Sentencia CIVIL Nº 204/2017, Juzgado de Primera Instancia - Albacete, Sección 3, Rec 377/2014 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3

ALBACETE

SENTENCIA: 00204/2017

C/TORRES QUEVEDO Nº 3 BIS-ALBACETE

Teléfono: 967 - 55.12.44, Fax: 967 - 22-70-77

Equipo/usuario: 06

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 02003 42 1 2014 0003919

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000377 /2014

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000377 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. TRANSPORTES MARTIN MONROY S.L.

Procurador/a Sr/a. JOSE LUIS SALAS RODRIGUEZ DE PATERNA

Abogado/a Sr/a.

D/ña. EXCAVACIONES SIELPA, S.L.U., Daniel , Noemi , Genaro

Procurador/a Sr/a. , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ , FERNANDO GIRALDA VERA , ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

SENTENCIA Núm. 204/17

En Albacete, a 10 de julio de 2017.

Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad y su partido, los autos de la pieza de calificación dimanante del concurso nº 377/2014, a instancia de la Administración Concursal Excavaciones Sielpa SLU y del Ministerio Fiscal, habiendo intervenido como coadyuvante Transportes Monroy SL.

Antecedentes

Primero: Por la Administración Concursal se ha presentado informe razonado, dentro de la sección de calificación, en el tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia en la que se declarase el concurso de Excavaciones Sielpa SLU como culpable y a D. Genaro como persona afectada por la calificación.

Segundo: Admitido a trámite el informe con la consiguiente petición, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen, lo que hizo mediante escrito en el que suscribía la solicitud de concurso culpable.

Tercero: Por diligencia, a la vista de la calificación de concurso culpable, se dio traslado al afectado por dicha declaración, para que si a su derecho conviniese pudiesen comparecer en la sección sexta y formular alegaciones, teniéndose por personada a la Procuradora Dª Rosario Rodríguez Ramírez, en nombre y representación de D. Genaro , quien formuló las alegaciones que estimaron convenientes.

Cuarto: Solicitada por las partes la celebración de vista, la misma se celebró con el resultado que obra en las actuaciones, tras lo que quedaron los autos visto para dictar resolución.

Quinto:En el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos, debido al número, volumen y complejidad de asuntos que penden ante este Juzgado.

Fundamentos

Primero.- Antecedentes procesales.

1.-Cabe reseñar que inicialmente la AC y MF solicitaron que se declarara persona afectada por la calificación no sólo a D. Genaro , sino también a a Dª Noemi . Por escrito de fecha 21 de marzo de 2016, reiterado posteriormente, la AC solicitó que el Juzgado no incluyera como persona afectada a la calificación a la Sra. Noemi , por cuanto constaba acreditado que dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso no era administradora de la sociedad. Dado traslado del escrito al MF, se presentó escrito de conformidad con lo solicitado, considerándose procedente la exclusión de Dª Noemi .

La legal representación de la Sra. Noemi , en consecuencia, no compareció al acto de la vista ni se practicaron las pruebas que previamente habían sido acordadas tras solicitarse en su escrito de oposición a la calificación.

2.-Tampoco fueron practicadas las pruebas inicialmente acordadas en virtud de solicitud de Transportes Monroy, que en escrito anterior al acto de la vista manifestó que no comparecería a la misma y que renunciaba a las pruebas solicitadas.

3.-Resta, pues, únicamente pendiente de examen la calificación atinente a D. Genaro , con la práctica de la prueba que en su momento solicitó la citada representación, y el estudio de las excepciones planteadas por la misma.

Segundo.- Examen de la extemporaneidad de la calificación y de la prescripción de la acción ejercitada.

1.-Ya se ha dicho que únicamente procede el estudio de las excepciones planteadas por la legal representación de D. Genaro . En su escrito de oposición a la calificación únicamente se refería a la prescripción, si bien en el acto de la vista planteó la relativa a la extemporaneidad del escrito de calificación presentado por AC y MF.

2.-En lo que se refiere a la extemporaneidad de la calificación, procede remitirse a la STS de fecha 1 de abril de 2014 :

'1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior.

Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el 'dies a quo' del inicio del plazo para presentar su informe .

La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial.

2.- Los plazos establecidos en los arts. 168.1 y 169.1, ambos de la Ley Concursal , están establecidos a diferentes efectos y dirigidos, por así decir, a distintas partes procesales, el primero a los acreedores y demás personas con interés legítimo para personarse en la sección de calificación, el segundo a la administración concursal.

El órgano judicial debe constatar que el primer plazo ha transcurrido, una vez le conste cuándo ha tenido lugar la última publicación del auto que abre la fase de liquidación, debe dictar la resolución en la que se admitan o rechacen los escritos de personación y alegaciones presentados por los acreedores o interesados y, dando traslado de tales escritos, si son admitidos, puesto que pueden aportar información valiosa para el interés del concurso, debe otorgar el plazo de quince días a la administración concursal para que presente el informe de calificación .

3.- Una interpretación como la sostenida por la recurrente, según la cual el segundo plazo comienza a correr automáticamente cuando finaliza el primero, sin necesidad de actuación alguna del órgano judicial, generaría una gran inseguridad y supondría un obstáculo desproporcionado al ejercicio de la acción por parte de la administración concursal , habida cuenta de la brevedad de los plazos en cuestión y las dificultades de la administración concursal para conocer el hecho relevante para el cómputo del plazo de cuyo transcurso se hace depender el inicio a su vez del plazo que se le concede para formular el informe previsto en el art. 169.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.- Por último, la parte que ha confiado en el plazo que le ha concedido el órgano judicial para realizar un determinado acto procesal, y lo ha realizado en tal plazo , no puede ver a posteriori precluida su oportunidad de realizarlo y ver anulado el mismo porque se considere que el plazo fue incorrectamente concedido.'

3.-Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, resulta evidente que no concurre la infracción procesal del art. 169.1 LC en relación con el art 133.1 LEC .

En observancia estricta de lo dispuesto en la resolución antes citada, la diligencia de ordenación de fecha 8 de julio confirió a la AC un plazo de quince día para la presentación del informe razonado de calificación; dicha diligencia consta notificada a la administradora en fecha 16 de julio de 2015, y el informe fue presentado el día 1 de septiembre, por lo que resulta claro que se han respetado los plazos previstos legalmente. En lo que se refiere al escrito del MF, la cuestión pierde importancia desde el momento en que suscribe íntegramente la calificación solicitada por la AC; ello, sin perjuicio de señalar que ningún argumento se vierte en relación con el fundamento de la extemporaneidad.

4.- Se alega prescripción de la acción ejercitada al amparo del art. 241 bis LSC. Dicho precepto dispone, desde el 24 de diciembre de 2014: 'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

Se indica por la parte que el cómputo debería iniciarse a partir del año 2010.

Varias razones conducen a que no se estime que concurra la excepción alegada. La principal, con todo, es que no nos hallamos ante una acción ejercitada al amparo de la normativa de la ley de sociedades, sino de la ley concursal, sin que pueda extrapolarse el plazo de prescripción. Debe tenerse en cuenta que el plazo prescriptivo es dudoso, incluso, que sea aplicable a todas las acciones de responsabilidad que se interpongan al amparo de la normativa de sociedades, habiéndose ya formado una jurisprudencia menor partidaria de ceñir el plazo prescriptivo únicamente a la acción de responsabilidad por daños y no a la de deudas, pudiendo citarse al respecto, entre otras, la sentencia de la AP de Pontevedra de fecha 6 de abril de 2017 .

Tercero.- La calificación culpable en el concurso.

1.- Conforme al art.163 LC , el concurso puede distinguirse ser fortuito o culpable.

El artículo 164 LC indica que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Por su parte, los art. 164.2 y 165, establecen una serie de presunciones para presumir o determinar la existencia de la referida culpabilidad.

Se puede distinguir en la regulación:

1º) una cláusula general, la del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, del administrador en el caso de sociedades, para determinar si es dolosa o gravemente culposa y si existe una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia;

2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que prevén comportamientos omisivos que suponen, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero que a su vez precisan para justificar la calificación como culpable que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia;

3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad.

2.- En los supuestos del art. 164.2 LC el legislador ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Sin embargo, cuando se aplica una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , dicha presunción lo es sólo en lo que se refiere a la existencia de dolo o culpa grave, resultando necesario, además, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

En este sentido, la STS de 16 de enero de 2012 dice lo siguiente:

'Precisamos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ' ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma ' [...], de modo que ' la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia ', por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad '. Y en la sentencia de 614/2011, de 17 de noviembre , que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 - apartados 1 y 2 -, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2015 reitera:

'Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'

Cuarto.- La causa del art. 165.1 LC : incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. El caso de autos.

1.-La administradora concursal y el Ministerio Fiscal formulan una única causa de culpabilidad, como quedó ratificada en el acto de la vista.

Sobre la concurrencia de la causa de culpabilidad apuntada no existe duda. En efecto, nos hallamos ante un concurso de carácter necesario instado por un acreedor en el año 2014.

El deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. No es preciso que se referencie a un día exacto, bastando con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el artículo 5 LC ( SSTS 3 julio 2014 y 22 abril 2016 ). Lo decisivo para poder aplicar la causa de culpabilidad tipificada en el art. 165-1 LC viene a ser el incumplimiento del plazo de dos meses previsto en el art. 5 LC para solicitar el concurso contado desde la fecha en que el deudor conoció o debió conocer su estado de insolvencia, de tal manera que a la Administración concursal le bastará con afirmar en su informe que dicho plazo no ha sido respetado por cuanto el deudor ya se encontraba en situación de insolvencia con antelación al repetido plazo de los dos meses, todo ello partiendo de la fecha cierta en que fue presentada la solicitud de concurso. Y, correlativamente, la defensa que le incumbe asumir a la parte demandada en el incidente de calificación será la de demostrar cumplidamente que el estado de insolvencia del deudor no se remonta más allá de los dos meses desde que solicitó su concurso voluntario.

2.-El art. 2 L.C . dispone que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'.

En el caso que nos ocupa, la legal representación del Sr. Daniel ha centrado su defensa en intentar demostrar que la situación de insolvencia no concurría en el año 2010; y ello, por cuanto la AC en su informe de calificación indica que 'la sociedad se encontraba incursa en causa legal de insolvencia en el año 2010, tal y como se desprende de su contabilidad, y del informe realizado por esta administración concursal, y en ese año se vende con la existencia de una deuda considerable al actual administrador'.

Sin embargo, ya se ha dicho que no es preciso indicar el momento exacto en que dio comienzo la insolvencia, como tampoco es preciso que ésta concurriera precisamente en el año 2010, pues basta con que el lapso temporal del artículo 5 LC esté presente en el momento de solicitud de concurso, que en este caso es 2014.

Y ello, debiendo tenerse en cuenta que el dolo o culpa grave están presumidos legalmente cuando concurra la situación de insolvencia y no se haya instado la solicitud de concurso dentro de los dos meses siguientes, tal y como resulta del artículo 165.1.º LC , puesto en relación con el artículo 5.1 LC . Así, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, y todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe. La STS de 1 de abril de 2014 (se refiere a esa cuestión con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ».

3.-Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se insiste por parte del afectado por la calificación en que en el año 2010 se habían suscrito dos contratos, uno con Acciona y otro con UTE Sisante. La concursada -se alega- debía percibir en función de los mismos 1.424.944,48 euros; en el año 2010, además, se encontraba al corriente de pagos con Hacienda y TGSS, y durante ese año y 2011 se han abonado distintas deudas.

Lo cierto es que no es eso lo que se desprende del informe que en su día aportó la AC.

En el mismo se observa que las últimas cuentas presentadas por la concursada lo fueron en 2012; de las cuentas presentadas en el año 2010 se colige que el fondo de maniobra era de -584.390,92 euros, y que en el año 2012 era de -716.716,91 euros. El ratio de solvencia era ya negativo en el año 2010 (-0,40), alcanzando -0,94 en el año 2012. En lo que se refiere al ratio de endeudamiento, se hace constar que 'es especialmente malo en todos los ejercicios, sobre todo en el último ejercicio al tener fondos propios negativos'.

El listado de acreedores pone de relieve numerosos procedimientos de ejecución en el año 2011 (ETJ 1028/2011, CJ 327/2011, ETJ 699/2012...) y declaraciones de insolvencia por parte de los Juzgados de lo Social por autos 256/2011, 102/2011, 261/2011, 332/2011.... Asimismo, se constatan adeudos del IRPF de los ejercicios 2008/2010, impuestos de sociedades 2010/2011, impuesto de actividades económicas 2010/2011, etc.

Las declaraciones de insolvencia se corresponden con los procedimientos abiertos a resultas de las extinciones laborales de la totalidad de la plantilla.

Si a ello se une el hecho de que el único inventario de la empresa en el momento de declaración de concurso está constituido por la cantidad de 241.581,87 euros, depositada en el procedimiento de consignación judicial 327/2011, es claro que sin ninguna duda la situación de insolvencia concurría, al menos, en el año 2011.

4.-Ha de concluirse que la empresa no era viable y había entrado en una fase de liquidación de sus relaciones, aunque no se hubiera disuelto ni tampoco hubiera instado el concurso; había, pues, un claro cese de la actividad al menos desde el año 2011. Y se entienden plenamente aplicables al caso las consideraciones de la sentencia de la AP de Cáceres de fecha 23 de mayo de 2014 :

'En estas resoluciones se decía que 'a juicio de esta Sala, la circunstancia de que la entidad concursada se desprendiera de las instalaciones en las que realizaba su objeto empresarial pone de manifiesto, como bien lo señaló el juez de instancia, un claro cese de actividad producido desde el día 21 de julio de 2011. La realización de algunos trabajos pendientes por empresas cercanas o vinculadas no pone de manifiesto la existencia de la continuación de la actividad. Por otro lado, es claro que la entidad concursada tenía una masa pasiva imposible de atender lo que al menos revelaba una clara insolvencia inminente, como también se dice en la sentencia de instancia. Esto es evidente desde la perspectiva de que tras los pagos realizados sólo pudo cubrirse una parte de ese pasivo desembocando en el concurso. En esas circunstancias, se ha asistido en este caso una suerte de concurso anticipado extrajudicial o liquidación anticipada absolutamente inapropiada por las circunstancias antes expuestas, que debieron avocar a la entidad ROTATIVAS DE EXTREMADURA S.A. a instar de inmediato concurso siendo en esa sede, bajo la intervención judicial y con la esencial participación de la administración concursal, en la que era adecuado y legalmente procedente la práctica de la liquidación, con pleno respeto a las normas establecidas en la Ley Concursal, y que están presididas por el principio del trato igual a los acreedores o 'pars conditio creditorum', que debe determinar la clasificación de créditos requerida como presupuesto previo para acometer la liquidación'.

La conducta de los administradores al cerrar las instalaciones donde la concursada desarrollaba su actividad y terminar los encargos pendientes con el apoyo de las empresas vinculadas o de terceros, realizando pagos al margen del procedimiento concursal, debe ser calificada como negligente. En las resoluciones citadas decíamos que estos pagos no podían considerarse como propios de la actividad ordinaria de la empresa realizada en condiciones normales: 'para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial. Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales'.

TERCERO.- Conforme a dicha valoración que debe mantenerse en este recurso, concurre una acción culposa en los administradores de la sociedad deudora pues debieron haber solicitado el concurso cuando la actividad cesó por cierre del local y por carecer de nuevos encargos o pedidos, ya que las deudas eran superiores al activo con lo que, si bien se podía continuar realizando pagos, no se podía satisfacer a la totalidad de los acreedores'.

5.-Para concluir, cabe decir que el retraso en solicitar el concurso no suele tener un efecto neutro en el estado patrimonial del deudor, pues la regla general viene a ser que esa demora se traduce ordinariamente en un incremento del pasivo aunque solo sea por las nuevas obligaciones contraídas en el ejercicio de su actividad empresarial y que no se hubieran generado de haber acudido tempestivamente al Juzgado. Como señala la STS 1 junio 2015 'Se trata, por otra parte, de una consecuencia lógica del principio 'id quod plerumque accidit' [lo que normalmente sucede], puesto que el retraso en solicitar la declaración del concurso suele provocar una agravación de la insolvencia del concursado, por lo que sin necesidad de tal presunción legal, la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional'. Carga de la prueba que no se ha producido; es más, desde el cese de la actividad han recaído resoluciones gravosas para la concursada, tanto en el ámbito judicial como en el administrativo.

6.- El hecho de que la AC pudiera en un momento pensar o comunicar a la concursada que la calificación no iba a ser culpable desde luego no le vincula, como se alega de contrario, máxime en una cuestión de orden público como es la calificación del concurso.

Quinto.- Personas afectadas por la calificación y efectos ope legis.

1.- Atendidas las causas de culpabilidad apreciadas, cabe entender que la persona afectada por la calificación es D. Genaro , administrador único de la concursada y la titularidad única de las participaciones

2.- Procede determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.172.2 LC ; así, declarado en el ámbito subjetivo de dicha declaración, conforme al precepto surgen, de forma necesaria e imperativa, la inhabilitación y la pérdida de derechos respecto del concurso.

En cuanto a la inhabilitación, AC no solicita una duración determinada y el MF solicita la tres años, si bien no se aprecia concurrencia de motivo que justifique una pena superior a la prevista legalmente, de dos años.

En segundo lugar, el art.172.2 LC fija un efecto ope legis, de aplicación imperativa, cual es la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación tuvieran como acreedores concursales o de la masa, debiendo acordarse de conformidad al texto legal.

3.- Procede absolver a Dª Noemi , en aplicación del principio dispositivo y del art. 170 LC , toda vez que AC y MF han retirado la calificación inicialmente presentada.

Sexto.- La cobertura del déficit concursal.

1.- Por último, se solicita por AC y MF la condena al pago a los acreedores del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa del concurso.

La redacción actual del art. 172 bis condiciona a la cobertura del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Y dicha redacción es la aplicable de conformidad con lo dispuesto en la STS de fecha 12 de enero de 2015 , pues la sección de calificación que nos ocupa se abrió con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.

Se ha señalado que con este nuevo inciso, a fin de evitar la inseguridad jurídica, el legislador ha reaccionado contra la jurisprudencia del TS relativa a la condena del déficit, ordenando que el juicio de responsabilidad se causalice en los términos que puso de manifiesto el voto particular del magistrado discrepante en la STS de 21 de mayo de 2012 (D. Ignacio Sancho Gargallo): 'el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia'.

Como indica la sentencia de la AP de Barcelona de 5 de enero de 2015 :

'.... Creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo.

51.Ahora bien, de ello no se sigue que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC sea una estricta y clásica responsabilidad por daños, de manera que sea exigible a la AC la carga de la acreditación cumplida de la medida concreta en que sea imputable a cada uno de los administradores societarios la generación o el agravamiento de la insolvencia. No creemos que esta responsabilidad sea asimilable a la establecida en el artículo 172.2.3.º LC , porque en tal caso quedaría sin explicación razonable la existencia de esa dualidad de sistemas de exigencia de responsabilidad. Y estimamos que si el legislador ha establecido, y mantenido, la responsabilidad del artículo 172.bis LC es precisamente para superar las carencias e inconvenientes de la responsabilidad clásica por daños, permitiendo un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

1) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC, consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

2) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia.

(....)54.Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia. Por ello, no podemos compartir el criterio que sigue la resolución recurrida, que atiende únicamente a la gravedad de las conductas a la hora de establecer el porcentaje de imputación del déficit en un 30 %. La gravedad de las conductas únicamente puede justificar la extensión de la inhabilitación pero en ningún caso el alcance de la responsabilidad concursal. De forma que tiene razón el recurso cuando cuestiona que 'la sanción' (esta apreciación es nuestra) del 30 % sea proporcionada cuando la propia resolución recurrida afirma que las conductas imputadas 'no tienen una gravedad extrema'.

55.Pero de ello no se sigue la necesidad de estimar el recurso, particularmente cuando nuestra valoración, aunque sostenida con criterios distintos, hubiera permitido justificar incluso la condena a un porcentaje mayor del déficit concursal, como a continuación desarrollamos.

56.El punto de partida está constituido por nuestra consideración de que, aunque la responsabilidad por el déficit concursal no sea una responsabilidad por culpa clásica, eso es, asimilable sin más a los estrictos esquemas del artículo 1902 CC , no por ello deja de ser una responsabilidad por culpa entendida en sentido amplio. Y en ese sentido, ya lo hemos adelantado, el parámetro esencial al que responde es que el administrador debe responder del déficit acumulado como consecuencia de la conducta improcedente o inadecuada del administrador societario. Esta afirmación se puede traducir, en grandes rasgos, en que el administrador no debe responder por el déficit que sea simple consecuencia de la suerte adversa de los negocios. Ese déficit debe ser imputado en todo caso a los acreedores, que es sobre quienes pesa, en último extremo, ese riesgo asumido en primera instancia por el deudor concursado'.

A modo de resumen, puede afirmarse que, tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la condena a cubrir, total o en la parte que se considere oportuna, el déficit concursal, requiere una justificación adicional, que se extienden tanto a la procedencia de la condena en sí misma -lo que exige analizar la relación causal entre la causa de culpabilidad y la generación o agravación de la responsabilidad-, como a la cuantía específica de esa responsabilidad -de tal suerte que solo se responderá por el daño que se acredite como efectivamente derivado de la actuación irregular-.

2.- En el caso que nos ocupa, atendida la única causa de culpabilidad esgrimida y aceptada (incumplimiento de la solicitud de declaración de concurso), cabe decir que no se alega ni se proporciona un criterio exacto a la hora de cuantificar el déficit del que deba responder el administrador. Esa falta de seguridad no puede conducir a no imponer responsabilidad alguna por el déficit concursal generado, y la falta de un conocimiento preciso es una de las razones que puede justificar la necesidad de acudir al juicio ponderativo que establece el artículo 172-bis LC cuando habilita al juez para condenar al administrador al pago de la totalidad o de una parte del déficit concursal acumulado.

3.- Atendida la totalidad de circunstancias, entre ellas el largo tiempo transcurrido hasta la declaración de concurso, es lo cierto que de las propias cuentas presentadas se desprende que las pérdidas acumuladas y los fondos propios negativos no variaron sustancialmente entre los ejercicios 2010 y 2011, manteniéndose igual en el 2012; sí se produjeron problemas de liquidez cada vez más agravados.

Lo que sí es indudable es que parte de la deuda generada y no satisfecha se produjo en el año 2011, con posterioridad al momento en que debió instarse la solicitud de concurso, y es toda la relativa a los trabajadores en virtud de salarios, salarios de tramitación e indemnizaciones, ascendiendo según la certificación y el propio listado del informe de la AC a 310.307,99 euros. De dicha parte del déficit deberá responder el administrador; dicha cantidad supone algo menos del 50% del déficit concursal acumulado, lo que se estima procedente en este caso, atendido el estado en que adquirió la sociedad.

Séptimo.- Costas.

En cuanto a las costas, no procede la imposición de las mismas en lo que se refiere a Dª Noemi , atendidas las circunstancias procesales concurrentes. Procede la imposición de las costas en lo que respecta a D. Genaro , atendida la estimación de la causa de culpabilidad esgrimida.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando la solicitud de declaración de calificación culpable formulada a instancia de la Administración Concursal de Excavaciones Sielpa SL y el Ministerio Fiscal:

1. Debo declarar y declaro culpable el concurso de Excavaciones Sielpa SL.

2. Debo declarar y declaro a D. Genaro como persona afectada por la calificación.

3. Debo condenar y condeno a D. Genaro a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por dos años.

4. Debo condenar y condeno a D. Genaro a perder, en su caso, cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar frente a la masa activa del concurso.

5. Debo condenar y condeno a D. Genaro a cubrir el importe de los créditos que no queden cubiertos con la liquidación de la masa activa, con el límite de 310.307,99 euros

6. Se hace imposición de las costas causadas a Genaro .

7. Se absuelve a Dª Noemi como persona afectada por la calificación, sin imposición de costas

Expídanse mandamientos al Registro Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Genaro .

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección. De igual forma, se podrán reproducir todas aquellas cuestiones resueltas por los autos resolutorios de recursos de reposición y por las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio, siempre y cuando se hubiese formulado la oportuna protesta y se formule el recurso en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí, doy fe.