Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 124/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00205/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2017 0008523
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado:
Recurrido: Pio
Procurador: ANTONIO FERRAGUT CABANELLAS
Abogado:
Rollo núm.: 124/19
S E N T E N C I A Nº 205
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma, bajo el número
288/17 , Rollo de Sala número 124/19, entre don Pio , representado por el procurador de los tribunales
don Antonio Ferragut Cabanellas y defendido por el letrado a don Manuel Vich Salas, como demandante-
apelado, y, como demandada-apelante, CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora de los tribunales
doña Catalina Salom Santana y asistida por la letrada doña Elisabet Valencia Ortega.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda presentada por el Procurador sr. Ferragut Cabanellas en nombre y representación de Don Pio contra la entidad Caixabank, CONDENO a la demandada a indemnizar, en concepto de daños y perjuicios, a la actora la cantidad de ciento cuarenta y nueve mil ochocientos cuarenta y seis euros con cuarenta céntimos (149.846,40 euros) más los intereses legales desde el 17 de marzo de 2008 hasta su completo pago. A dicha cantidad se le descontarán los rendimientos obtenidos (cupones) más sus intereses legales desde la fecha del cobro. Ello con expresa condena en costas a la demandada.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 21 de mayo de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La demandada apelante se alza contra la sentencia que la ha condenado a resarcir al actor apelado por los perjuicios que le ha ocasionado al haber incumplido su deber de informarle clara y suficientemente respecto de los riesgos y características las participaciones preferentes de la entidad Kaupthing Bank que le ofreció, recomendó y vendió en 2008 (por un precio de 149.846,40 euros). Los perjuicios consisten en la pérdida de la inversión y la indemnización asciende a su importe menos ' los rendimientos obtenidos (cupones) más sus intereses legales desde la fecha del cobro '.

Pues bien, este tribunal coincide punto por punto con lo razonado y decidido por la juez a quo y poco puede añadir a lo que por la misma se argumenta en la sentencia apelada, de modo que seguidamente se dará respuesta a los motivos de discrepancia expresados en el escrito de interposición del recurso.



SEGUNDO.- De entrada se hace hincapié en la inadmisión de prueba de exhibición documental por parte de tercero que se denuncia como indebida y lesiva del derecho de defensa de la recurrente. Si bien ya se ha resuelto sobre la cuestión al denegar la práctica de la prueba en segunda instancia, conviene reiterarlo puesto que la recurrente lo enlaza con los motivos de fondo de su apelación.

La prueba consiste en lo siguiente: '... que se remita atento oficio a la Agencia Tributaria, al amparo de lo previsto en el artículo 332 LEC , a fin de que remita en relación a D. Pio , con DNI nº XXXXXXXX, la siguiente documentación: -Declaraciones del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de los ejercicios 2005 a 2015.

-Certificados de ingresos, y retenciones de los ejercicios 2005 a 2015 '.

La prueba ha sido correctamente denegada por cuanto, según dispone el art. 95 de la Ley General Tributaria , los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto: (...) h) La colaboración con los jueces y tribunales para la ejecución de resoluciones judiciales firmes. En el presente caso, la solicitud de colaboración a la Administración tributaria no se hubiera dirigido a la ejecución de ninguna resolución judicial firme (no se está en un procedimiento de ejecución y no hay ninguna resolución firme) por lo que quedaba vedada por el carácter reservado de los datos, informes o antecedentes obtenidos por dicha Administración en el desempeño de sus funciones, estando prohibida su cesión o comunicación a terceros (incluidos jueces y tribunales). A esto no empece el art. 332 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como regla general el deber de exhibición documental por parte de las entidades oficiales toda vez que el mismo precepto contempla la excepción relativa a la documentación legalmente declarada de carácter reservado (declaración que, en lo que aquí interesa, efectúa el citado art. 95 de la Ley General Tributaria ).



TERCERO.- La recurrente aduce que la sentencia apelada ' únicamente se sustenta en la suposición de que la versión ofrecida por el Sr. Pio acerca de que desconocía las eventuales consecuencias negativas de su inversión es cierta y verídica, a pesar de carecer de soporte documental '. Frente a ello, hay que puntualizar: A) Que no es la parte actora la gravada con la carga de probar el desconocimiento al que se alude, sino que incumbe a la propia demandada demostrar que el Sr. Pio era conocedor de los peligros que presentaba la inversión propuesta por la demandada. Así pues, ella es la que ha de verse perjudicada por la incertidumbre al respecto.

B) No puede pasarse por alto que no se ha acreditado que se practicara test de conveniencia ni de idoneidad (ambos eran preceptivos toda vez que, como se verá, hubo labor de asesoramiento por parte de la demandada), lo cual, según reiterada jurisprudencia, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados.



CUARTO.- En relación con lo anterior, se aduce que ' por parte de la Sra. Vanesa se informó al demandante de las características de las participaciones preferentes ' (la Sra. Vanesa era y es empleada de la recurrente y mantuvo las negociaciones con el demandante que desembocaron en la contratación litigiosa).

Sin embargo, este tribunal comparte las reticencias de la juez a quo en relación con este medio de prueba y, frente a lo argumentado por la demandada, se pone de manifiesto lo siguiente: A) La testigo es empleada de la entidad apelante, lo cual supone un motivo de interés en lo que está en discusión que justifica sobradamente que se valore con suma cautela su fuerza probatoria. Dado el tiempo transcurrido desde que tuvieron lugar los hechos sobre los que es interrogada y la gran cantidad de operaciones en las que desde entonces ha intervenido, difícilmente puede guardar un recuerdo detallado y fiable de lo ocurrido y, en estas condiciones, los esfuerzos de evocación se ven inevitable e inconscientemente influenciados por el interés que se tiene en el resultado del pleito.

B) Lo que se acaba de puntualizar resulta en este caso particularmente relevante toda vez que, desde el punto de vista de la testigo, se está poniendo en tela de juicio el correcto cumplimiento por su parte de sus obligaciones profesionales. La testigo puede sentirse compelida a defender su labor de explicación del producto toda vez que era su obligación así hacerlo y es conocedora de que, si se acredita que no cumplió esa obligación correctamente, la empresa de la que es empleada va a sufrir un perjuicio económico (máxime cuando, de entrada, ya se ha puesto de manifiesto que omitió su obligación de practicar los test de conveniencia e idoneidad). Estas condiciones distan mucho de ser las idóneas para que las manifestaciones de un testigo se tengan por fiables cuando se está abordando una actuación profesional ordinaria que sucedió hace años.



QUINTO.- La demandada arguye que ' a diferencia de lo sostenido en la sentencia impugnada, es preciso traer a colación que en ningún caso se prestó servicio de asesoramiento al actor, sino que únicamente se ejecutó la orden de compra dada por el actor, de acuerdo con lo que consideró oportuno tras recibir la adecuada información de la oficina, y con el asesoramiento personal del Sr. Edemiro (no olvidemos que el que fue presentador de Bankyme también es suegro del Sr. Pio ), cuyo criterio siguió a la hora de invertir en productos financieros '. Pues bien, sí existió asesoramiento y queda puesto de manifiesto por la propia argumentación de la apelante al revelar la intervención de ese 'presentador' al que se alude.

Al parecer, los 'presentadores' eran personas a quien Bankpime retribuía con una comisión por cada operación que pudieran conseguir para la entidad, lo cual supone que era la propia entidad la que se hallaba detrás de la actividad de captación de clientes mediante recomendaciones que, en sí mismas, ya suponen la prestación de asesoramiento. En este sentido, puede citarse la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ROJ: STS 354/2014 - ECLI:ES:TS:2014:354 : Un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Desde el momento en que la entidad retribuía la actuación del 'presentador' no puede desligarse de ella ni considerarla ajena a sí misma sino que, por el contrario, ha de responsabilizarse por lo hecho por sus colaboradores retribuidos (a lo cual no obsta, desde luego, que en el 'presentador' concurra la condición de pariente por afinidad del cliente).

Que la recurrente asumiera esa labor de asesoramiento reviste particular importancia por cuanto ello determina que fuera preceptiva la práctica del test de idoneidad que, como se ha visto, fue omitido (o, al menos, no consta que se realizara y es sobre la entidad que recae el onus probandi del hecho).



SEXTO.- La apelante cuestiona también ' la falta de acreditación del nexo causal, y esta prueba corresponde, a tenor de las reglas sobre carga de prueba recogidas en el artículo 217 de la LEC , a la parte demandante, quien ha de acreditar que fue el actuar de la parte demandada el que ocasionó el resultado dañoso generador de indemnización '. No obstante, este tribunal aprecia que la prueba de ese vínculo causal resulta suficiente ya que consta que: A) Un 'presentador' retribuido por la demandada recomendó la contratación al Sr. Pio y éste siguió la recomendación y adquirió las participaciones preferentes, sin que se tenga en cambio constancia de que el actor dispusiera de otras fuentes de información sobre el producto antes de contratarlo.

B) Las participaciones preferentes constituían, en realidad, una inversión arriesgada, con altas posibilidades de perder todo lo desembolsado en caso de insolvencia de la entidad emisora.

C) Este peligro se concretó y, efectivamente, se produjo la pérdida de lo invertido.

Sopesado todo ello, no parece discutible que la recomendación de la adquisición, huérfana de una información clara y suficiente sobre sus riesgos, es causa del menoscabo patrimonial enjuiciado.

SÉPTIMO.- Por otra parte, sostiene la apelante que ' la jurisprudencia viene entendiendo que las eventuales faltas de información con carácter previo a la contratación no deben considerarse como un incumplimiento contractual propiamente dicho, sino como un posible indicio de la existencia de un vicio al contratar '. No se comparte esta consideración toda vez que lo que viene entendiendo la jurisprudencia es que, sin perjuicio de que la omisión de información pueda dar pábulo a la prestación de un consentimiento viciado por error, ello no obsta a que igualmente pueda suponer el incumplimiento de un deber que, de perjudicar al que debiera haber sido informado, le faculta para reclamar el resarcimiento al incumplidor. En este sentido, puede citarse la sentencia de 13 de septiembre de 2017 de la Sala Primera del Tribunal Supremo ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 : En cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre: '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. ' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión' Esta doctrina, en contra de lo que mantiene la recurrente, sigue siendo la mantenida por el Tribunal Supremo y, como muestra de ello, pueden citarse su reciente sentencia 249/2019 , de 6 de este mismo mes de mayo (recurso de casación número 3837/2016): La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relacion de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversion del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relacion de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la perdida total o parcial de su inversion.

En tales casos, ademas de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversion, debe haber una relacion de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el dano indemnizable.

En el presente, el dano es la perdida parcial del capital invertido en los resenados titulos de deuda subordinada, determinada con sus respectivas liquidaciones. Estas perdidas son la consecuencia natural del cumplimiento negligente del banco demandado, que obvio el interes de los clientes de realizar inversiones en las que el capital estuviera asegurado y les recomendo la contratacion de unos titulos de alto riesgo, que se actualizo con las resenadas perdidas.

En virtud de esta doctrina, la demandada viene obligada a resarcir a la demandante por los perjuicios que le ha ocasionado su deficiente asesoramiento, el cual llevó a la actora a efectuar una inversión sumamente arriesgada pero que se le ofrecía como prudente y segura y que, a la postre, se ha revelado ruinosa.

OCTAVO.- Por último, debe abordarse el alegato relativo a ' los conocimientos financieros del Sr. Pio ', que a juicio de la recurrente quedan acreditados por un correo electrónico de 29 de julio de 2009 (documento nº 10 acompañado al escrito de demanda) remitido por el actor a la demanda, comunicación en la ' cual se ponen de manifiesto sus profundos conocimientos financieros, pues a pesar de presentarse como afectado por la quiebra del sistema financiero Islandés da profusos detalles acerca de la situación '. Pues bien, tampoco este argumento se comparte habida cuenta de que: A) Este correo electrónico sólo revela los conocimientos del demandante en la fecha en que fue remitido, esto es, el 29 de julio de 2009, cuando la inversión se había perdido, el Sr. Pio se había percatado de que no percibía los intereses que inicialmente recibía y la grave situación financiera era ya comúnmente conocida. Ahora bien, esto de ningún modo implica que el actor tuviera ya esos conocimientos al contratar con la demandada el año anterior, que es lo que aquí y ahora interesa. Nada tiene de particular que, al recibir noticias alarmantes sobre la coyuntura económica y comprobar que no obtenía los ingresos que esperaba, procurara informarse sobre las características reales de lo que le había sido recomendado y vendido por la apelante y descubriera entonces el riesgo que entrañaba su inversión. Esta matización es relevante por cuanto el deber de la recurrente era informar antes de la contratación y no un año más tarde.

B) En este sentido, si se quiere esgrimir esta comunicación como medio de prueba, no debe soslayarse que en la misma igualmente se manifiesta que 'soy uno de los afectados por la quiebra del sistema financiero Islandés ya que, siguiendo sus recomendaciones y con la creencia de que estaba contratando un producto seguro , en Marzo de 2008 adquirí acciones preferentes del Kaupthink Bank, en concreto, el producto identificado con el ISIN NUM000 . (...) En cualquier caso conviene que no olviden que la última responsabilidad recae totalmente sobre Bankpyme ya que fueron ustedes quienes con ansias de captar el cliente me indujeron a realizar la operación .

NOVENO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 17 de marzo de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Palma en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos . - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente . - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos . - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos . - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.