Sentencia CIVIL Nº 206/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 407/2019 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0821142120170058623

Recurso de apelación 407/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 201/2017

Parte recurrente/Solicitante: Lorena, Erasmo

Procurador/a: Eladio Roberto Olivo Luján, Eladio Roberto Olivo Luján

Abogado/a:

Parte recurrida: BBVA, S.A.

Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA

SENTENCIA Nº 206/2020

Barcelona, 29 de junio de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosD. Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO , y Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA ,actuando el/la primero/a de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 407/19 ,interpuesto contra la sentencia dictada el día 19.03.19 en el procedimiento nº 201/2017, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat en el que son recurrentes los Sres. Erasmo y Lorena y apelado BBVA SA y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Erasmo y Lorena y, en consecuencia, DECLARO:

1.- El carácter abusivo de las siguientes cláusulas del crédito con garantía hipotecaria vigente entre las partes:

a) Del pacto de limitación a la variación de tipo de intereses contenido en el Pacto Tercero de la Escritura de 5 de marzo de 2009.

b) Del Pacto Sexto de la Escritura de fecha 19 de enero de 1998 relativo a los intereses de demora.

c) Del Pacto Sexto Bis apartado d) de la Escritura de 16 de enero de 2003 relativo al vencimiento anticipado.

2.- El vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del Contrato de Financiación convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario Don José Antonio García Vila en fecha 19 de enero de 1998 con número de protocolo 95, novado por Escritura de fecha 15 de septiembre de 2004, autorizada por la Notario Dña. María del Sagrario Álvarez Jiménez, bajo el número de protocolo 1124 de esta última, novada mediante Escritura de Novación de fecha 5 de marzo de 2009, autorizada por la Notario Dña. María del Sagrario Álvarez Jiménez, bajo el número 287 de su protocolo

CONDENOa los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (357.320,39 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a Ponente Dña. Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (sucesora de CATALUNYA BANC S.A., y ésta, a su vez, de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA), contra los demandados, Don Erasmo y Doña Lorena, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba con carácter principal, que (1) se declarase el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato y (2) condenase solidariamente a los acreditados al pago a la actora de la suma de 357.320,39 € en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la demanda, más los intereses moratorios que se devenguen desde la demanda hasta el pago, así como (3) que se ordenase la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho 2º de la demanda y, a tal fin, para el caso de que no se pagasen las cantidades adeudadas, se procediese en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal del demandado hasta el completo pago del importe adeudado, (4) condenando al demandado al pago de las costas del juicio; con carácter subsidiario, que (1) se declarase la resolución del contrato de financiación suscrito entre las partes, (2) que se condenase a los demandados a pagar solidariamente a la actora la suma de 357.320,39 € en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta la demanda, más los intereses moratorios que se devenguen desde la demanda hasta el pago, (3) que se ordenase la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho 2º de la demanda y, a tal fin, para el caso de que no se pagasen las cantidades adeudadas, se procediese en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal del demandado hasta el completo pago del importe adeudado, (4) condenando al demandado al pago de las costas del juicio; con carácter subsidiario, (1) solicitó la condena solidaria al cumplimiento del contrato y al pago de la suma de 88.665,32 €, en concepto de cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios que hayan vencido en el momento de certificar la actora la deuda, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia, y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas hasta sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC, (2) que se ordenase la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho 2º de la demanda y, a tal fin, para el caso de que no se pagasen las cantidades adeudadas, se procediese en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal y universal del demandado hasta el completo pago del importe adeudado, (3) condenando al demandado al pago de las costas del juicio.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que Caixa d'Estalvis de Catalunya y la mercantil URVASU S.L. suscribieron 19/1/98 contrato de crédito con garantía hipotecaria con el límite de 6.010.126,31 €, modificado posteriormente mediante escritura de fecha 16/1/03. Posteriormente, mediante escritura suscrita el 15/9/04 se autorizó la escritura de compraventa mediante la cual URVASU S.L. vendía y transmitía a los demandados la finca registral 25194 inscrita en el Registro de la Propiedad de Sant Feliu de Llobregat, que hipotecaron en garantía de la deuda, quienes la adquirieron subrogándose solidariamente en la condición de deudores y acordando ampliar la disponibilidad del crédito en la cantidad de 49.640 €, ascendiendo la disponibilidad concedida a 248.200 €, crédito que fue ampliado mediante escritura de 5/3/09 al límite de 359.464,63 €. El demandado, a fecha 1/3/17, ha impagado las cuotas mensuales pactadas en el contrato, adeudando la suma de 88.665,32 € (140 cuotas mensuales que suponen el 24,67 % del total prestado) en concepto de deuda vencida por principal e intereses ordinarios pendiente de pago, y como cantidad dispuesta no vencida la suma de 268.655,07 €, no habiendo atendido los requerimientos efectuados ni las propuestas de solución intentadas por la actora. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, la cantidad adeudada no incorpora cláusula suelo ni intereses moratorios. Pese a no estar en presencia del un procedimiento de ejecución hipotecaria ofreció la parte actora la posibilidad, en caso de que se llegase a ejecutar la sentencia que se dictase, de que el deudor pudiese regularizar el contrato antes del cierre de la subasta mediante el pago de la totalidad de la deuda vencida.

Los demandados contestaron a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opusieron, en síntesis, lo siguiente: 1) Falta de legitimación activa de la demandante por falta de inscripción en el Registro Mercantil y de la Propiedad de las cesiones de crédito operadas; 2) Improcedencia de la acción basada en la cláusula de vencimiento anticipado y reclamación de todas las cantidades adeudadas por tratarse de cláusula abusiva, no pudiendo subsistir el contrato por dicho motivo ni prosperar las acciones entabladas en la demanda; 3) Improcedencia de la acción subsidiaria de resolución contractual y de reclamación dineraria derivado de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, e improcedencia de la acción de hipoteca ejercitada en la demanda; y 4) Nulidad de la cláusula de intereses moratorios, suelo y de comisiones y de las que puedan contribuir a determinar la cantidad que se adeuda.

Celebrada audiencia previa audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó el 19 de marzo de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat, por la que se estimó parcialmente la demanda y se declaró el carácter abusivo de las cláusulas suelo y de interés de demora de la escritura de 5/3/09 y de vencimiento anticipado de la escritura de 16/1/03, así como el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de financiación, y condenó a los demandados a pagar, solidariamente, a la actora la cantidad de 357.320,39 € más los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación reiterando las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda acerca de la falta de legitimación activa y la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, así como la improcedencia de las acciones ejercitadas en la demanda.

La parte demandante se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Legitimación.Cesión de crédito. Notificación al deudor. Inscripción en el Registro Mercantil. Inscripción en el Registro de la Propiedad.

La resolución de primera instancia razona, en relación con la alegada falta de legitimación activa de la demandante que ' La falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad en quien sin duda, a tenor de los documentos aportados, ha sucedido al titular registral, no se considera por la jurisprudencia un requisito para el ejercicio de la acción hipotecaria a través del procedimiento especial previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (véase por ejemplo el auto de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de febrero de 2014 ), por lo que con mayor motivo procede el ejercicio de la acción personal derivada del crédito..'.

Debemos confirmar dicho razonamiento y añadir otros razonamientos.

1.La cesión de créditos, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es un negocio jurídico por el que se transmite el derecho de crédito, negocio de disposición bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor (cedente) y el nuevo (cesionario), en el que se sustituye un acreedor por otro, siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor (cedido) al cual debe notificársele la cesión ( artículo 1527 del Código civilLegislación citada CC art. 1527) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor, el cesionario. A su vez, conocida la cesión, el deudor debe pagar al nuevo acreedor (cesionario), no quedando cumplida la obligación si lo hace al antiguo (cedente). En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 15/7/02 y 13/7/04 , entre otras. Para que la cesión sea válida, sin embargo, no es necesario que se notifique al deudor ni, desde luego, que éste la consienta, siendo el objeto de la notificación obligarle con el nuevo acreedor, no reputando pago legítimo desde ese momento el hecho a favor del cedente.

Así lo hemos expresado en resoluciones de esta Sala, como, a título de ejemplo, el auto de 20/9/17 y el de 26/10/17 .

No es necesario, por tanto, la notificación al deudor de la operación de cesión.

2. En el caso de autos, sin embargo, lo que se produjo fueron determinadas sucesiones empresariales que implicaron una transmisión en bloque de todo el patrimonio y la cesión global de activos y pasivos, sucesiones que constan documentadas en las actuaciones.

La parte demandante, BBVA S.A., acredita, a través de la documentación acompañada a la demanda y no impugnada de contrario, según resulta de la grabación de la audiencia previa, que es la sucesora universal, por fusión por absorción de CATALUNYA BANC S.A. (escritura de 1 de septiembre de 2.016, inscrita en el Registro Mercantil), quedando la sociedad absorbida disuelta e integrado su patrimonio activo y pasivo en el de BBVA S.A. CATALUNYA BANC S.A., a su vez, fue la sucesora universal, por segregación, del negocio bancario de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA (según escritura pública de 27/9/11, inscrita en el Registro Mercantil), que transmitió en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a CATALUNYA BANC S.A. Y CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA se creó por fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya (la entidad que suscribió el crédito de autos), Caixa d'Estalvis de Tarragona y Caixa d'Estalvis de Manresa, mediante escritura otorgada el 30 de junio de 2010 e inscrita también en el Registro Mercantil.

Así consta a través del documento nº 1 acompañado a la demanda, testimonio del Notario Don Rodrigo Tena de fecha 9/9/16, que da fe de esa escritura de 1/9/16 de fusión por absorción y de su inscripción en el Registro Mercantil de Vizcaya el 9/9/16; documento nº 1 bis, por el que el Notario Don José Alberto Marín Sánchez el 30/9/11 dio fe y testimonio de que mediante escritura de segregación de negocio financiero autorizada por él mismo el 27/9/11, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, transmitió en bloque su negocio financiero (activo y pasivo) a Catalunya Banc, escritura que fue inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona el 30/9/11, consecuencia de lo cual a partir del 1/10/11 el negocio financiero de la Caja sería desarrollado por Catalunya Banc que será su sucesora en todas las relaciones jurídicas derivadas del mismo; y documento nº 1 ter, copia de la escritura otorgada el 30/6/10 de creación de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa por fusión de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Caixa d'Estalvis de Tarragona y Caixa d'Estalvis de Manresa, también inscrita en el Registro Mercantil el 1/7/10.

En todos estos supuestos la eficaciade la transformación se produce, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47 y 89.2 de la Ley 3/2009 , de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con la inscripciónen el RegistroMercantil, teniendola inscripciónde tales operaciones carácter constitutivo, tal y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 21 de mayo de 2012 , con cita de otras anteriores: '(...) Por tanto, la inscripción(en este caso en su modalidad de cesión global de activos) en el RegistroMercantilprovoca 'ope legis' el efecto del traspaso en bloque y por sucesión universal del patrimonio de la sociedad cedente a favor de la sociedad cesionaria (cfr. artículo 89, número 2, de la citada Ley 3/2009 )'.

Pues bien, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, consta debidamente acreditada la inscripción en el Registro Mercantil de dichas sucesiones empresariales.

Y, al no estar en presencia de una cesión particular de un crédito concreto sino ante cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, no es exigible la notificación de las mismas a los demandados.

3.En cuanto a la inscripción registral de la titularidad del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, también sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala en otras ocasiones, entre ellas en el Auto de fecha 26/10/15, Rollo 1013/2014, donde decíamos lo siguiente:

'... La cuestión que plantea la recurrente ya ha sido resuelta por esta Sala, y así hemos dicho en Autos de fecha 8 de octubre de 2013 , 29 de diciembre de 2014 , 14 de enero de 2015 o 15 de julio de 2015 , entre las resoluciones más recientes, lo siguiente:

La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala, vistos los términos del debate expuestos en el apartado anterior, se reduce a determinar si es necesario que el banco ejecutante inscriba el crédito hipotecario a su nombre en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi, cuestión de inusitada actualidad atendido el tremendo impacto que la actual crisis económica ha tenido en el sector financiero y los complejos procesos acometidos para su supervivencia por muchas entidades financieras, particularmente las cajas de ahorro, mediante la concentración o fusión de varias de ellas para luego traspasar todo su negocio financiero a unos bancos de nueva creación mediante escrituras de segregación que transmitían en bloque todos sus derechos y obligaciones, con el efecto de que las hipotecas constituidas en favor de las antiguas entidades continúan figurando en el Registro a su nombre pero es el nuevo banco el que promueve la realización de dichas garantías invocando para ello la cesión universal o el traspaso en bloque de dichos activos, tal y como acontece en el caso de autos con CATALUNYA BANC, S.A., y la antigua Caixa d'Estalvis de Catalunya.

Pues bien, la respuesta a esta cuestión viene siendo mayoritariamente negativa por parte de las distintas Audiencias provinciales en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 . E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Y aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 , -de las que se hace eco la resolución apelada-, que destacan la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013 ; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico ( art. 1.4 CC ), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 CC no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 CC y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 CC que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial, de ahí que aun cuando nos pudiera parecer más consecuente exigir al acreedor hipotecario que quiere acudir a esta vía privilegiada de ejecución, teniendo otras a su alcance para hacer efectivo su crédito, la de cumplir con las formalidades legales exigidas, es decir, además de titular del crédito, ser también titular de la hipoteca que se pretende ejecutar (ex. artículo 130 LH y 551 LEC ), es lo cierto que la inscripción de la cesión no resulta legalmente exigida al acreedor para poder hacer valer su derecho de crédito.

De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 CC se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto: la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del CC establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad...'.

Así lo hemos afirmado en sentencia de esta Sala de 26/9/19 donde dijimos que '... III.- En el caso concreto que nos ocupa, ni siquiera es necesaria la justificación precedente porque acreditada la fusión por absorción con los efectos indicados, y visto que la acción ejercitada en la demanda es de naturaleza civil, fundada en la resolución contractual por incumplimiento grave, la inscripción registral de la carga hipotecaria a nombre del demandante no puede conformarse como un requisito de la acción ni de la falta de legitimación activa de la entidad demandante...'.

Teniendo en cuenta tales razonamientos procede desestimar el motivo.

TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

1.En relación con las alegaciones referidas a la cláusula de vencimiento anticipado la sentencia de primera instancia aplicando la sentencia del TJUE de 26/1/17 declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato y rechaza la acción ejercitada con base en la mencionada cláusula. Para ello razona que 'Debe tenerse presente que se está ante un préstamo, de vencimientos mensuales, en que se concede un primer límite de crédito de 248.200 euros con un plazo de devolución de 20 años y un segundo de 359.464,63 euros con un plazo de devolución de 22 años. Sin que la posibilidad de rehabilitar el préstamo prevista en el artículo 693.3 de la LEC (que la parte actora ofrece en su demanda aun tratándose de un declarativo) pueda considerarse un remedio real a esta situación, habida cuenta del montante que suelen acumular este tipo de deudas. Por todo lo cual se debe declarar su carácter abusivo y, con él, su nulidad'.

Añade la resolución del Juzgado que se trata no obstante de una declaración sin efectos prácticos, ya que la propia cláusula en su apartado e) contiene una remisión a las restante causas de vencimiento previstas en la Ley, y en todo caso la actora se ampara en el supuesto del artículo 1.129 del Código Civil , cuya concurrencia analiza a continuación.

El hecho de que se haya declarado la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, como se hace en la sentencia trasladándolo al fallo, no implica, como parece sugerir, de forma confusa el escrito de recurso de apelación, que el contrato en el que se puso la cláusula sea nulo, ni tampoco que no puedan ejercitarse por la prestamista actora otras acciones previstas en la Ley para la defensa de sus derechos.

Y a esa posibilidad de ejercicio de otras acciones que persigan, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por parte del prestatario, el vencimiento anticipado del contrato con base en la ley, y no en la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula e inaplicable se refiere precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 11/9/19 (y otras posteriores como la STS 12/12/19 y la de 12/11/19).

Cierto es, y así lo ha declarado el TJUE y nuestro TS, en ya muchísimas resoluciones, que la nulidad por abusiva de determinada cláusula supone la expulsión de la cláusula del contrato y la imposibilidad de integrar el contrato. Ahora bien, ni el Alto Tribunal ni el TJUE han dado el paso que pretende el recurrente de decir que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado anule otras acciones de las que pueda ser titular el prestamista.

2. Entiende, por otro lado, la parte recurrente que no existe contumaz incumplimiento que permita la aplicación del artículo 1.129 del Código Civil .

En concreto, razona la sentencia de primera instancia que '...se está ante el hecho no cuestionado de que los deudores, a fecha de interposición de la demanda, acumulaban impagos por un período de 47 meses, por lo que se puede considerar que se ha producido una situación de insolvencia de aquéllos y una frustración definitiva de la finalidad del contrato, que legitima su vencimiento anticipado al amparo del artículo 1.129 del Código Civil , al perder el acreedor el beneficio del plazo, pudiendo pues el demandante reclamar, no sólo las cantidades impagadas, sino también el capital no vencido. Así lo ha entendido la jurisprudencia. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de diciembre de 1997 ...'.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de Pleno de fecha 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 admite la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamoshipotecariosen los que se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor, declarando que '...en nuestro ordenamiento jurídico el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazopactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resoluciónde las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento'.

También la sentencia del Alto Tribunal de 11/7/18 declaró que '...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por el incumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida...'. Y razonó en el fundamento jurídico segundo, que'... Por lo que se refiere al préstamo(mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible....'.

En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1129 del Código Civil establece que el deudor perderá su derecho a utilizar el plazo, entre otros supuestos cuando, después de haber contraído la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. La pérdida del derecho a utilizar el plazo supone la posibilidad de inmediata exigibilidad del cumplimiento de la obligación por parte del acreedor. La insolvencia, por otro lado, no es el mero retraso ni tampoco exige una declaración formal de insolvencia o declaración en quiebra o concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones ( STS, Sala 1ª, 13 de julio de 1994 ).

De acuerdo con la jurisprudencia citada, coincidimos con la resolución de primera instancia en que en el presente caso, los demandados han incumplido una obligación esencial como es la obligación de pago de las cuotas del préstamo, notificado mediante burofax de fecha 1/3/17 (documentos 4 y 5 acompañados a la demanda), y el incumplimiento, admitido por los demandados, en el que han incurrido, no pagando las cuotas alegadas en la demanda a la fecha de la liquidación (1/3/17) desde el mes de abril de 2.013, durante 140 cuotas, por la suma (comprensiva de capital e intereses remuneratorios) de 88.665,32 €, que representa un 24'67 % del total prestado, no constando acreditado que desde esa fecha hayan pagado los demandados cantidad alguna (más de 5 años), debe considerarse grave y definitivo, y de entidad suficiente como para entender que los demandados resultan insolventes para atender los pagos, perdiendo por ello su derecho a utilizar el plazo, lo que autoriza al demandante a exigir el crédito y a la reclamación del total de la deuda.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Erasmo y Doña Lorena contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sant Feliu de Llobregat, que confirmamos.

Procede condenar en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.