafael , falleció en el año 1.996, casado con Doña Francisca , quien falleció en 2.009, habiendo testado ambos en favor de su hijo Don Marino . Por su parte, Doña Carla falleció en el año 2.006 sin testamento, dejando cuatro hijos, Don Luis Andrés , Doña Catalina , Don Baltasar y Doña Maribel , habiendo sido declarados herederos abintestato, con renuncia a la herencia de los tres primeros, por escritura de 18-1-2.011.

Así las cosas, Don Marino formuló la demanda origen de la presente litis frente a Doña Maribel y su esposo Don Vidal , ejercitando acción reivindicatoria y consiguiente impugnación registral de inmatriculación respecto a una serie de fincas ocupadas por dichos demandados y pertenecientes a la comunidad hereditaria de Don Cesar , de la que dicho actor formaba parte.

Dichas fincas, descritas en el escrito rector, son las siguientes:

1º) RÚSTICA- Finca sita en términos de Cardaño, Carbayín Alto, Concejo de Siero, de mil ochocientos noventa y dos metros cuadrados de cabida. Linda: Norte, carretera; Este, parcelas NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 del polígono ciento NUM004 ; Sur, parcelas NUM005 , NUM006 y NUM003 y NUM007 , y Oeste, parcelas NUM008 , edificación a cochera de la misma procedencia y parcela NUM007 del polígono ciento NUM004 . Es la parcela catastral número NUM009 del polígono ciento NUM004 . REFERENCIA CATASTRAL. NUM010 . Sobre parte de esta finca existe construida una VIVIENDA UNIFAMILIAR de planta baja y primera, de una superficie en planta de cincuenta y tres metros cuadrados, siendo la superficie total construida de setenta y cinco metros cuadrados. REFERENCIA CATASTRAL DE LA VIVIENDA: NUM011 .

INSCRITO en el tomo NUM012 , del libro NUM013 , al folio NUM014 de la finca número NUM015 , inscripción NUM016 .

2ª) RÚSTICA.- Finca sita en términos de Cardaño, Carbayín Alto, concejo de Siero, de setecientos NUM017 metros cuadrados de cabida. Linda: Norte, parcela NUM018 del polígono ciento NUM004 ; Este, parcelas NUM009 y NUM019 ; Sur, parcelas NUM019 y NUM020 ; y Oeste, parcela NUM021 , todas ellas del polígono ciento NUM004 . Es la parcela catastral número NUM007 del polígono ciento NUM004 . REFERENCIA CATASTRAL: NUM022 .

INSCRITO en el tomo NUM012 , del libro NUM013 , al folio NUM023 de la finca número NUM024 , inscripción NUM016 .

3º) RÚSTICA.- Finca sita en términos de Cardaño, Carbayín Alto, Concejo de Siero, de dos mil doscientos cincuenta y un metros cuadrados de cabida. Linda: Norte, parcelas NUM009 y NUM005 del polígono ciento NUM004 ; Este, parcelas NUM005 y NUM025 ; Sur, parcelas NUM025 y NUM005 y NUM020 ; y Oeste, parcelas NUM020 , NUM007 y NUM009 de dicho polígono ciento NUM004 . Es la parcela catastral número NUM019 del polígono ciento NUM004 . REFERENCIA CATASTRAL NUM026 ,

INSCRITO en el tomo NUM012 , del Libro NUM013 , al folio NUM027 de la finca número NUM028 , inscripción NUM016 .

4º) RÚSTICA.- Finca sita en términos de Cardaño, Carbayín Alto, Concejo de Siero, de quinientos veintinueve metros cuadrados de cabida. Linda: Norte, parcela NUM006 del polígono ciento NUM004 ; parcela NUM006 del polígono ciento NUM004 ; Este, parcela NUM029 ; Sur, carretera; y Oeste, parcela NUM030 del polígono ciento NUM004 . Es la parcela catastral número NUM031 del polígono ciento NUM004 . REFERENCIA CATASTRAL. NUM032 .

INSCRITO en el tomo NUM012 , del libro NUM013 , al folio NUM033 de la finca número NUM034 , inscripción NUM016 .

5º) URBANA:- EDIFICACIÓN sita en términos de Cardaño, Carbayín Alto, Concejo de Siero, de planta baja, dividida interiormente en dos departamentos destinados cada uno de ellos a COCHERA, ocupa una superficie en suelo de sesenta y cuatro metros cuadrados de los que cincuenta y dos metros cuadrados corresponden a las dos cocheras, una de una superficie de veintiún metros cuadrados y la otra de treinta y un metros cuadrados, siendo destinado el resto del terreno a usos agrícolas. Linda: Frente, carretera de acceso a las viviendas; Derecha, parcela NUM009 del polígono ciento NUM004 de esta herencia; Fondo, parcelas NUM009 y NUM008 ; e Izquierda, parcela NUM008 . REFERENCIA CATASTRAL: NUM035 .

INSCRITO en el tomo NUM012 , del Libro NUM013 , al folio NUM036 de la finca número NUM037 , inscripción NUM016 .

La primera de las fincas urbanas descrita se encuentra ubicada dentro de la primera de las rústicas asimismo descrita.

Señala también el actor que los demandados, a través del procedimiento del art. 205 de la LH , inscribieron en el Registro dichas fincas, constando con los números NUM015 (la primera de las urbanas con la finca en la que se asienta), NUM024 , NUM028 , NUM034 y NUM037 .

Los demandados opusieron falta de legitimación activa, señalando que los demás miembros de la comunidad hereditaria se oponían frontalmente al ejercicio de la acción, que además las fincas urbanas nunca han figurado como propiedad del causante en el Catastro, sino a nombre de Doña Carla , y que las rústicas, aunque en efecto sí lo estaban, lo cierto es que habían sido transmitidas por aquél a su hija Doña Carla , madre de la demandada Doña Maribel , quien además desde el fallecimiento de Don Marino venía abonando el impuesto sobre bienes inmuebles, por lo que a mayores invocó la usucapión, lo que a la postre fue acogida en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Así centrado el debate, la apelante alega en síntesis que no podría operar la prescripción adquisitiva desde el momento en que la demandada no podía ostentar la condición de poseedora en concepto de dueña, al ser coheredera de Don Marino , y que además el pago de los impuestos tampoco sería apto a tal efecto. Señala que la realidad es que las fincas formarían parte de la herencia indivisa de Don Cesar , y lo único que sucedió es que hubo un consentimiento para que la demandada las ocupase. También señala que los testimonios carecen de suficiente fuerza probatoria.

Por tanto, las cuestiones a dirimir han de ser, por un lado, si en efecto cabe esgrimir por un coheredero una acción reivindicatoria frente a otro y, de ser así, pasar a examinar si se cumplen los presupuestos para su éxito y, en último término, si resulta procedente la adquisición por usucapión.

La primera cuestión no ha sido debatida, mas ya se señaló por el juzgador en su momento que el demandante ostentaba legitimación, por cuanto cualquier coheredero puede ejercitar las acciones pertinentes en beneficio de la Comunidad, que es lo acontecido en el caso, y tanto respecto de terceros como de los propios coherederos, salvo respecto de estos últimos, como ha afirmado la Sección Séptima de esta Audiencia, que ya exista un previo procedimiento divisorio en trámite, pues en éste, y concretamente en el trámite de formación de inventario, es donde procede determinar cuáles son los bienes que conforman el acervo hereditario.

La acción ejercitada, como sabemos, requiere, igual que la declarativa de dominio, que la cosa que se reclama pertenezca al reclamante, quien ha de acreditarlo por cualquiera de los medios admitidos en derecho, probando la existencia de título a su favor, teniendo en cuenta que por tal no ha de entenderse en sentido formal como señala el art. 33 del Reglamento Hipotecario , sino que equivale a justificación dominical.

Del examen de las actuaciones aparece que en efecto las fincas se encuentran ahora inscritas a nombre de los demandados.

De la documental resulta que las de carácter rústico aparecían desde el año 1.964 en el Catastro a nombre del causante Don Marino , mientras las de naturaleza urbana nunca figuraron en el mismo a su nombre, sino desde el año 1.991 a nombre de Doña Maribel .

El 18-1-2.011 ésta, en unión de sus hermanos, Don Luis Andrés , Doña Catalina y Don Baltasar , otorgaron escritura de aceptación y adjudicación de herencia de su madre Doña Carla , relatando como bienes de la herencia las fincas en cuestión, señalando que le pertenecían a su madre por herencia de su abuelo Don Cesar , renunciando a la herencia Don Luis Andrés , Don Baltasar y Doña Catalina . El 2-10-12 Doña Maribel , como única heredera de su madre Doña Carla , otorgó escritura aportando tales fincas a la sociedad conyugal, reiterando su procedencia como de herencia de su madre.

Por su parte, Don Rafael y Doña Francisca , como se dijo, habían otorgado testamento designando como heredero a su hijo, el actor Don Marino .

Asimismo, en autos han sido aportadas varias actas de manifestación ante fedatario público realizadas por los descendientes de los hijos del causante ya fallecidos, y antes citados, poniendo de relieve que su abuelo había declarado y recogido en una hijuela que las fincas fuesen adjudicadas a Doña Carla por haberse hecho cargo en vida de sus cuidados, y que Doña Maribel ha venido siempre utilizando dichas fincas.

Esto sentado, es incuestionable que Don Marino falleció sin testamento y que las manifestaciones que pudo realizar, y a las que se refieren la práctica totalidad de sus nietas, y obviamente coherederas por muerte de sus progenitores, no pueden tenerse en cuenta en el sentido que se le pretende dar de contrario, pues la indicada hijuela se desconoce dónde se encuentra, de ahí que ni siquiera podría tenerse en cuenta como testamento ológrafo, caso de cumplir los requisitos del art. 688 del CC .

La herencia de Don Marino se encuentra sin partir, por lo que ninguna adjudicación concreta puede hacerse respecto de los bienes que podrían pertenecerle, entre ellos resulta que no cabe duda se encuentran las fincas en litigio, habida cuenta que aún cuando la documental lo que revela es que aparecían las rústicas en el Catastro a su nombre tras su fallecimiento, las manifestaciones realizadas en las indicadas actas notariales y corroboradas en la testifical recibida denotan con claridad que los inmuebles en liza eran de su propiedad.

Por tanto, los demandados no hubieran podido adquirir su dominio salvo por la prescripción, ya que por lo señalado hasta ahora la presunción del art. 38 de la LH a su favor quedaría enervada.

Para adquirir por usucapión un bien se necesita, entre otros requisitos, que la posesión lo sea en concepto de dueño, como así establece el artículo 1.941 del Código Civil (LEG 1889,27), en relación con el artículo 447 del dicho texto legal , que determina que sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir para adquirir el dominio. La doctrina jurisprudencial, en relación a dicho requisito, ha declarado que la posesión en concepto de dueño significa que se posee con la apariencia, la conducta externa y el convencimiento manifestado de que se es titular de dicho bien.

Como señala la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 1.998 (RJ 1998,6446), debe apreciarse restrictivamente la posibilidad de que un coheredero pueda adquirir por usucapión la parte de otro coheredero, pues en estos casos se requiere que la posesión en concepto de dueño esté basada y manifestada en hechos inequívocos en el tráfico externo, demostrativos de un plus dominical más allá del que le corresponde como propietario indiviso. La sentencia del Alto Tribunal de fecha 15 de diciembre de 1.993 (RJ 1993,9991) viene a reiterar dichos principios en el caso de copropiedad, exigiéndose para poder ser usucapida por uno o más condueños frente a otro u otros la exigencia no sólo de la posesión en concepto de dueño, sino también que dicha posesión comporte el carácter exclusivo de la misma.

En el caso que nos ocupa, y de la prueba practicada, singularmente la testifical y las propias actas de manifestación antes reseñadas, han de compartirse los razonamientos de la recurrida, siendo incuestionable que en primer lugar Doña Carla , madre de la demandada, y luego ésta residieron en la vivienda y poseyeron las fincas con carácter excluyente y pleno conocimiento del resto de los coherederos, y si bien es cierto que no se tradujo en disposición testamentaria, todo parece indicar cuál era la voluntad del testador, que de facto fue respetada desde entonces sin cortapisa alguna, y lo sigue siendo actualmente por la totalidad de coherederos excepto el actor. Todo ello supone que la posesión lo fue con la intención de haber la cosa como suya y, por ende, hábil para la usucapión.

TERCERO.-Como motivo final del recurso la parte recurrente mostró desacuerdo con la imposición de las costas de la instancia, cuestión que esta Sala ha de acoger, habida cuenta de la naturaleza propia de los hechos y lo razonado en dicha resolución y en la presente, lo que implica que ha de hacerse uso de la facultad excepcional de la no imposición del art. 398-1-1º 'in fine' de la LEC . En consecuencia, en este extremo se acoge el recurso, de modo que tampoco ha lugar a la expresa condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Marino contra la sentencia dictada en fecha seis de abril de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, se REVOCAen el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas, acordando en su lugar su no imposición.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.