Sentencia CIVIL Nº 204/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 135/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00204/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2017 0000847
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000129 /2017
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CREDITO
Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
Recurrido: Frida , Pablo
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, MARIA ARANZAZU GARMENDIA
LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO, IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 135/18
En OVIEDO, a catorce de Mayo de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº204/18
En el Rollo de apelación núm.135/18 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el
número 129/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Aviles, siendo apelante UNION
DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, demandado en
primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Ucha Tome y asistido/a por el/la Letrado Sr./
a Valero Galaz; y como partes apeladas DOÑA Frida , DON Pablo , demandantes en primera instancia,
representados por el/la Procurador/a Sr./a Garmendia Lorenzana y asistidos por el/la Letrado Sr./a Hernando
Acero; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles, dictó sentencia en fecha 3-01-18 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª María Aranzazu Carmendia Lorenzana, e nombre y representación de Dª Frida Y D. Pablo contra la entidad UNION DE CREDITO INMOBILIARIO S.A. que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos: a) Se declara el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad, de la siguiente estipulación, teniéndose por no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda.

- Del contrato de préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 201001, la cláusula CUARTA, relativa a la comisión de apertura y la QUINTA relativa a los gastos de notaria, registro y tramitación.

b) Que se condena a 'UCI S.A.', por aplicación del art. 1303 del Código Civil , a la restitución de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría correspondientes al citado préstamo hipotecario así como a la devolución de la comisión de apertura.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8-05-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 y 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias declarando nula la cláusula cuarta y quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes el 28 de septiembre de 2001 en cuanto imponía al consumidor una comisión de apertura y trasladaba al prestatario la totalidad de los gastos, tasas o impuestos generados por el negocio.

Interpone recurso la demandada por infracción de dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta razonando que la cláusula discutida venía reflejada expresamente en el folleto informativo y en la oferta vinculante previa hecha por la entidad, de modo que superaba con creces los requisitos de inclusión y transparencia establecidos en la orden ministerial de 5 de mayo de 1994, que constituía la legislación sectorial vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura; y lo propio sucedía a su juicio con el control de abusividad pues, amén de conocida y aceptada, no generaba desequilibrio entre las partes contratantes sino que simplemente ratificada lo que ya se deducía de los Aranceles de Notarios y Registradores, de la legislación tributaria aplicable al caso, y en lo que se refería a los gastos judiciales o extrajudiciales, seguía fielmente las directrices de la legislación procesal.

Del mismo modo impugno la declaración de nulidad de la comisión de apertura significando que en esta materia regía el principio de autonomía de la libertad y que la inserta en la escritura examinada cumplía todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de su otorgamiento.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia y el recurso de apelación reproducen casi literalmente una controversia a la que este Tribunal ya dio respuesta en su resolución de 19 de mayo de 2017 dictada en el Rollo de Apelación 153/17, luego reiterada en el Rollo 204/17 y por tanto reiteraremos que la perspectiva desde la que el TS abordó una acción colectiva de cesación es distinta de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y por tanto en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la práctica; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.

Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del R.D.Leg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.'; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.

Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad parcial de la cláusula y limitación de sus efectos a aquellos gastos que, como decíamos antes, hayan sido imputados injustificadamente al primero.

Es más, supuesto que descartásemos la posibilidad de la nulidad parcial de la cláusula, el resultado sería exactamente el mismo porque, expulsada del contrato la cláusula que distribuía entre los contratantes los gastos generados en la preparación y perfección del contrato, habría que dilucidar cual es la solución prevista en nuestro derecho positivo para cada uno de ellos.

Por otra parte es obvio que la regla general del artículo 1303 del Cc . no desvirtúa la aplicación de los artículos 1.145 y 1.158 del Cc . de los que resulta el derecho de quien pagó a repetir contra el verdadero deudor, o al reembolso de lo pagado en exceso, supuesto de que se tratara de deuda solidaria de ambos frente al acreedor; de ahí que la condena a la restitución de lo abonado por el consumidor al gestor, notario o registrador sea conforme a derecho y se confirme el planteamiento de la sentencia de instancia.

Finalmente, en lo que se refiere a la hipotética infracción del artículo 219 de la LEC por no haber precisado la demanda la cantidad exacta reclamada por cada concepto, es necesario traer a colación la sentencia del TS de 16 de enero de 2.012 , reiterada por las de 17 de abril y 10 de diciembre de 2015 , en la que se expuso lo que sigue: ' Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan.

La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009, 49 ; 2 de marzo de 2009, 95 ; 9 de diciembre de 2010, 777 ; 23 de diciembre de 2010, 879 ; 11 de octubre de 2011 , 663); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009, 752 ; 17 de junio de 2010, 370 ; 20 de octubre de 2010, 606 ; 21 de octubre de 2010, 608 ; 3 de noviembre de 2010, 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739.

Ello no obstante, aun cuando de ninguna manera concurría la imposibilidad de cuantificar la cantidad exacta que se reclamaba en la demanda, este Tribunal ha optado hasta la fecha por remitir ese extremo a la ejecución de sentencia por reputar que para ello bastaba una simple operación aritmética.

Para mayor claridad examinaremos separadamente cada uno de dichos conceptos en los ordinales siguientes

TERCERO.- Gastos de documentación. Comenzaremos este punto recordando que la sentencia antes mentada del TS pondera que ' si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, tampoco puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, de modo que el principal interesado en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art. 1875 del Cc . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).' En consecuencia, la tesis del TS es que la cláusula discutida es abusiva porque 'no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa' ; y sentada esa premisa el Tribunal concluye que la estipulación ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Esa situación se reproduce en el caso que nos ocupa y por consiguiente tendríamos que concluir que el pacto que repercute íntegramente en el consumidor los gastos de la escritura es nulo porque 'una sola Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (sea o no del Pleno de dicha Sala) puede tener valor vinculante como doctrina jurisprudencial para el propio Tribunal y para los demás tribunales civiles, como sucede cuando con la motivación adecuada se cambia la jurisprudencia anterior (por muy reiterada que sea ésta) y fija la nueva doctrina, pues en otro caso resultaría un sinsentido y contrario a la naturaleza de las cosas que se cambiara la jurisprudencia para un caso y sin embargo continuara siendo obligatoria la anterior modificada en tanto no se dictara por el propio TS una segunda sentencia' (sentencia de 18 de mayo de 2009 y 11 de julio de 2011 , entre otras) Pues bien, en la precitada sentencia de 23 de diciembre de 2015 el T.S . razona que 'la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'; así pues el TS se ciñe al concepto de interesado referido por el Arancel de los Notarios entendiendo que el consumidor es el interesado en la celebración del préstamo el interesado, pero por el contrario a quien interesa la constitución de la garantía hipotecaria es al prestamista.

Esa será la lectura que hace ahora este Tribunal en razón a la mentada vinculación a una sentencia del Pleno del TS, que además en este punto refleja el parecer unánime de todos sus magistrados.

Establecida la premisa del doble interés de ambos litigantes, uno por la obligación principal y el otro por la accesoria, parece evidente que ello debería conducir a que cada cual soportara los gastos que comporta la prestación respectivamente recibida; en trance de distribuir el coste que nos ocupa, constatamos que la práctica más común es que ambos negocios jurídicos se concierten en unidad de acto y en un solo instrumento notarial, de manera que la minuta no diferencia el coste del préstamo del que corresponde a la garantía; por ello, a falta de criterio más ajustado a los particulares del caso que nos ocupa, el Tribunal considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la matriz por mitad entre ambos otorgantes.

El panorama es radicalmente distinto en relación a las copias que el pacto repercutía en el consumidor; es así que la expedición de primera copia de la escritura para el prestamista sólo beneficia al Banco, que obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), y en nada al consumidor. Se está por tanto ante una condición general que, como decía la sentencia comentada, no es objeto de negociación y causa un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor incurriendo por tanto en infracción de los arts. 82 y 89.3.4º de la Ley de Consumidores .



CUARTO.- Gastos derivados de la inscripción de la hipoteca.

La norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, de manera que en este punto la cláusula litigiosa invierte la regla natural que atribuiría el gasto al Banco y se considera que en efecto es abusiva.



QUINTO.- Gastos de tramitación ante cualquier oficina pública.

La cláusula que no limita la autonomía del consumidor privándole de su derecho a gestionar personalmente el pago de los tributos antes mencionados e inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad pues simplemente dice que el coste de dichas gestiones será soportado por el prestatario.

En lo demás reiteraremos que la liquidación y pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados es obligación que incumbe al consumidor por lo que, de encomendar tales gestiones a tercero, a él corresponde la remuneración de dichos servicios; por el contrario, como acabamos de decir, la constitución de la hipoteca solo redunda en beneficio del acreedor, de manera que los servicios prestados a tal fin deberían ser remunerados por el prestamista.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría comprendía ambos cometidos y por tanto reputamos que el coste del servicio debería ser repartido entre los dos interesados; en consecuencia procede declarar la nulidad de una cláusula que los repercute íntegramente en el consumidor, y el derecho de este a ser resarcido por la mitad de su importe.

En definitiva por cuanto llevamos indicado procede estimar en parte este motivo del recurso y condenar al prestamista al pago de las siguientes cantidades: a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, con el consiguiente devengo de intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 1303 del Cc .

y 576 de la LEC .; y d.) la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad

SEXTO.- Ciertamente la normativa que regía las comisiones aplicables a las operaciones de las entidades de bancarias con sus clientes viene constituida, esencialmente, por la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 y la Circular del Banco de España num. 8/1990, de 7 de septiembre, pues la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio son de fecha posterior a la perfección del contrato.

La Orden de 12 de diciembre de 1989 reseñaba que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente', añadiendo después que 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos...'. ' Esas directrices fueron reproducidas en la Norma Tercera de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, en la que se dispone: '1. Todas las Entidades de Crédito establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por las operaciones o servicios realizados o iniciados en España, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden y en la presente Circular. Las tarifas comprenderán todas las operaciones o servicios que la Entidad realiza habitualmente. Podrán excluirse de las tarifas las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y las que puedan corresponder a garantías crediticias, a aseguramiento de emisiones privadas y a servicios de factoraje sin recurso. No obstante, podrán incluirse en las tarifas, con carácter indicativo, comisiones para estos servicios, sin perjuicio de que se les aplique en cada caso el tipo pactado. En las tarifas de comisiones y gastos repercutibles se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. No se tarifarán servicios u operaciones no practicados.

2. Las Entidades no podrán cargar cantidades superiores a las que se deriven de las tarifas, aplicando condiciones más gravosas, o repercutiendo gastos no previstos. Se exceptúan de esta regla las comisiones señaladas expresamente como indicativas, según lo dispuesto en el penúltimo párrafo del apartado precedente...

3. Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

Incide además sobre este particular la Ley reguladora de las Condiciones Generales de la Contratación cuando exige que la cláusula o condición general se haya pactado expresamente por las partes y, además, que la cláusula sea clara y precisa, para garantizar que el adherente conozca o al menos haya tenido oportunidad de conocer las condiciones generales en el momento de celebración del contrato y que éstas resulten lo suficientemente comprensibles, considerando tales cláusulas como incluidas en el contrato sólo cuando el adherente acepte su incorporación al mismo y éste sea firmado por todos los contratantes sin que haya duda sobre la aceptación de tales cláusulas por parte de los contratantes. Se excluyen en consecuencia todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, al exigirse que las comisiones nazcan del previo convenio o acuerdo expreso entre las partes y, además, desde el plano formal, con la exigencia de que el contenido de tal acuerdo ha de reunir los requisitos de claridad, precisión y transparencia para su correcta comprensión por la parte adherente.

De tal acervo normativo se puede extraer que para que una cláusula reguladora de una comisión bancaria, contenida en un contrato bancario, tenga plena validez en derecho es necesario: 1º.) que dicha cláusula haya sido pactada en forma; 2º) que obedezca a un servicio efectivamente prestado o un gasto habido; y 3º.) que dicho servicio haya sido aceptado o solicitado por el cliente.

Y por último, como no, cuando el receptor del préstamo es un consumidor, entra en juego también la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82 exige que las cláusulas no negociadas individualmente relativas a lo productos o servicios ofertados a los consumidores deberían cumplir, entre otros, el requisito de la 'Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.', entendiendo, por tales, entre otras, 'cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

(Art. 87.5 del TRLGDCU).

Así la sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9) advirtió que la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

Por todo ello reafirmaremos que correspondía a la apelante haber demostrado la efectiva prestación de los servicios que se trataba de remunerar, porque en esta materia rige el 'principio de realidad del servicio remunerado', de forma que gravita sobre la entidad financiera la necesidad de probar cuáles son esos servicios y gastos habidos, con indicación concreta de su concepto, cuantía y fecha.

Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'. De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de 'realidad del servicio remunerado' para su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, que ya viene siendo además declarada por otras Secciones de esta Audiencia, entre otras por la Sección 5ª en su sentencia de fecha 30 de julio de 2015 , con cita de precedentes, cuyos razonamientos al respecto al compartirse en su integridad se dan aquí por reproducidos.

En definitiva, la recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia y la formulación de oferta vinculante son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente; tampoco pueden amparar la comisión discutida la solicitud de tasación de la finca o la redacción de la minuta con arreglo a la cual se otorgó luego la escritura pública porque la cláusula quinta de la escritura repercutía dichos gastos en los prestatarios, de modo que no podían computarse nuevamente, so pena de duplicidad.

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U .

Por ello decíamos nosotros que los únicos conceptos que podrían haber justificado la comisión de apertura serían los costes que para la entidad financiera hubiera comportado la información recabada al CIRBE, a ASNEF, EXPERIAN o cualquier otro archivo similar de activos impagados o pendientes de amortización de los solicitantes del préstamo y sus avalistas.

Sucede que el Banco obvia el coste efectivo satisfecho para obtener esos documentos frustrando cualquier juicio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 y por consiguiente se desestima este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura otorgado por los litigantes el 28 de septiembre de 2001 condenando a la apelante al pago de a.) la mitad de los aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca; b.) la totalidad de los devengados por la expedición de la primera copia y copia simple de dicho instrumento; c.) todos los derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad; y d.) la mitad de los honorarios de la gestoría que llevó a cabo la liquidación del impuesto y presentación de la escritura ante el Registro de la Propiedad; en lo demás se confirma la condena a la restitución de la comisión de apertura.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero desde la fecha de la respectiva factura o cargo en cuenta hasta la sentencia de primera instancia, y dicho índice incrementado en dos puntos desde entonces.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas devengadas con el recurso.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/