Sentencia CIVIL Nº 205/2019, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 182/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACION CIVIL 182/2019

JUICIO ORDINARIO 73/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº 205

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. Fermín Hernández Gironella

MAGISTRADOS:

Dª. María Teresa Rivera Blasco

Dª. María Elena Marcén Maza

En la ciudad de Teruel a treinta de Julio de dos mil diecinueve

La Audiencia Provincial de Teruel, integrada para este asunto por los Magistrados anotados al margen ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha veintidós de Mayo de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Teruel, en autos de Juicio Ordinario número 73/2019 , seguidos a instancia de D. Desiderio y Dª. Bibiana, representados por la Procuradora Dª. Ana María Nájara Gutiérrez y defendidos por la letrada Dª. Concepción Lasarte Pérez; contra la mercantil BANCO DE SANTANDER S. A., representada por la Procuradora Dª. Concepción Torres García y defendidos por el letrado D. Manuel Muñoz García Liñán. Ha sido parte apelante la mercantil demandada Banco de Santander S. A. y apelados los actores D. Desiderio y Dª. Bibiana, todos ellos representados en esta instancia por los mismos procuradores que ostentaron su representación en la primera; siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Fermín Francisco Hernández Gironella que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

I.-Se dan por reproducidos en la presente resolución los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de Procedimiento Ordinario nº 73 / 2019, interpuesta por la representación procesal de D. Desiderio y Dña. Bibiana contra 'Banco Santander, S.A.' debo: Primero.- DECLARAR la NULIDAD de la Cláusula relativa a 'Gastos' tanto de la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de fecha 29 de octubre de 2010 como de la escritura de ampliación y modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de octubre de 2010, en lo relativo a los gastos de notario, registro y gestoría, por considerarla una condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, eliminándola de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma. Segundo.- DECLARAR que es la demandada, 'Banco Santander, S.A.', la obligada a abonar el 50% de los Aranceles de Notario y gestoría así como a satisfacer el 100% de los gastos de Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, en consecuencia, debe ser CONDENADA a abonar a la actora las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula, cuyo

importe asciende a la cantidad equivalente a 1.578,79 euros, más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada, 'Banco Santander, S.A.'.

II.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso por la Procuradora Dª. Concepción Torres García en nombre y representación de la demanda Banco de Santander S. A., que solicitó la revocación de la sentencia apelada, para que se dictase otra que desestimase íntegramente las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte actora

III.-Admitido a trámite el recurso se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes por diez días; dentro de cuyo plazo presentó escrito la representación de los actores D. Desiderio y Dª. Bibiana, escrito oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

IV.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las recibió en fecha dieciocho de Julio de dos mil diecinueve, se acordó la formación del oportuno rollo, procediéndose en el mismo a la designación de Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para la deliberación y votación el día de la fecha, tras lo cual, quedaron los autos en poder del ponente para dictar la resolución acordada por la Sala.

Fundamentos

I.-La sentencia de instancia estima íntegramente las pretensiones de la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta a de la escritura de préstamo hipotecario de fecha veintinueve de Octubre de dos mil diez y la escritura de la misma fecha de ampliación de la garantía hipotecaria, relativas a los gastos a cargo del prestatario, y consecuentemente declara la nulidad de las mismas y condenan a la demandada a abonar el 50% los aranceles de notario y de gestoría, y la totalidad de los gastos de Registro de la propiedad, derivados de la constitución de la hipoteca, así como a devolver la suma de 1.578, euros abonados por este concepto .Frente a dicha resolución impugna la parte demandada impugna la sentencia recurrida planteando varias cuestiones, a saber, la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada; la validez de la cláusula de imputación de gastos a la parte compradora; la cuantía del procedimiento y en último término la imposición de costas.

II.-Cuantía del proceso. Entiende la parte recurrente que el proceso no es de cuantía indeterminada, sino que debe fijarse en la suma de 2.462,22 euros con lo que se infringe el artículo 252.2 de la Ley de E. Civil. La impugnación no puede prosperar. Como ha declarado esta Audiencia de forma reiterada el artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: ' 1. Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda'. Y en el punto 3 señala que 'Las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma por razón de la materia.' Pues bien, este caso en el que se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación de conformidad con la Ley 7/1998, de 13 de abril, en relación con los artículos 83 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debe sustanciarse por los trámites del juicio ordinario conforme establece el artículo 249.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' Se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía... 5º. Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250'.

III. Falta de legitimación pasiva de la entidad demandada. Reproduce la parte demandada en esta instancia la excepción de falta de legitimación activa que ya opuso en la instancia, con el argumento de que no nos encontramos propiamente ante un contrato de préstamo hipotecario sino ante una compraventa con subrogación, y los gastos que se reclaman se originaron por el contrato de compraventa en la que el Banco de Santander no fue parte. La alegación no puede ser estimada. En primer lugar hay que recordar que el propio Banco de Santander reconoció su legitimación pasiva cuando, al contestar a la reclamación extrajudicial formulada por el cliente, en escrito de 12 de Diciembre de 2018, rechazó la misma argumentando la improcedencia de la restitución de los gastos pretendida en la reclamación, por no generar la nulidad de dicha cláusula el derecho al reintegro, por no ser el Banco el perceptor de dichos gastos, y por estar hechos en beneficio de la parte prestataria. Consecuentemente en aquella respuesta no se reconoció ajeno a la relación jurídica derivada de la subrogación, como hace ahora; y no puede olvidarse que no puede desconocer su legitimación quien la tiene reconocida dentro o fuera del proceso. Al margen de lo expuesto, hay que recordar que en la escritura publica de veintinueve de Octubre de dos mil diez compareció el Banco de Santander en su condición de acreedor hipotecario (curiosamente representado por la misma persona que la parte vendedora) y este no es un mero espectador, sino que participa activamente en el otorgamiento, aceptando expresa o tácitamente ( artículo 1205 del Código Civil).

IV.-Cláusula de gastos. Plantea la parte recurrente en su recurso de la legitimidad si validez de la cláusula de gastos pactada en el contrato. Sobre la cláusula de atribución al prestatario de los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en varios casos idénticos al que aquí se examina, concretamente en los rollo de apelación de esta Audiencia Provincial núm. 180/2017, 9/18, 14/18 y 173/2018, entre muchas otras. en aplicación de la doctrina del T. Supremo sentada, entre otras en la Sentencia del T. Supremo de 23 de Diciembre de 2015 señalando que dicha condición general 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( Art. 89.2 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios'. Partiendo de esta premisa, esta Audiencia condenaba a restituir la totalidad de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación, y en un primer momento del pago del impuesto de actos jurídicos documentados hasta que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 28 de febrero de 2018 al deliberar y resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017, ha matizado la misma, sentando como doctrina que el pago del impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados por la constitución del préstamo incumbe al prestatario. Pues bien, nuevamente el Pleno del T. Supremo, en su reciente sentencia de 23 de Enero de 2019 ha establecido como doctrina que, si bien no se discute el carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la preparación, la formalización, la subsanación, la tramitación y la modificación del préstamo hipotecario, la constitución y la cancelación de la garantía, además de otros gastos que si que se ponen en cuestión los efectos que debe tener esa declaración de abusividad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad. Así, señala la sentencia: 1.- Gastos de Notaría: '... La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( Art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( Art. 1875 del Código Civil en relación con el Art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.....'como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.2.- Gastos de Registro de la Propiedad 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del Art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c). 16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. ....' 'La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista'. 3. Gastos de Gestoría: 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. 3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su Art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del Art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'. Consecuentemente, la impugnación no puede prosperar.

V.-Costas. Impugna la parte recurrente la condena al pago de las costas de la primera instancia, al entender que se ha producido una estimación parcial de la demanda . Dispone el Art. 394 de la Ley de E. Civil, que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Pues bien examinando el suplico del escrito de demanda y la parte dispositiva de la sentencia recurrida hay que concluir que esta última se ajusta milimétricamente a las peticiones contenidas en el escrito de demanda, por lo que en modo alguno puede sostenerse que haya existido una estimación parcial de la demanda. Por otra parte, tampoco puede entenderse que existieran dudas de hecho o de derecho, teniendo en cuenta que la entidad demandante, que sostiene múltiples litigios en materia de condiciones generales de la contratación derivados de la concertación de préstamos hipotecarios, debe de ser conocedora de los criterios jurisprudenciales mantenidos, no solo por esta Audiencia, sino también y muy principalmente por el Tribunal Supremo sobre la materia, y que han quedado expuestos en esta resolución.

VI.-La desestimación del recurso planteado por la parte actora conlleva la imposición a la misma de las costas causadas en esta alzada, conforme al criterio establecido en el Art. 398.1 de la Ley de E. Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción Torres García en nombre y representación de la demanda Banco de Santander S. A., contra la sentencia de fecha veintidós de Mayo de dos mil diecinueve recaída en el procedimiento ordinario 73/2019, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Contra esta resolución podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, o en su caso, recurso de casación, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos 469 y 477 de la Ley de E. Civil, en el plazo de veinte días

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