Sentencia CIVIL Nº 205/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 670/2018 de 20 de Agosto de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120168077367

Recurso de apelación 670/2018 -A

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 494/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SABADELL SA

Procurador/a: Marta Pradera Rivero

Abogado/a:

Parte recurrida: FUNDACION GENERAL DE LA INUVERSIDAD DE ALICANTE, FUNDACION CAM (FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, OBRA SOCIAL CAJA MEDITERRANEO)

Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Cristina Cañete Barroso, Francisco Sanchez Garcia

Abogado/a: MARC GARCIA MARSA

SENTENCIA Nº 205/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Antonio J. Martínez Cendán

Judit Peries Iñiguez

Barcelona, 20 de agosto de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 7 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 494/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sabadell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de BANCO SABADELL SA contra sentencia de 14/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Juan Álvaro Ferrer Pons en nombre y representación de FUNDACION GENERAL DE LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE y el Procurador Francisco Sánchez García, en nombre y representación de, FUNDACION CAM (FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, OBRA SOCIAL CAJA MEDITERRANEO).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Álvaro Ferrer Pons en nombre y representación de la Fundación General de la Universidad de Alicante contra Banco Sabadell, S.A., y Fundación Cam.

Condeno a Banco Sabadell a abonar a la actora el importe de 26.209,22 euros más los intereses legales desde la fecha de imposición con deducción de los rendimientos obtenidos por los actores en cada momento y los correspondientes intereses, con la responsabilidad subsidiaria de la entidad Cam y solidaria de ambas entidades en caso de incumplimiento.

Se imponen las costas a las demandadas.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Judit Peries Iñiguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento del litigio en la primera instancia, resolución recurrida, recurso de apelación y oposición al recurso.

Demanda.- Por la representación procesal de Fundación General de la Universidad de Alicante se interpone demanda de juicio ordinario contra Banco Sabadell, S.A. y Fundación Cam.

La parte actora ejercita en primer término la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento en base a lo previsto en los artículos 1.261, 1.265, 1.266, 1.300 y 1.303 del Código Civil.

Entiende la actora que la demandada incumplió lo previsto en los artículos 78 y 79 de la Ley del Mercado de Valores, así como los artículos 60, 64, 66, 73 y 74 del Real Decreto 217/2008 de 28 de febrero, lo que incide en el vicio del consentimiento en que habrían incurrido los demandados, siendo éste de carácter esencial, excusable, e imputable únicamente a la demandada ya que de haberse procedido de conformidad con lo previsto en los meritados artículos no se habría incurrido en el vicio invalidante, puesto que el actor hubiere podido conocer la naturaleza y objeto del producto contratado, y no hubiere llevado a término el negocio jurídico objeto de autos.

De forma subsidiaria y para el caso de no ser estimado el error alegado, se insta la resolución contractual en base al artículo 1.124 del Código Civil, y subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil.

La acción se ejerce principalmente contra Banco Sabadell al ser sucesor universal de la extinta CAM y de forma subsidiaria contra Banco Sabadell y Fundación CAM.

Contestación a la demanda.- Banco Sabadell se opone a la estimación de la demanda, alegando en primer lugar la falta de legitimación pasiva, en segundo lugar la caducidad de la acción ejercitada, falta de acción por confirmación del negocio, la contratación se realizó conforme a la normativa. Respecto de la acción subsidiaria alega que no quedan acreditados los daños y perjuicios ocasionados.

Fundación CAMopone su falta de legitimación pasiva

Resolución recurrida.- El día 14 de diciembre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell dicta sentencia, estimando íntegramente la demanda, al considerar acreditado un incumplimiento por la entidad financiera demandada de los deberes de información, de forma clara, exacta y completa y con antelación suficiente a la formalización de la relación contractual, que impidió el conocimiento por los demandantes de los riesgos del producto contratado, incidiendo en la formación de su voluntad, acreditando con ello la existencia del error vicio en el momento de prestar el consentimiento en la compra del producto de cuotas participativas.

La sentenciacondena a Banco Sabadell a abonar a la actora el importe de 26.209,22 euros más los intereses legales desde la fecha de imposición con deducción de los rendimientos obtenidos por los actores en cada momento y los correspondientes intereses, con la responsabilidad subsidiaria de la entidad CAM y solidaria de ambas entidades en caso de incumplimiento, imponiendo las costas a la parte demandada.

Recurso de apelación.La representación procesal de Banco Sabadell SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia anterior, alegando como motivos de oposición, la falta de legitimación pasiva en la entidad, la caducidad de la acción ejercitada, el conocimiento de los demandantes del producto por su perfil profesional, la inexistencia de asesoramiento financiero por la entidad, el cumplimiento de los deberes de información del producto, en el momento de contratar y durante el contrato y la inexistencia de error vicio en el consentimiento, así como la condena en costas.

Oposición al recurso.- La demandante se opone al recurso de apelación presentado, interesando su desestimación y que se confirme la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación:

1.- De la legitimación pasiva atribuida a Banco Sabadell SA:

La apelante, Banco Sabadell SA, aduce que no formalizó ninguna relación contractual derivada de las cuotas participativas a las que se refiere la demandante ni le ha sido transmitida la relación jurídica ni bienes derivados de las cuotas de participación. La legitimación pasiva es de Fundación Caja Mediterránea antes caja de ahorros del Mediterráneo.

Así añade que no desconoce la STS de 13 de julio de 2017 recurso 439/2017, debiendo en este caso, si se estima la legitimación pasiva en Banco Sabadell que la responsabilidad ha de ser solidaria con Fundación Caja Mediterráneo, al ostentar legitimación pasivaad causam.

Este motivo no puede prosperar, puesto que el TS se ha pronunciado sobre el problema jurídico aquí planteado, reconociendo la legitimación pasiva de la entidad bancaria BANCO SABADELL, en el fundamento jurídico quinto la STS 439/2017 DE 13 de julio de 2017 indica:

'(...)Recurso de casación del Banco de Sabadell: legitimación pasiva de dicha entidad.1.- Como hemos advertido al resolver el recurso por infracción procesal, en la demanda se instó la nulidad y subsidiariamente la resolución del contrato de adquisición de las cuotas participativas. En consecuencia, la responsabilidad de las entidades demandadas derivaría de la que, en origen, tuvo CAM como comercializadora, no como emisora. Así lo entendió correctamente la sentencia de primera instancia y lo ratificó la de segunda, ahora objeto de recurso. 2.- También ha quedado ya expuesto que Banco CAM S.A.U. adquirió en bloque y a título de sucesión universal el patrimonio segregado de CAM consistente en su negocio financiero, es decir, todo el patrimonio de la Caja excluidos los elementos afectos a la obra social. Además, correlativamente a la segregación, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. En consecuencia, desde un punto de vista activo, el banco adquirió todos los bienes, derechos y acciones integrados en el patrimonio de la caja que constituía su negocio financiero; desde un punto de vista pasivo, asumió todas las obligaciones dimanantes y quedó subrogada en todas las responsabilidades legales y contractuales que procedieran. Desde esta perspectiva, las cuotas participativas fueron, como el resto de los fondos propios, fuente de financiación del negocio financiero, como corresponde a su naturaleza antes expuesta y consta en el activo anterior a la segregación. Y la comercialización de las cuotas participativas también fue objeto del negocio financiero, al ser realizada por los empleados de la caja como parte de su actividad bancaria y con los recursos afectos a ella. El art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME), al que se remite expresamente la escritura de segregación de la CAM y constitución del Banco CAM, establece que por medio de la figura de la segregación se transmitirán por sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos que constituyan una unidad económica o rama de actividad de una sociedad (la sociedad segregada) a favor de otra sociedad (la sociedad beneficiaria o varias de ellas, si fuera el caso). Con ello, serán transmitidos en bloque dichos activos y pasivos a favor de la beneficiaria sin que sea necesario recabar el consentimiento de los acreedores de la referida unidad económica objeto de cesión. La sentencia 796/2012, de 3 de enero de 2013 , en un supuesto de escisión parcial de una unidad de negocio, califica esta modalidad de transmisión como un acto de sucesión universal donde las relaciones jurídicas se transmiten en bloque y, el hecho de que una determinada deuda no se incluyera en el proyecto de escisión, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal. Es lo que sucede en este caso; aunque no se haga mención expresa en la escritura de segregación a la sucesión en la responsabilidad por anulación de los contratos de adquisición de las cuotas participativas, dicha responsabilidad es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero. Por lo tanto, Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra(arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias. 3.- Esta conclusión no queda contradicha por el hecho de que en la segregación del negocio financiero de la caja de ahorros que dio lugar al nacimiento de Banco CAM se excluyera la posición jurídica de CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación. En primer lugar, porque como hemos dicho, las responsabilidades que se dirimen en este procedimiento se refieren a la comercialización de las cuotas participativas, no a su emisión. Y, en segundo término, porque el sentido de la mencionada exclusión es que, por ley, únicamente podían ser titulares de cuotas participativas entidades que tuvieran la condición legal de cajas de ahorro, no otras, como un banco. Por esta segunda razón, CAM se quedó con la posición jurídica como emisora de las cuotas participativas en circulación en sentido estricto, y correlativamente, el banco adquirente se comprometió a hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, puesto que era quien, en última instancia, se había aprovechado del refuerzo de capital que había supuesto la suscripción de las cuotas participativas Así se reflejó en el proyecto de segregación incorporado a la escritura pública de segregación: 'En el supuesto de que, por cualesquiera razones, no fuera jurídicamente posible transmitir la propiedad o titularidad formal de algún elemento de Activo o Pasivo del Negocio Financiero objeto de segregación en el momento de su ejecución, la Caja transferirá en todo caso a favor de Banco Base el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de dichos elementos de activo o pasivo desde la fecha de efectos contables de la segregación (...). 'Asimismo, Banco Base asumirá frente a la Caja la totalidad de obligaciones derivadas de aquellos pasivos financieros de la Caja que no sean formalmente transmisibles en el momento de la segregación, asumiendo íntegramente el cumplimiento de las obligaciones especificadas en el correspondiente contrato'. De manera tal que debe entenderse que dentro de los elementos segregados cuya titularidad formal no podía ser transmitida se encontraban las cuotas participativas (porque el único titular posible de una cuota participativa era una caja de ahorros), pero que ello no era impedimento para que se transmitiese el valor económico de los derechos u obligaciones derivados de las mismas. Ni, por tanto, las responsabilidades resultantes de tales obligaciones. Además, en la segregación del negocio financiero de 21 de junio de 2011 a favor de Banco CAM, se establecía la transmisión de 'Cualesquiera otras obligaciones o derechos y relaciones jurídicas activas o pasivas que formen parte o estén vinculados como accesorios al patrimonio efectivamente segregado, que en su caso hubieran sido omitidos o insuficientemente descritos'. De donde resulta claramente la intención de las partes de transmitir al banco todas las relaciones jurídicas en el más amplio de los sentidos, lo que incluye la responsabilidad derivada de una defectuosa comercialización de las cuotas participativas. Conjunto de razones por las que, además, Banco CAM S.A.U. asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo de las obligaciones de reembolso que puedan derivarse de las cuotas participativas. 4.- Al afirmar la legitimación pasiva de Banco Sabadell como sucesor de Banco CAM, la sentencia recurrida no hace ningún uso de la doctrina de la solidaridad impropia, sino que afirma la legitimación pasiva de dicha entidad, en cuanto que sucesora de Banco CAM. Y no infringe el art. 1257 CC porque, por las razones ya expuestas, las obligaciones de la caja de ahorros procedentes del contrato de adquisición de cuotas participativas fueron transmitidas al banco recurrente. Por lo que este recurso de casación debe ser desestimado.(...).

Respecto a la responsabilidad solidaria que introduce la recurrente como régimen de responsabilidad, de forma subsidiaria para el caso que se ratifique la legitimación pasiva de Banco Sabadell, también ha sido resuelta por esa misma sentencia, y aplicada correctamente por la sentencia de instancia cuyo Fallo refiere:

'Condeno a Banco Sabadell a abonar a la actora el importe de 26.209,22 euros más los intereses legales desde la fecha de imposición con deducción de los rendimientos obtenidos por los actores en cada momento y los correspondientes intereses,con la responsabilidad subsidiaria de la entidad Cam y solidariade ambas entidades en caso de incumplimiento'

La STS 439/2017 de 13 de julio de 2017 en su fundamento jurídico séptimo, último párrafo indica:

'Es decir, en lo que atañe al caso, la obligación de restitución que deriva de la nulidad del contrato de adquisición de las cuotas participativas deberá serasumida por la Fundación de manera subsidiaria a Banco de Sabadell, sin perjuicio de que, verificado el incumplimiento, su responsabilidad sea solidaria. Lo que conlleva la desestimación del segundo motivo de casación, si bien con la aclaración que hemos hecho en los párrafos precedentes acerca de la forma en que responden las dos codemandadas.'

Por todo ello este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

2.- La caducidad de la acción

La recurrente esgrime que de haber existido el error vicio en el consentimiento, por ella negado, la acción estaría caducada al haber transcurrido 4 años desde la consumación del contrato, como indica el artículo 1301 del CC.

En el escrito de recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia que aplica la STS de 12 de enero de 2015 que dispone que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

La resolución recurrida en el fundamento jurídico cuarto fija el dies a quoel 31 de marzo de 2014 al tener esta fecha como prueba de la comunicación emitida por CAM que el valor de las cuotas participativas era 0. Habiendo sido interpuesta la demanda en junio de 2016 el transcurso de 4 años no habría transcurrido, desestimando la excepción material relativa a la caducidad de la acción.

Banco de Sabadell estima que la fecha que debe ser el dies a quodel plazo de 4 años es el 9 de diciembre de 2011 que es la fecha en la que quedó suspendida la cotización de cuotas participativas.

Este motivo no puede prosperar, puesto que la fecha de inicio de cómputo debe ser la que se fija en la sentencia de instancia, 31 de marzo de 2014, al ser hecho notorio que se hizo público por la entidad financiera en su página web el valor a 0 de las cuotas participativas, aplicando el criterio seguido por esta sección en casos análogos al que nos ocupa:

Roj: SAP B 7566/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7566

Sentencia de la APBCN 371-2018 SECCIÓN 14ª Nº de Recurso : 786/2016

03/07/2018

'En el presente caso, la Sentencia de instancia considera que la demanda se interpuso el 13 de octubre de 2015 y no había caducado la acción. Los actores compraron en fecha de 22 de julio de 2008, derivándose de los documentos aportados por BANCO SABADELL que obtuvieron rendimientos hasta abril de 2011, dos meses después de la segregación de laCAM. Entiende que los rendimientos existieron hasta abril de 2011. Por otro lado, en fecha de 9 de julio de 2012 se depositaron en el Registro Mercantil los resultados de la Asamblea General de laCAM, patrimonio valor cero. Pero la juez entiende que el hecho relevante es el 31 de marzo de 2014, que es cuando se publicó en la Web de laCAM la declaración formal de haber quedado amortizadas las cuotas departicipación por ministerio de ley y con un valor de cero euros, fijado por el FROB. Pues bien, esta Sala, después de una deliberación detenida sobre este asunto, entiende que, sostiene la juzgadora de instancia, que dies a quoo fecha inicial del cómputo debe ser el día 31 de marzo de 2014, fecha en la que se publicó en la Web de laCAM la declaración de que las acciones habían quedado amortizadas, pues teniendo en cuenta la naturaleza de este tipo de producto, similar a las acciones, pero sin derechos políticos, y, como quiera que cotizan en los mercados secundarios disfrutan de la liquidez de cualquier instrumento financiero que cotice, y, en caso de revalorización, el propietario de la cuota podrá venderla y obtener el correspondiente beneficio. En síntesis, se concluye que la acción no había caducado, por lo que debe desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación. Por esta razón, seguidamente examinaremos, las cuestiones relativas a la anulabilidad contractual por vicio de consentimiento.'

3.- Del perfil de las personas físicas representantes legales de la demandante, estando capacitados para comprender las características del procedimiento.

La apelada refiere que D. Jose Ramón y Dña. Adela, representantes legales de la Fundación que actúa como actora, tenían capacidad para comprender las características del producto que estaban contratando, ello habida cuenta los cargos que ostentaban y la formación académica de Dña. Adela, quien consta que es Licenciada en Matemáticas, Doctora en económicas e Ingeniera Técnica en Telecomunicación.

La sentencia recurrida prescinde de la formación académica y de los cargos profesionales de las personas que representan a la sociedad demandante, al considerar que lo determinante es la prueba en el caso concreto que esas personas conocieran las características y riesgos del producto. Analizando la prueba practicada la jueza llega a la conclusión que ese conocimiento no ha sido probado siendo ello determinante para que pueda otorgarse relevancia a esa preparación académica inherente al perfil. Así añade que el posible conocimiento del producto, que estima no probado, no excusa ni dispensa a la entidad de los deberes de informar sobre las características del producto, según la normativa aplicable, al precisar el régimen jurídico legal en la Ley de mercado de valores.

La sentencia que transcribe resoluciones de la jurisprudencia en casos análogos, añade que en todo caso, se exige la prueba que esa formación académica o experiencia profesional esté relacionada con el producto que se contrata. La sentencia achaca un déficit probatorio a la entidad cuando en el interrogatorio de las dos partes no practicó preguntas relacionadas con esta cuestión, limitándose a aportar a autos elcurriculumde Dña. Adela y una nota de prensa en relación a los cargos ejercidos por D. Jose Ramón.

Revisando la prueba practicada en la instancia tampoco puede reputarse probado que la entidad financiera informase de forma clara y transparente sobre las características del producto, y en especial sobre el riesgo de éste.

El testigo D. Miguel Ángel, en el video 2 minuto 4:26 aproximadamente, reconoce que la iniciativa contractual vino de la entidad. Manifestó que se les explicó el producto, que eran acciones sin derecho a voto y que si la caja obtenía beneficios ellos cobrarían. Al final de su declaración este testigo expone que él llegó a la conclusión que habían entendido el riesgo, y en concreto en el minuto 8:37 literalmente dice que había una confianza total en el producto porque detrás estaba la CAM.

El testigo, D. Alejo, en su interrogatorio respondió que los firmantes del contrato eran conocedores, que ellos conocían el producto perfectamente, por la cultura que tenían en materia económica y financiera y a preguntas dirigidas por el letrado de la demandada responde que sí que se decía el riesgo, sin concretar en qué consistía la información que se trasladaba sobre ese riesgo.

De la declaración de los representantes de la fundación que firmaron el contrato de compra del producto, tampoco puede considerarse probada esa información. El señor Jose Ramón dijo que firmó la adquisición de las cuotas por decisión del patronato, que él era un mero ejecutor de la decisión del patronato de la Fundación, y que conocía el producto. Sin embargo, a pesar que el testigo vino a reconocer de forma vaga y genérica el conocimiento del producto, no fue preguntado, como indica y valora la sentencia recurrida, sobre qué conocía del producto. En el minuto 24 del video 2 este testigo, que actuaba como firmante de la orden de compra, reconoce que como cualquier participación social está sometido a riesgo. No obstante no se prueba que la entidad informase de esos riesgos, ni qué riesgos en concreto conocía el firmante.

Por el contrario, la otra representante legal que firmó la orden de compra, Dª Adela, preguntada por los productos en los que la fundación invertía, minuto 5:26 responde que recuerda plazos fijos, pero no recuerda productos de riesgo con posibilidad de pérdida del capital invertido.

De todo ello, debe reputarse probado que los empleados de la entidad que comercializaron el producto lo veían como un producto seguro, que contaba con la garantía de la CAM. Que esos empleados dieron por hecho que los firmantes de la orden de compra conocían las características y riesgos del producto. A pesar que pudiera considerarse de la declaración del señor Jose Ramón, que conocía la naturaleza de ese producto, era impensable en ese momento que estas personas pudieran representarse la posibilidad de pérdida integral del capital invertido, al transmitirse la idea la garantía del producto como en términos literales dijo uno de los empleados de la demandada. De toda esta prueba no puede considerarse que la entidad haya probado que informó ni por escrito ni verbalmente sobre el producto, en las condiciones que viene exigiendo la jurisprudencia del TS, teniendo por probado a lo sumo, que uno de los firmantes de la orden, conocía que estaban adquiriendo productos de renta variable, con posibilidad de perder rentabilidad al quedar la misma condicionada a la obtención de beneficios de la entidad. De la declaración de este testigo parece que el único riesgo que reconoce es la no obtención de rentabilidad pero no la pérdida de la inversión. Señor Miguel Ángel, cuando dijo que se informó que eran acciones y que si la caja obtenía beneficios la Fundación cobraría.

La jurisprudencia del Alto Tribunal exige unos niveles muy altos de información sobre las características y especialmente sobre los riesgos que asumen los inversores al contratar este tipo de productos, en aplicación de la normativa legal, la Ley de Mercado de Valores.

'La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato,'( STS 17 de junio de 2016).

Por ello este motivo del recurso no puede prosperar, por no tener por acreditado de la prueba practicada que los demandantes conociesen el riesgo inherente a las características del producto contratado, y por no excusar a la entidad demandada de los deberes de información en la comercialización de estos productos, al ser una exigencia de la normativa aplicable. No resultando probado ni de los documentos ni de los testigos que la entidad informase sobre estos extremos.

4.- De la inexistencia de asesoramiento jurídico por la entidad demandada

La parte recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia que tiene por acreditado la existencia de asesoramiento de la entidad para la compra de cuotas participativas, entendiendo la entidad financiera que no ha quedado probado ese asesoramiento por la entidad ni puede deducirse o presumirse de la iniciativa contractual.

A los efectos de resolver sobre el fondo de la cuestión la existencia o no de asesoramiento financiero por la entidad no es relevante en la medida que aplicando la jurisprudencia del TS en casos análogos, lo determinante es analizar el cumplimiento de los deberes de información del producto a los clientes y si acreditado un déficit del mismo puede reputarse probado un vicio en el momento de prestar el consentimiento que permita invalidarlo por error.

Lo que conlleva el análisis de los dos motivos del recurso de forma conjunta.

5.- De los deberes de información del producto y de la existencia de error vicio en el consentimiento.

El TS en STS de 21 de noviembre de 2012 afirma que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Exige que se muestre para quien firma haber errado, como suficientemente seguray no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1266 del CC dispone que el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contratoo sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo, esto es sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del CC ). El error además ha de ser esencialdebe proyectarse sobre cualidades o condiciones del objetoo materia del contratoque hubieran sido la causa principal de su celebración.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabe admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado el error ha de ser además de relevante excusable. La jurisprudencia niega protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba'

Por otra parte el TS precisa que constatado un déficit o incumplimiento de la entidad financiera en los deberes de información sobre las características y riesgos de estos productos, no implica automáticamente tener por probado el error pero si es indicio de la existencia del mismo.

' (..)Es jurisprudencia constante de esta sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )".'

Revisando los documentos aportados a autos, queda probado un déficit de información de la entidad en el momento de la compra del producto de forma clara, comprensible y transparente de las características y riesgos del producto.

Del documento 2 que es la orden de compra, nada se indica sobre el riesgo del pérdida de la inversión, en letra pequeña a pie de página simplemente se define de forma incorrecta el producto como no complejo y el régimen normativo aplicable al mismo, Ley de mercado de Valores. Así mismo se añade en esa orden de compra, (contraviniendo el mismo régimen legal aplicable al producto), que no conlleva la necesidad de evaluar la adecuación del producto.

De forma genérica indica esa orden de compra que el ordenante afirma que ha tenido acceso, ha leído el resumen o folleto informativo en la CNMV. No se aporta folleto informativo firmado por las partes. Esta remisión genérica a dicho folleto informático, no puede servir para considerar probados los deberes de información.

El evidente déficit de información del producto en el momento de la compra, permite tener por probado que los demandantes en el momento de suscribir el producto desconocían los riesgos del mismo, e incurrieron en un error en el momento de prestar su consentimiento, debiendo ratificar los pronunciamientos de la sentencia recurrida en estos extremos.

6.- La condena en costas

Se estima pertinente la imposición de costas en la primera instancia a la demandada, al considerar que debe ser aplicado el criterio que aplica la sentencia de instancia el del vencimiento objetivo regulado en el artículo 394 de la LEC.

Por todo ello desestimamos el recurso interpuesto.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BANCO SABADELL SA este Tribunal acuerda:

1º.- Confirmar en su integridad la sentencia dictada 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Sabadell.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.