Sentencia Civil Nº 206/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 755/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0045478
Recurso de Apelación 755/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 86 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 264/2015
APELANTE:: D./Dña. Francisco
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESPERANZA AZPEITIA CALVIN
APELADO:: ERNST & YOUNG SERVICIOS CORPORATIVOS SL
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN FANJUL DE ANTONIO
MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
M.A. AUDITORES SL
PROCURADOR D./Dña. ANA RAYON CASTILLA
SENTENCIA Nº 206/2015
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a 19 de mayo de 2016. La Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida
con un solo magistrado, al tratarse de apelación de juicio verbal por razón de la cuantía ( artículo 82, apartado
dos, primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habiendo correspondido el conocimiento del asunto, por
turno de reparto, al magistrado ilustrísimo señor don CARLOS CEZON GONZÁLEZ, dicta la siguiente
SENTENCIA
de recurso de apelación contra sentencia de fecha 28 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera
Instancia Ochenta y Seis de los de Madrid en procedimiento de juicio verbal número 264/2015 , interpuesto
por don Francisco , representado por la procuradora de los tribunales doña Esperanza Azpeitia Calvín y con
dirección técnica del propio litigante, por su condición de letrado en ejercicio; siendo partes apeladas

(-1.-) Ernst & Young Servicios Corporativos S.L., representada por el procurador de los tribunales
don Joaquín Fanjul de Antonio y con defensa ejercida por los letrados don José Antonio Caínzos y don Ignacio
Díaz;
(-2.-) M&A Auditores S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña Ana Rayón
Castilla, defendida por EL LETRADO DON Luis Flecha López; y
(-3.-) Mapfre Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., representada por el
procurador de los tribunales don Federico Ruipérez Palomino y con defensa ejercida por el letrado don Rafael
López Pérez.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Ochenta y Seis de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio verbal 264/2015, se dictó, con fecha 28 de julio de 2015, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Esperanza Azpeitia Calvín, en nombre y representación de D. Francisco , en ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad civil extracontractual contra M&A Auditores; contra Esnst & Young Servicios Corporativos, S.L.; y contra Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas contra ellos con motivo de las presentes.

'Se imponen las costas procesales a la parte demandante'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, don Francisco .



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 20 de noviembre de 2015 y correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y, al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía, cuya apelación es vista y decidida por un solo magistrado de la Audiencia, se asignó el asunto al magistrado que suscribe la presente, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por auto de 13 de abril último se dictó auto admitiendo como prueba los documentos presentados por la parte actora con su escrito de interposición de recurso de apelación, que eran los siguientes: -1.- Copia de providencia del Juzgado Central de Instrucción Uno dictada en las diligencias previas 64/2014 de fecha 4 de septiembre de 2015.

-2.- Copia de escrito de Let's Gowex S.A. al Mercado Alternativo Bursátil comunicando hecho relevante consistente en presentación a concurso voluntario de acreedores de Let's Gowex S.A., de fecha 22 de julio de 2014.

-3.- Copia del primer folio de escrito presentado por la procuradora de Let's Gowex S.A. y otros el 22 de julio de 2015 ante el Juzgado de lo Mercantil Once de Madrid en procedimiento de concurso ordinario 497/2014.

En el mismo auto se señaló para el estudio y examen del recurso el 11 de mayo de este año.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Don Francisco adquirió el día 2 de julio de 2014 acciones de Let's Gowex, sociedad que cotizaba en el Mercado Alternativo Bursátil, en número de 300, a un cambio de 10,75 euros cada acción, en total 3.225 euros, con abono a la sociedad de valores mediadora 10,45 euros por corretaje y gastos. La cotización de la sociedad el día anterior había sido de 19,95 en la apertura y de 10,71 al cierre y el día de la compra el valor quedó al cierre con valor de 7,92, suspendiéndose la cotización de Let's Gowex el 3 de julio. El descenso de la cotización y la suspensión de la misma fue debido a un informe de la consultora estadounidense Gotham City Research, hecho público el 1 de julio, conforme al cual las cuentas de Let's Gowex estaban falseadas e incluían una facturación hinchada artificialmente, al que don Francisco no dio crédito y, estimando que Let's Gowex era una empresa solvente y saneada y que el informe de la consultora quedaría pronto desacreditado, hizo el 2 de junio la inversión mencionada, a un precio bajo de la acción (según se alega en la demanda, creído que el informe de Gotham City Research era impensable que pudiese contradecir al desmentido comunicado por Let's Gowex el 1 de julio, 'a sus auditores, el asesor registrado de Gowex en el mercado alternativo bursátil y todos los órganos de supervisión y control implicados'). Sin embargo, la información de Gotham City Research era cierta y el 6 de julio siguiente Let'Gowex comunicó al Mercado Alternativo Bursátil un hecho relevante consistente en el reconocimiento por el consejero delegado y presidente de la sociedad de falseamiento de las cuentas de, al menos, los cuatro últimos años, habiendo el consejo aceptado la dimisión del consejero delegado y presidente y revocado los poderes y delegación de facultades que le habían sido conferidos, concluyendo el consejo que, ante la previsión de que la sociedad no pudiese hacer frente a sus deudas corrientes a sus vencimientos, había acordado presentar solicitud de concurso voluntario (la declaración de concurso no se solicitaría hasta julio de 2015; documento aportado por el apelante con su escrito de recurso de apelación y admitido como prueba en esta instancia).

Don Francisco interpuso demanda contra M&A Auditores (M&A en lo sucesivo), como auditora de las cuentas de la sociedad Let`s Gowex, Ernst & Young Servicios Corporativos S.L. (E&Y SC en adelante), como asesor registrado de Let's Gowex, y Mapfre Seguros de Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (Mapfre desde ahora), como aseguradora de responsabilidad civil de E&Y SC, en reclamación de una condena solidaria a las tres demandadas al pago de 3.235,14 euros, como importe correspondiente al daño causado, y pago de costas.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda y el demandante ha interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución.



TERCERO. [-Uno.-] Denuncia el apelante incidentes de la primera instancia del proceso que califica de infracciones procesales, si bien hace manifestación expresa de no solicitar la nulidad del procedimiento. No es de constatar en la grabación audiovisual de la vista del 7 de julio del pasado año una posición de desprecio de la igualdad de armas que el apelante atribuye a la magistrada a quo que pudiese justificar el empleo del término 'tormento' que el recurrente utiliza para expresar su vivencia en el curso de la vista. Lo que hizo la magistrada de la primera instancia fue simplemente dirigir el debate con arreglo a las prevenciones del artículo 186 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y esto lo llevó a cabo con precisión, prudencia y debida cortesía forense, sin perjuicio de la disconformidad del apelante con alguna de sus decisiones. La creación de un estado de acoso, hostilidad y parcialidad que el apelante describe en su escrito de recurso (basta con un ejemplo: '¿Y qué hizo la juzgadora ante este más que evidente fraude procesal? Pues nada, absolutamente nada, admitirlo sin ambages, sin ni siquiera hacer el más mínimo reproche a M&A el no haber comparecido a la diligencia preliminar.

'En este punto, definitivamente, cuervos de mal agorero se posaban en las cancelas del juzgado y advertían del desenlace del juicio aun no iniciado. Esta parte, ante el ya evidente desenlace, llegó a plantearse desistir del procedimiento, algo que le hubiera evitado el suplicio padecido en la vista' ) no se corresponde con lo que puede apreciarse del modo como discurrió la vista deducible de la reproducción de la grabación audiovisual del acto judicial. La magistrada exigió al letrado actor el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 443, apartado uno, de la ley procesal civil al requerirle que en su intervención inicial no hiciese una exposición de los fundamentos de su pretensión y se limitase a la ratificación de la demanda, con correcciones o aclaraciones, si fuesen precisas, puesto que la demanda se había formulado conforme a lo dispuesto para el juicio ordinario, no tratándose de una demanda sucinta ( artículo 437 de la misma ley ). El mismo letrado no mostró oposición ni formuló protesta ante la decisión de la juzgadora de no dar lugar a la fijación de los hechos relevantes (ciertamente previstos en el apartado cuatro del artículo 443 de la ley rituaria ), pero es indudable que la falta de determinación de los hechos controvertidos no impidió una regular continuación del proceso y, en cualquier caso, ha podido ser libremente expuesta por el actor en sus alegaciones sobre los pronunciamientos de la sentencia del Juzgado en su escrito de interposición de la apelación. Por último, en cuanto a la petición que había realizado en el otrosí de la demanda, en relación con 'el interrogatorio de parte en los términos previstos en el artículo 301 LEC ; esto es, en persona que tenga noticia y guarde relación con el objeto del proceso', existió un entendimiento de la juzgadora a quo de que tal petición no era comprensiva de una solicitud de la parte actora de que las demandadas, si sus representantes en el juicio no hubiesen intervenido en los hechos controvertidos, facilitasen la identidad de la persona que actuó en nombre de las sociedades cuyo interrogatorio se pretendía, para que fuesen citadas a juicio como interrogados o como testigos, conforme a las disposiciones del artículo 309 de la ley procesal civil ('efectivamente se solicitó el interrogatorio de parte, pero no la testifical de la persona que hubiese intervenido en estos hechos', manifestó la magistrada de la primera instancia en el tiempo 51'20'' de la vista). Es de tener en cuenta que en el otrosí de la demanda no se hacía mención a lo establecido en este último precepto y solo se citaba al respecto por el demandante el artículo 301 de la ley procedimental, que no es decisivo sobre la designación de persona ad hoc para el interrogatorio. En cualquier caso, si el entendimiento de la magistrada fue juzgado jurídicamente incorrecto por el letrado actor, hubiese podido reproducir la petición de interrogatorio en esta segunda instancia, puesto que este formuló en la vista protesta por denegación de la prueba ( artículos 446 y 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En ningún caso es de apreciar en el estado procesal de la segunda instancia indefensión que haya mermado las posibilidades de alegaciones y defensa de la parte actora y apelante.

[-Dos.-] En relación con la responsabilidad de la auditora M&A, se dice en la sentencia apelada: 'La demanda no manifiesta en qué sentido la entidad auditora incurrió en negligencia ni cuál fue la acción u omisión que supuso una omisión de las reglas técnicas de auditoría o principios y requisitos del auditor que infringió M&A al auditar las cuentas de Gowex, es decir, en qué consistió la infracción de la lex artis de la auditora' .

Conforme al artículo 22 de la Ley de Auditoría de Cuentas (Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas), los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código Civil, con las particularidades establecidas en dicho artículo; la responsabilidad civil de los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría será exigible de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la entidad auditada como a un tercero y, a estos efectos, se entenderá por tercero cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de actuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo éste elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su decisión.

La responsabilidad que aquí se reclama es la del auditor frente a un tercero. Dicha responsabilidad extracontractual, basada en el artículo 1902 del Código Civil -o 1092 en su caso-, es subjetiva, esto es que se justifica por la actuación dolosa o negligente del auditor. La obligación asumida por el auditor es de medios y no de resultados, por lo que su responsabilidad no es objetiva ni es de aplicación la teoría del riesgo como fundamento de la responsabilidad por daños derivados de su actuación.

El artículo 1, apartado dos, de la Ley de Asesoría de Cuentas dispone: 'Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros' .

Y el Reglamento para la aplicación de la ley (Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio), en su artículo 4 (definición de auditoría de cuentas anuales): '1. La auditoría de las cuentas anuales consistirá en revisar y verificar a efectos de dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo.

_ '2. Adicionalmente, cuando la entidad auditada viniera obligada a emitir el informe de gestión, o lo hubiera emitido voluntariamente, los auditores de cuentas verificarán la concordancia de los datos contenidos en el mismo con los de las cuentas anuales examinadas' .

_ El mismo Reglamento, en su artículo 5 (el informe de auditoría de cuentas anuales): '1. El informe de auditoría de cuentas anuales deberá ser emitido por los auditores de cuentas con sujeción al contenido, requisitos y formalidades establecidos en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

_ '2. De acuerdo con lo establecido en el art. 3.1 del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas , el informe de auditoría de las cuentas anuales es un documento mercantil que contendrá, al menos, los siguientes datos, además de los exigidos por la normativa reguladora referida en el apartado precedente: _ '(...) 'b) Una descripción general del alcance de la auditoría realizada, con referencia a las normas de auditoría conforme a las cuales ésta se ha llevado a cabo y, en su caso, de los procedimientos previstos en ellas que no haya sido posible aplicar como consecuencia de cualquier limitación puesta de manifiesto en el desarrollo de la auditoría. Asimismo, se informará sobre la responsabilidad del auditor de cuentas o sociedad de auditoría de expresar una opinión sobre las citadas cuentas en su conjunto.

_ 'c) Una opinión técnica con el contenido y alcance que se establece en el artículo siguiente.

_ '(...) '4. Asimismo, el informe de auditoría contendrá, en su caso, manifestación explícita de las reservas o salvedades detectadas en el desarrollo del trabajo de auditoría, así como de cualquier aspecto que, no constituyendo una reserva o salvedad, el auditor deba o considere necesario destacar en el informe conforme a lo previsto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.

_ '5. En el informe de auditoría de cuentas anuales no podrán establecerse limitaciones de su uso.

_ '6. El informe de auditoría de cuentas anuales deberá ir acompañado de la totalidad de documentos que componen las cuentas objeto de auditoría y, en su caso, del informe de gestión. En ningún caso el informe de auditoría podrá publicarse parcialmente o en extracto, ni de forma separada a las cuentas anuales objeto de auditoría. Tampoco podrá ir acompañado el informe de auditoría de cuentas anuales de otra información no auditada que no se encuentre claramente diferenciada de las cuentas anuales auditadas, salvo que dicha información se identifique como no auditada' .

Y en el artículo 6 del Reglamento ('opinión técnica del auditor en el informe de la auditoría sobe cuentas anuales): '1. El auditor de cuentas manifestará en el informe, de forma clara y precisa, su opinión técnica sobre si las cuentas anuales de un determinado ejercicio expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la entidad auditada, a la fecha de cierre del ejercicio, así como del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo correspondientes al ejercicio finalizado en dicha fecha, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación.

_ '2. La opinión podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada. Cuando no existan reservas o salvedades la opinión técnica será considerada «favorable». En el supuesto contrario, cuando existan tales reservas se deberán poner de manifiesto todas ellas en el informe, indicando su naturaleza en el párrafo de opinión, y la opinión técnica será calificada de «opinión con salvedades» o «desfavorable», atendiendo a lo establecido en las normas de auditoría.

_'3. Si en el desarrollo de la actividad regulada por el presente Reglamento, el auditor de cuentas, llegado el momento de emitir la opinión técnica a que se refiere el apartado uno anterior, encontrara razones para abstenerse de efectuar tal pronunciamiento, deberá hacer constar en el informe de auditoría las mismas, poniendo de manifiesto cuantos detalles e información complementaria sean necesarios; calificándose este supuesto como informe de auditoría con «opinión denegada»' .

_ Con arreglo a la prevención del epígrafe 1.5.3 de las Normas Técnicas de Auditoría, el auditor ha de planificar la auditoría teniendo en cuenta que pudieran existir errores o irregularidades con efectos significativos en la contabilidad y, si bien no está obligado a tomar la iniciativa en indagar sobre fraudes o errores que pudieran existir en la documentación aportada para realizar la auditoría, sí lo está a diseñar procedimientos para obtener la 'seguridad razonable' de que se detecten las irregularidades y errores que afecten significativamente a las cuentas anuales, de manera que el informe de auditoría ponga de relieve los fraudes e irregularidades cuando sea 'razonablemente posible'.

El Tribunal Supremo tiene dicho al respecto: 'Dicha responsabilidad nace para los auditores, según dispone el artículo 11.1 de la Ley de Auditoría de Cuentas , del 'incumplimiento de sus obligaciones' que en este caso presentan un aspecto técnico por lo que están representadas por el cumplimiento de las reglas del arte o profesión (lex artis)' ( Tribunal Supremo, Sentencia de 5 de marzo de 2009, caso Euskal Air ); y también: '...cumple el auditor su obligación contractual y los deberes vinculados a su función por la norma cuando actúa con la pericia y diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría, lo que en muchos casos dependerá del diseño de la misma. Y que, en definitiva (...) no cabe hacer responsable al auditor por no detectar todos los errores o fraudes que puedan cometer los administradores, directivos o personal de la entidad auditada -algunos realizados con la intención de mantenerlos ocultos a toda investigación ajena- sino solo aquellos que en una correcta ejecución de su prestación profesional debería haber descubierto. La diligencia y la pericia del auditor constituyen una regla de determinación de la exactitud del cumplimiento de la prestación por él debida y, a la vez, un criterio de imputación subjetiva de responsabilidad' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2008, caso XM Patrimonios ).

Y el mismo Tribunal en su Sentencia de 26 de octubre de 2012 (caso Centinneal Airlines S.A.): 'En tal sentido esta Sala en la sentencia 798/2008, de 9 de octubre , afirmó que el auditor ha de actuar con la pericia y la diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría. La sentencia 869/2008, de 14 de octubre , alude a la infracción de la lex artis por parte de los auditores, lo que en el caso allí enjuiciado supuso la privación a los socios de la necesaria información sobre la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la empresa. También la sentencia 115/2009, de 5 de marzo de 2009 , hace referencia a esta cuestión, pero remite a la «legislación específica que contempla las obligaciones de los auditores de cuentas», y afirma que el incumplimiento no nace de la omisión de la diligencia que pudiera exigirse a un deudor común, sino de la diligencia propia de su profesión, la llamada lex artis.

_'Tales afirmaciones deben ser completadas acudiendo a lo establecido en las Normas Técnicas de Auditoría (NTA) que nos ofrecen las pautas de comportamiento que debe seguir el auditor en su actuación y, por tanto, los criterios para determinar si en un caso concreto el auditor se ha comportado o no con la diligencia debida según las reglas que rigen su profesión (...) '(...) 'De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se deriva de estas sentencias, los auditores de cuentas están obligados a llevar a cabo sus funciones de conformidad con las reglas que rigen su profesión (lex artis), esto es, las normas técnicas de auditoría o «principios y requisitos que (el auditor) debe observar necesariamente (...) en el desempeño de su función y sobre las que deben basarse las actuaciones necesarias para expresar una opinión técnica responsable» (art. 1.3 RAC). El incumplimiento de dichas normas conllevará la responsabilidad del auditor, no solo frente a la compañía con la que se encuentre vinculado por una relación contractual, sino también frente a los terceros que se relacionen con la misma -siempre y cuando, claro está, concurran los presupuestos de la responsabilidad extracontractual previstos en el art. 1902 CC -, pues la actividad de auditoría posee, junto al interés particular del que es portadora la otra parte del contrato, un indudable interés general (véase, en este sentido, el Considerando 9 de la Directiva 2006/43/CE; y, en Derecho español, entre otros, el art. 1.2 TRLAC, los arts. 272.2 , 279 , 281 y 284 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital [BOE núm. 161, de 3.7.2010]; el art. 23 CCom ; y los arts. 12 y 366.1.5 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil [BOE núm. 184, de 31.7.1996])'.

En el presente caso, se desconoce cómo quedaron disfrazadas en las cuentas anuales de Let's Gowex las inexactitudes materiales que contenían y también qué procedimientos fueron los establecidos por la auditora para tratar de evidenciar las irregularidades contables, para el caso de que las hubiese, y si ese procedimiento se ajustaba a la normativa específica o incurría en deficiencias.

La tarea del auditor es de verificación y de dictamen. Está obligado a realizar una revisión de los documentos contables elaborados por los administradores de la auditada, ajustándose a las disposiciones legales y a las normas técnicas de auditoría ('de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo', conforme al artículo 4 del Reglamento de la Ley de Auditoría de Cuentas ), y, con base en su verificación instrumental, ha de emitir un informe con una opinión responsable (artículos 5 y 6 del mismo reglamento).

Mas no puede concluirse que los auditores tengan obligación de detectar necesariamente que dichas cuentas no expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado de sus operaciones y, en su caso, de los flujos de efectivo de la entidad auditada y que, si el auditor no detecta las irregularidades trascendentes y las refleja en su informe, quede ya, por solo ese resultado, manifestado un incumplimiento contractual. Su obligación es de medios y su responsabilidad subjetiva, basada en la culpa y su obligación es de medios: de efectuar la revisión y verificación de la contabilidad conforme a unas normas técnicas que, de ordinario, resultan eficaces.

No puede sentarse en este caso, con las pruebas efectivas del proceso, una responsabilidad civil de M&A por perjuicios sufridos por el actor (pérdidas en su inversión) al confiar en que la real situación de Let's Gowex era la que resultaba de sus cuentas auditadas y no la publicada por Gotham City Research el 1 de julio de 2014. Se desconoce si el falseamiento de datos en las cuentas de Let's Gowex tenía que haber sido detectado por la auditora actuando con la debida diligencia y ajustándose a las prescripciones que rigen la auditoría de cuentas. También se desconoce cuál fue el sistema método empelado por la auditoría y, en definitiva, dónde reside la culpa o negligencia de la auditora demandada. Debe confirmarse la absolución de M&A.

[-Tres.-] Lo anterior resulta aplicable al asesor registrado E&Y SC. En el apartado quinto de la circular 10/2010 del Consejo de Administración de Bolsas y Mercados Españoles Sistema de Negociación S.A. (documento 9 de los de la demanda) se enumeran las funciones del asesor registrado en el marco del Mercado Alternativo Bursátil en el que cotizan empresas pequeñas y medianas de reducida capitalización que buscan expandirse y captar financiación. Según el Reglamento del Mercado Alternativo Bursátil, aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, son aplicables a dicho mercado el mismo reglamento y las circulares que apruebe el consejo de administración de la citada entidad, Bolsas y Mercados Españoles Sistema de Negociación S.A. Sienta el citado apartado quinto de la circular que, con carácter general corresponde a los asesores registrados asistir a las empresas con valores incorporados al segmento Empresas en Expansión del Mercado Alternativo Bursátil en el cumplimiento de las obligaciones que les corresponden en su actuación en ese segmento. Las obligaciones del asesor registrado que la norma determina son de comprobación de requisitos de la compañía para su incorporación al segmento, asistencia a la compañía en la preparación del folleto informativo que puede ser requerido para la incorporación, asesoramiento a la compañía, una vez integrada al segmento, en materia de cumplimiento de sus obligaciones, gestionar, atender y contestar las consultas y solicitudes de información que el Mercado le dirija sobre la actuación de la compañía en el Mercado, otras dispuestas en el precepto y, especialmente, en lo que a la pretensión deducida en el litigio afecta: '...el Asesor Registrado colaborará con la compañía en la preparación del documento informativo exigido por la normativa del segmento Empresas en Expansión y revisará que la información que la empresa hay reunido y publique cumpla con las exigencias de esa normativa y no omita datos relevantes ni induzca a confusión a los inversores' ; 'Cuando se apreciase un potencial incumplimiento relevante de las obligaciones asumidas por la empresa al incorporarse al segmento Empresas en Expansión, que no hubiese subsanado mediante su asesoramiento, trasladará al Mercado Alternativo Bursátil los hechos que puedan suponer dicho incumplimiento' .

De esta normativa no resulta la obligación del asesor registrado de verificar la exactitud de la información contable y financiera de la compañía. El asesor registrado no es un segundo auditor. La manifiesta insuficiencia probatoria del proceso nos impide también en el caso del asesor registrado poder realizar un juicio certero acerca de si las inexactitudes contables de Let's Gowex podrían haber sido detectadas por el asesor en virtud de un correcto y diligente cumplimiento de sus obligaciones, desconociéndose por el resultado cognitivo del proceso, falto de una prueba pericial, la forma como Let'Gowex ocultaba su real situación económica. Tampoco hay fundamento fáctico para afirmar si, a efectos del debido conocimiento que el asesor registrado debía tener de la sociedad negociada en el mercado alternativo 'más allá de los meros requisitos nominales' sobre 'la estructura, organización, plan de negocio y demás características de la empresa permiten que esté en condiciones de acceder a cotizar en el Mercado Alternativo Bursátil' (como se dice en la Guía de Buenas Prácticas para los Asesores Registrados, de marzo de 2014, aportada como documento 10 de los de la demanda, sin valor de normativa), previamente a la incorporación de la sociedad al mercado y a través de seguimiento posterior de la evolución de la sociedad cotizada, E&Y SC observó un proceder profesional diligente y riguroso, pese a lo cual Let's Gowex se hallaba incumpliendo una de los deberes fundamentales de todo empresario cual es el de exactitud y veracidad de sus cuentas. No se puede inferir el incumplimiento de las obligaciones del asesor registrado (del cual habría resultado daño para terceros, especialmente ara el actor, por no haber descubierto E&Y SC el fraude antes de que lo hiciese Gotham City Research y don Francisco confiriese mayor crédito a la actuación de E&Y SC en la observancia de sus deberes frente al Mercado Alternativo Bursátil que a la información de la consultora americana) de la providencia del Juzgado Central de Instrucción Uno de fecha 4 de septiembre de 2015, de la que se aportó copia por el apelante con su escrito de recurso y que se admitió como prueba en esta instancia, en la que se dice: '...se ha puesto de manifiesto que el MAB puso en conocimiento de E&Y SC SL, en su condición de asesor registrado de LET'S GOWEX SA, mediante escrito de 8 de octubre de 2010, la existencia de informaciones que apuntarían a supuestas irregularidades contables en LET'S GOWEX SA en relación a la posible existencia de operaciones ficticias de venta y compra con el supuesto objetivo de inflar la cifra de negocio de la sociedad...' Y no se puede inferir el incumplimiento de las obligaciones del asesor registrado de tal documento, que fija un dato en el marco de un estado de investigación aún no ultimada, cuando no se tiene noticia alguna de la verosimilitud que esa información, por sus fuentes, consistencia e indicios, podía tener en 2010 y se ignora en todo cuál fue la reacción de E&Y SC y de qué medios se valió, y con qué diligencia, para esclarecer los hechos denunciados.

En suma, procede aceptar lo que se expresa en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida: '...negada por la codemandada su obligación como Asesor Registrado de realizar un control material de las cuentas de la entidad que pretende incorporarse, no obra en las actuaciones documento alguno que acredite la existencia de tal obligación, incumbiéndole, como se ha dicho, la carga de la prueba de tal hecho a la parte actora. Así, ni en la Guía de Buenas Prácticas aportada como documento nº 10 de la demanda ni en la circular 10/2010 aportada como documento nº 9 se recoge la obligación del Asesor Registrado de auditar las cuentas anuales para verificar que recogen la imagen fiel de la entidad, función que, por otro lado, como se ha expuesto en el fundamento anterior, corresponde a la entidad auditora. Lo que es más, en la propuesta de servicios realizada a Gowex y aportada como documento nº 4 por Ernst & Young, al concretar las obligaciones que asume el asesor y su rol en la fase de admisión establece (página 3 párrafo tercero): 'Ernst & Young deberá tener acceso a los auditores de la Sociedad, pero en ningún caso será responsable de auditar la información financiera que acompañe al documento de admisión al mercado'...' Y, más adelante: 'En consecuencia, no habiéndose acreditado que exista la obligación, ya sea legal o contractual, del Asesor Financiero de auditar las cuentas anuales de Gowex, las cuales, por otro lado, ya habían resultado auditadas por Audit y por M&A, no puede considerarse que Ernst & Young incurriera en actuación negligente al no detectar que los estados financieros de Gowex no reflejaban la imagen fiel de su situación económica real. Lo que supone que, no habiéndose acreditado el primero de los presupuestos para apreciar concurrencia de responsabilidad civil de dicha entidad, no procede la estimación de la demanda respecto de la misma, sin necesidad de entrar a valorar si concurren el resto de requisitos jurisprudenciales exigidos' .

[-Cuatro.-] La exclusión de la condena pretendida para E&Y SC da lugar a la exclusión de responsabilidad de la aseguradora Mapfre, que tenía comprometida la cobertura de la responsabilidad civil empresarial de la primera, sin que haya procedido la declaración de tal responsabilidad de la asegurada ( artículos 1 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro ).

[-Cinco.-] De manera que procede desestimar el recurso, sin necesidad de entrar a considerar la culpa del actor en el resultado, a lo que don Francisco dedica la última alegación de su recurso, al tratarse de una cuestión de la que no se sirve la sentencia apelada como fundamento de la desestimación de las pretensiones deducidas.]

CUARTO. Las costas de esta instancia se impondrán al recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según establece el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra las sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12 ) y más recientes, de 10 de septiembre de 2013 (recurso 2672/12 ), misma fecha (recurso 2926/12 ), 17 de septiembre de 2013 (recurso 3208/12 ), misma fecha (recurso 2844/12 ), 5 de noviembre de 2013 (recurso 65/13 ), misma fecha (recurso 234/13 ), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13 ), 19 de noviembre de 2013 ( recurso 239/13 ) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13 ).

Luego tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la disposición final decimosexta de la ley procesal civil .

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Ochenta y Seis de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando al recurrente, don Francisco , al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 755/15, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.