Sentencia CIVIL Nº 206/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 47/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120178088569
Recurso de apelación 47/2018 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 338/2017
Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: Salvador Samuel Tronchoni Ramos
Parte recurrida: Nieves , Teodulfo
Procurador/a: Ignacio Bartret Gutierrez
Abogado/a: Juli Markalain Torres
SENTENCIA Nº 206/2019
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. BEATRIZ TERRER BAQUERO
Lleida, 29 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 24 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 338/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Sentencia - 11/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio Bartret Gutierrez, en nombre y representación de Nieves y Teodulfo .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Teodulfo y Nieves ; contra BBVA SA, y en consecuencia: Declaro la nulidad de la cláusula contractual núm. 3 bis intereses variables, en lo referente a la limitación de la variación de los tipos de intereses con todos los efectos inherentes a tal declaración.

Declaro la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual núm. 3 de limitación de variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por la actora durante la aplicación de dicha cláusula desde el inicio de la percepción de los intereses indebidamente cobrados.

Declaro la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario impuesta a los actores, sobre pago de gastos de constitución de la hipoteca explicitados en la cláusula quinta del préstamo hipotecario.

condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad condeno a la demandada al reintegro de la suma de 1.096,45 € Todo ello sin hacer especial condena en costas.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/04/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada BEATRIZ TERRER BAQUERO .

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación se presenta contra la Sentencia nº 117 de 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 338/2017, por la que se estima parcialmente la demanda de ejercicio de acción individual de nulidad de la condición general de la contratación respecto de las cláusulas suelo y la relativa a la imposición al prestatario del pago de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de hipoteca del contrato de préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2007, declarando nulas dichas cláusulas, teniendo por no puestas las mismas, sin perjuicio de la subsistencia del contrato. Y asimismo, como consecuencia de la nulidad, se condena a la Entidad bancaria prestamista a la devolución a los prestatarios demandantes de aquellas cantidades abonadas indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde el inicio de la percepción de intereses, y al pago a los prestatarios demandantes de la totalidad de las cantidades previamente abonadas por estos en aplicación de la cláusula de gastos que se declara nula relativa a los gastos de Notaría, Registro de la propiedad y gestoría con respecto a las escritura de constitución del préstamo hipotecario, cuantificándose en total la suma en 1.096, 45 €, desestimando la pretensión de que fuera también la Entidad bancaria la que asumiera el coste del impuesto de actos jurídicos documentados.

Apela la Entidad demandada BBVA SA los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula gastos, así como la repercusión de la totalidad de los gastos de Notaría, Registro y gestoría de la escritura de constitución de préstamo hipotecario a la Entidad prestamista. En el recurso se reiteran los argumentos de la contestación a la demanda para fundar la validez de dicha cláusula al amparo de la normativa de consumidores y usuarios, poniendo de manifiesto que la información sobre la misma fue adecuada y se llevó a cabo a través de la entrega de la oferta vinculante, así como que durante los 10 primeros años desde la suscripción del contrato no se ha hecho ningún reproche o reparo, lo que implica un acto propio de aceptación de dicha cláusula. Asimismo, se alega la improcedencia de repercutir a la Entidad prestamista los gastos de Registro, Notaría y gestoría, con fundamento en un error de la valoración de la prueba y de la normativa de aplicación. Interesando que se dicte una Sentencia revocando la de primera instancia y desestimando la pretensión objeto de recurso, con expresa imposición de las costas de la apelación.

Los demandantes apelados se oponen a dicho recurso interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la Sentencia de instancia, sosteniendo que no se ha acreditado que la Entidad proporcionara la información necesaria sobre las consecuencias de dicha cláusula a los prestatarios consumidores, sin que existiera una negociación individualizada en este caso ni una aceptación expresa. Igualmente, se argumenta que son gastos a cargo de la Entidad prestamista por cuanto a los efectos de la normativa sobre aranceles de Notarios y Registradores el interesado es el Banco, y que los prestatarios no tuvieron información previa sobre la gestoría ni se les permitió la posibilidad de escoger una gestoría diferente a la que designó el Banco.



SEGUNDO .- En la demanda se ejercita la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, alegando que estamos ante una cláusula predispuesta frente a la que los consumidores prestatarios demandantes se limitaron a adherirse, que no fue negociada individualmente, que adolece de falta de transparencia y que supone un desequilibrio importante de las obligaciones contractuales de las partes en perjuicio del consumidor, lo que es también apreciado por la Sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula estimando la demanda salvo en lo relativo a la imposición del pago del impuesto de actos jurídicos documentados. El recurso de apelación reitera los argumentos de la contestación a la demanda sobre la validez de la condición impugnada lo que implica, en definitiva, que para resolver el recurso sea necesario analizar si el material probatorio, en este caso exclusivamente documental, ha sido debidamente valorado por el juzgador de instancia con relación a la normativa y jurisprudencia existente al efecto.

En el supuesto presente, examinado el material probatorio aportado a los autos debemos estimar que el mismo ha sido debidamente analizado y valorado por el Magistrado de instancia y que la Sentencia recurrida, en cuanto a la declaración de nulidad, se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia y aplicable al caso, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones.

En efecto, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) prevé en su art. 1 : ' 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión .' Conforme al art. 5 son requisitos para la incorporación al contrato de las condiciones generales que se acepte por el adherente su incorporación al contrato y se firmen por todos los contratantes, y se haga referencia en el mismo a las condiciones generales incorporadas; y asimismo la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Previendo el art.

7 LCGC que ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato .'.

Estableciendo el art. 8 LCGC que ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .' En el ámbito de protección de los consumidores y usuarios, cuya condición como tal de los prestatarios en el contrato de autos no se discute, debe estarse a la normativa resultante de la Directiva 93/13/CEE relativa a la protección de los consumidores y usuarios, traspuesta en nuestro derecho esencialmente en el Texto Refundido LGDCU aprobado por el RD Leg. 1/2007 (que refundió la regulación de LGDCU de 1984 y las modificaciones y leyes posteriores), sin perjuicio de que al contrato de autos (préstamo y constitución de hipoteca de 6 de agosto de 2007, documento nº 1 de la demanda), por su fecha, le sea de aplicación la LGDCU 1984, así como la normativa sectorial relativa a los contratos bancarios de préstamo con garantía de hipoteca (Orden de 5 de mayo de 1994), y a la jurisprudencia que interpreta dicha regulación emanada de los tribunales españoles y del TJUE.

El art. 10 LGDCU (paralelo al actual art. 80 TRLGDCU) preveía que ' 1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. ' El art. 10 bis LGDCU establecía el concepto de cláusula abusiva en general (en línea con el actual art. 82 TRLGDCU), sin perjuicio de concretar supuestos en la Disposición Adicional Primera, indicando: ' 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley .

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. '.

Previéndose en el art. 10.bis.2 LGDCU (que se corresponde con el actual art. 83 TRLGDCU) la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas y que se tendrán por no puestas.

Tomando como presupuesto lo anterior, en primer lugar, compartimos la conclusión de la Sentencia de instancia referente a que en el caso de autos debemos estimar que nos hallamos ante unas cláusulas predispuestas por el Banco, habida cuenta que no se ha aportado ninguna prueba por la demandada que acredite que las cláusulas impugnadas se negociaron individualmente, de modo que los prestatarios consumidores pudieron influir en su contenido.

Y en segundo lugar, compartimos igualmente las conclusiones de la Sentencia de instancia apelada respecto a la nulidad de esta condición contractual, atendiendo a las consideraciones d el Fundamento de Derecho Quinto, apartado G) Séptimo motivo de la STS nº 705 de 23 de diciembre de 2015 (rec.

2658/2013 ), que analizó la posible nulidad de la cláusula de atribución de los gastos de otorgamiento de la escritura de hipoteca y otros generados con ocasión del mismo (notariales, de registro, de liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales, y de servicios complementarios de una gestoría encargada de realizar las labores de pago de Notaría, inscripción en el Registro y liquidación del impuesto), y conforme a la cual debe atenderse en cada caso concreto a la redacción de la correspondiente cláusula, la negociación o información proporcionada, todo ello al amparo del art.

89.3 TRLGDCU, o sus paralelos previstos en la Disposición Adicional Primera LGDCU 1984 , apartados II.14ª sobre ' imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor ', V.22ª relativa a ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas ', V.23 que proscribe ' La imposición al consumidor de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados ', y V.24 sobre ' Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación .'.

En la misma línea, la STS, del Pleno, nº 147 de 15 de marzo de 2018 (rec. 1211/2017 ) que resume en su Fundamento de Derecho Cuarto los pronunciamientos jurisprudenciales previos en esta materia, expresa: ' 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. ' Y conforme a las más recientes SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec.

4912/2017 , rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017 , respectivamente), se pone de manifiesto que ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual .' Considerando la normativa y jurisprudencia expuestas, que hemos seguido en esta Sala civil en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018, respectivamente ), y nº 176 de 3 de abril de 2019 (rec. 284/2018 ), entre las más recientes, en el presente caso ya hemos señalado que no se proporciona ningún elemento de prueba por la Entidad bancaria respecto al hecho de que se produjera algún tipo de negociación o pacto entre las partes a fin de distribuir entre ambas los gastos de otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, los honorarios del Registrador y los de la gestoría (sin que conste que el consumidor haya tenido la oportunidad real de elegir o de aceptar de común acuerdo con la acreedora la intervención de la correspondiente gestoría). Y en la redacción de la cláusula de autos no se contempla tampoco la más mínima previsión de reciprocidad en la distribución de los gastos, sino que todos y de la forma más genérica se atribuyen a la parte deudora, lo que es contrario a las previsiones de la Disposición Adicional Primera LGDCU 1984 antes indicadas, conforme a la jurisprudencia citada, de modo que compartimos el criterio expresado en la Sentencia apelada de estimar que la totalidad de los gastos no pueden imponerse al prestatario de forma totalmente indiscriminada y genérica como sucede en los términos de la cláusula impugnada por lo que dicha cláusula sería claramente abusiva, todo ello conforme a la Disposición Adicional Primera II.14ª, V.22ª,c, V.23ª y V.24ª LGDCU 1984 .

Debiendo desestimar en este extremo los motivos del recurso.



TERCERO .- La apreciación del carácter abusivo de un cláusula contractual implica su declaración de nulidad de pleno, conforme se establece en la Sentencia de instancia, con arreglo al art. 10.bis.2 LGDCU (que se corresponde con el actual art. 83 TRLGDCU) y al art. 8 LCGC antes mencionado, pudiendo subsistir en este caso el contrato de 6 de agosto de 2007 pero con la declaración de nulidad de la cláusula mencionada, lo que implicará la falta de aplicación de la misma, sin que sea posible su moderación.

En el caso concreto de la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos al prestatario consumidor, surge la obligación a cargo del prestamista de restituir las cantidades satisfechas por el prestatario a terceros como resultado de la aplicación de la cláusula que se declara nula. Esta obligación de restitución de dichos gastos satisfechos indebidamente se ha venido admitiendo por esta Sala, y también ha sido expresamente resuelta en las recientes SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec.

4912/2017 , rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017 , respectivamente) que expresan en su Fundamento de Derecho Cuarto: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. ' La apelante BBVA SA recurre la imposición de la totalidad de los gastos de Notaría, de Registro y de gestoría satisfechos por los prestatarios por el otorgamiento de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 6 de agosto de 2007, sosteniendo que no son a su cargo, que el principal interesado en los mismos es el prestatario, o que las facturas se emitieron a su nombre.

Esta cuestión ha sido definitivamente resuelta por las SSTS nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 antes citadas, que hemos seguido en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018 , respectivamente), entre las más recientes.

Así, la STS, del Pleno, nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ) indica: ' 3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



QUINTO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto .

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .' Con arreglo a la jurisprudencia expuesta, en el supuesto presente procederá estimar parcialmente el recurso de BBVA SA en cuanto que los gastos de Notaría de la escritura de constitución sólo le corresponderá satisfacerlos por mitad (lo que asciende al total de 330,74 €), los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad serán todos por cuenta de la Entidad (184,98 € en total), y también será a su cargo la mitad de los gastos de la gestoría (125 €), de modo que deberá ser condenada al pago a los apelados de la cantidad de 640,72 €.



CUARTO .- Habiendo estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art.

398 con relación al 394 LECivil , no procede tampoco imponer las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia nº 117 de 11 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida en el Juicio Ordinario nº 338/2017, que REVOCAMOS en el exclusivo sentido de que en el pronunciamiento 5 la cantidad principal a cuyo pago a los demandantes se condena a BANKIA SA será de seiscientos cuarenta euros con setenta y dos céntimos de euro ( 640,72 € ), manteniéndose en todo lo demás los pronunciamientos de la Sentencia de instancia. No procede efectuar condena en cuanto a las costas de segunda instancia causadas por el recurso de apelación.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta Sentencia, a los efectos oportunos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :