Sentencia CIVIL Nº 206/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 97/2022 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00206/2022

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MAA

N.I.G.24115 41 1 2021 0001977

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000286 /2021

Recurrente: Everardo

Procurador: MARIA ENCINA FRA GARCIA

Abogado: JOSE MANUEL CRESPO DIEZ

Recurrido: Micaela

Procurador: ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE

Abogado: LISARDO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº. 206/2022

ILMOS /A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRÍGUEZ. - Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. - Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA. - Magistrada.

En LEON, a once de julio de dos mil veintidós

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000286 /2021, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2022, en los que aparece como parte apelante, D. Everardo, representado por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA ENCINA FRA GARCIA, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL CRESPO DIEZ, y como parte apelada, Dª Micaela, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, asistida por el Abogado D. LISARDO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 28/09/21, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO:Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de DIVORCIO, el matrimonio formado por Dª Micaela, y Dº Everardo, celebrado el 12 de Septiembre de 1997, cesando la presunción de convivencia, la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y quedando revocados los consentimientos y poderes mutuos, fijando como medidas definitivas del divorcio las siguientes:

1º.- Se fija una pensión de alimentos para la hija mayor de edad común, Teresa, de TRESCIENTOS euros(300€), mensuales, que deberá abonar, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, actualizándose anualmente en el mes de enero.

El padre asumirá el 70% de los gastos extraordinarios de la hija, entendiendo por tales, conforme al criterio imperante en las Audiencias Provinciales, los gastos médicos no cubiertos por el sistema público sanitario, o seguro privado de los padres, y los gastos escolares, necesarios para superar los cursos del sistema público de enseñanza.

2º.-Se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa, Dª Micaela, de CUATROCIENTOS euros mensuales, (400€) de forma vitalicia, a abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe, actualizándose anualmente en el mes de enero

3º.- Se atribuye, a Dª Micaela, la vivienda familiar, con su ajuar doméstico, sita en AVENIDA000, nº NUM000, NUM001, de Ponferrada, por tiempo de 5 años, tras los cuales podrán las partes cesar en la cotitularidad del inmueble, salvo que de común acuerdo decidan poner fin a tal situación con anterioridad, siendo de su cargo todos los gastos correspondientes a la vivienda durante el tiempo de su disfrute.

Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

Sin especial imposición de costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente al lugar de celebración del matrimonio para que se realice la oportuna anotación marginal.'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte apelante, recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 27/06/22.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes

La sentencia de instancia de fecha 28 de septiembre de 2021, aclarada por posterior Auto de 5 de noviembre de 2021, declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por Doña Micaela y Don Everardo y establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquel.

Confo rme con el divorcio acordado, discrepa no obstante el Sr. Everardo de la sentencia recurrida y a ello contrae su recurso, de los pronunciamientos relativos a: a) la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, por importe de 400,00 euros al mes, de forma vitalicia, que estima improcedente; subsidiariamente solicita se reduzca su importe a la suma de 200,00 euros mensuales durante un periodo de tres años; b) la atribución a la esposa de la vivienda familiar durante un periodo de 5 años sin que se pueda instar poner fin al carácter común del piso; y c) El porcentaje de gastos extraordinarios a abonar por el Sr. Everardo.

La Sra. Micaela, impugna la sentencia en los pronunciamientos relativos a: a) la cuantía de la pensión compensatoria fijada a su favor y a cargo del esposo, que estima insuficiente, interesando su incremento a la cantidad de 1.000 euros al mes; b) el importe de la pensión alimentos de la hija fijada a cargo del padre que igualmente estima insuficiente interesando se incremente su importe a la suma de 500,00 euros al mes; y c) la atribución a su cargo de los gastos de IBI, comunidad de propietarios y seguro de la vivienda, de la vivienda familiar durante el tiempo de su disfrute, y al entender que han de ser al 50% de cada propietario.

SEGUN DO.- Pensión Compensatoria.Compensatoria. Desequilibrio. Cuantía.

Se cuestiona en esta alzada por el recurrente Sr. Everardo, la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa, en cuantía de 400 euros, con las actualizaciones correspondientes, aduciendo que no ha lugar a su fijación por no existir desequilibrio económico; subsidiariamente, y para el supuesto de que se estimara la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, interesa se establezca que la Pensión Compensatoria sea temporal, con una duración máxima de dos años, y con una cuantía de 200,00 euros mensuales.

La Sra. Micaela, por su parte impugna la cuantía de la pensión compensatoria por estimarla insuficiente, interesando su incremento a la cantidad de 1.000 euros al mes.

El artículo 97 del código Civil dispone que: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.'

A este propósito dice la STS de 12 de julio de 2014 que: ' Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró:

Elart ículo 97 CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero .La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720 /2011, de 19 octubre , 719 /2012, de 16 de noviembre y 335 /2012, de 17 de mayo 2013 '.

Y la STS de 21 de noviembre de 2008 declara que: 'El art. 97 CC dispone que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...'. Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

En este mismo sentido se pronuncia la STS 24 de mayo de 2018 al declarar que : '[...] 'La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...' ( sentencias 178/2014, de 26 de marzo ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 55/2016, de 11 de febrero )'.

Más recientemente la STS 407/2018, de 29 de junio resume y actualiza dicha doctrina jurisprudencial en el siguiente sentido:

«[..] en sentencia 236/2018, de 17 de abril, ha declarado esta sala : La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'».

En el caso presente, conviene señalar la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) los cónyuges contrajeron matrimonio el 12 de septiembre de 1997; b) la esposa nació el NUM002 de 1963, contando, pues, en la actualidad con cincuenta y nueve años de edad; c) el matrimonio ha tenido un hija, Teresa, nacida el NUM003 de 1998, que convive con la madre y carece de independencia económica; d) la esposa tiene el título de grado superior en formación profesional II de técnico administrativo comercial y, según resulta el Informe de Vida Laboral, antes el matrimonio, trabajó de 1983 a 1997, en diversas empresas, y durante el matrimonio, del 2002 al 2008 realizó diversas sustituciones (3 días, en el 2002; 108 días en el 2003; 92 días en el 2004; 6 días en el 2005; 86 días, en el 2006; 113 días, en el 2007; y 36 días, en el 2008), como auxiliar administrativo, en la Consejería de Salud, de la Junta de Castilla y León, y del 2009 al 2018, trabajo como teleoperadora, habiendo estado de alta en el sistema de la Seguridad social durante un total de 12 años, 10 meses y 14 días; e) Con fecha 13 de marzo de 2.018, el equipo de valoración de incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó un dictamen propuesta para que se declarase a la Sra. Micaela en situación de incapacidad permanente total, y como consecuencia de ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución en el año 2.018 acordando declararle afectada de incapacidad permanente en grado de total, derivada de enfermedad común, con una prestación inicial de 404,77 euros mensuales en 14 pagas anuales. Posteriormente, dicho equipo de valoración emitió un nuevo dictamen propuesta, con fecha de 4 de octubre de 2.019, para que se declarase a la Sra. Micaela en situación de incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia de dicho dictamen, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución, con fecha de 11 de octubre de 2.019, acordando declararle afectada de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, por empeoramiento de sus dolencias, que agravan su estado invalidante, con una prestación inicial de 770,30 euros mensuales, en 14 pagas anuales, que actualmente se cuantifica en la suma de 784,23 euros mensuales; e) Inicialmente, el régimen económico del matrimonio fue el de absoluta separación de bienes, al haber otorgado los cónyuges capitulaciones matrimoniales el día 11 de septiembre de 1.997 (un día antes de la fecha de celebración de su matrimonio), en escritura autorizada por el Notario de Ponferrada, D. José Antonio de la Cruz Calderón, obrante al número 1.971, de orden de su protocolo. Sin embargo, dicho régimen económico matrimonial fue modificado el día 25 de enero de 2.002, al haber otorgado ambos cónyuges capitulaciones matrimoniales instrumentadas en escritura otorgada ante el mencionado fedatario público, obrante al número 156 de orden de su protocolo, de tal forma que, a partir de esa fecha, su régimen económico fue el de la sociedad legal de gananciales. Por último, ambos cónyuges otorgaron de nuevo una escritura de capitulaciones matrimoniales y reconocimiento de privacidad de bienes ante el Notario de Ponferrada, D. José Pedro Rodríguez Fernández, con fecha de 22 de diciembre de 2.011, obrante al número 3.121 de orden de su protocolo, en virtud de la cual modificaron su régimen económico matrimonial por el de separación de bienes y en la que manifiestan los comparecientes que en virtud de escritura de constitución de sociedad autorizada por el mismo notario el día 11 de octubre de 2011, bajo el número 2414 de protocolo, Don Everardo, suscribió noventa y seis participaciones de la mercantil 'Voltar 2011, S.L.', las cuales fueron totalmente desembolsadas con dinero privativo del mismo; f) la Sra. Micaela es única titular de la Cuenta bancaria abierta en la entidad Banco de Santander, S.A., con IBAN NUM004, con un saldo a fecha de 26 de mayo de 2.021, de 45.596,81 euros ; g) la Sra. Micaela es titular de un fondo de inversión en la entidad Banco de Santander, S.A. (Fondo Garantizado 2.025 Fi 0001034823), con un saldo, a fecha de 10 de febrero de 2.021, de 74.364,15 euros; h) la Sra. Micaela es titular de un plan de ahorro denominado 'PLAN DE AHORRO SEGURO SANTANDER' en la entidad Banco de Santander, con número de póliza NUM005, que actualmente tiene un saldo favorable de 13.537 euros; i) el Sr. Everardo es ingeniero de minas, y según resulta del Informe de Vida Laboral, ha trabajado por cuenta propia, como autónomo y, por cuenta ajena, para varias empresas, durante un período de 24 años, 4 meses y 26 días, a fecha de 9 de abril de 2.019, y en la actualidad es trabajador por cuenta ajena de la empresa denominada 'Itasi, S.A.', desde el día 14 de marzo de 2.011, percibiendo, a fecha de agosto de 2.020, un salario neto de 1.800 euros mensuales. Es igualmente trabajador por cuenta ajena de la empresa denominada 'Dos de Mayo Inversiones, S.L.', desde el día 1 de noviembre de 2.011, percibiendo, a fecha de marzo de 2.018, un salario neto de 450 euros mensuales. Es administrador único de la empresa denominada 'Voltar 2011, S.L.', desde el día 11 de octubre de 2.011, de cuya empresa percibe la suma de 455,28 euros en concepto de retribución en especie; j) El Sr. Everardo, junto con su madre y su hermano es titular, por herencia de su padre, de dos viviendas y dos plazas de garaje en la ciudad de Oviedo y de una vivienda y una plaza de garaje en Ponferrada ( AVENIDA001 nº. NUM006, NUM007 y plaza de garaje nº. NUM008), habiendo también percibido 100.000 euros, como consecuencia de la herencia de su difunto padre; k) El Sr. Everardo es titular de un plan de ahorro denominado 'PLAN DE AHORRO SEGURO SANTANDER' en la entidad Banco de Santander, con número de póliza NUM005, que actualmente tiene un saldo favorable de 13.537 euros; y l) El Sr. Everardo tiene arrendada una vivienda por la que abona una renta de 360,00 euros al mes, según contrato de arrendamiento de fecha 15 de febrero de 2021.

El Sr. Everardo figuraba como socio mayoritario de la empresa denominada 'Voltar, 2.011, S.L', al haber suscrito 96 de sus participaciones sociales, desde su constitución, la que en las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2019, figura con unos beneficios de 125.080,54€, y cuyo capital social fue ampliado, en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Ponferrada, D. Rogelio Pacios Yáñez, con fecha de 12 de febrero de 2.021, bajo al número 184 de protocolo, en 58.977,72 euros, mediante la creación de 1.692 nuevas participaciones sociales de 30,06 euros de valor nominal cada una de ellas y numeradas correlativamente del 102 al 2.063, ambos inclusive, que ofrecidas a los socios y tras las oportunas renuncias, fueron asumidas íntegramente por la entidad 'Hijos de Carrera Fernández, S.L.', quedando fijado el capital social en 62.013,78 euros, dividido y representado por 2063 participaciones sociales de 32,06 euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 al 2063, ambos inclusive.

El Sr. Everardo manifestó en el acto del juicio que desde que se produjo la ampliación de capital de 'Voltar 2011, SL.', en que dejo de ser socio mayoritario, ya no percibe la retribución en especie, que ahora se le paga en metálico, pero que ello no le ha supuesto un aumento neto de su sueldo, que sigue cobrando 2.350 euros al mes, que se ha producido una redistribución de dicha retribución entre 'Itasi, S.L' y 'Dos de Mayo Inversiones, S.L.', que son del mismo grupo empresarial, y que es otra empresa 'Carrera Prada Consultares', del mismo grupo, la que le paga por su trabajo en 'Itasi, S.L.', cree que por acuerdo entre ellas y debido a deudas que esta última tiene con la Seguridad Social y Hacienda, y en cuanto a 'Voltar 2011, S.L.' que él era mero titular aparente de las participaciones, que tenía un contrato donde se hacía contar que las participaciones no eran suyas, que el ponerle de administrador fue condición para darle empleo por la confianza que en él tenía Don Desiderio, a cuyo grupo empresarial pertenecía, y que esta situación afloro con la ampliación de capital motivada probablemente por su divorcio.

Pues bien, los anteriores datos, y aun cuando se acepte, en base a las explicaciones ofrecidas por el Sr. Everardo, su condición de mero titular aparente de las participaciones sociales de 'Voltar 2011, S.L.', que, además, tras la ampliación de capital social, habría quedado notablemente reducida, evidencian de manera clara la situación económica radicalmente dispar que se va a generar tras la sentencia de divorcio pues mientras el esposo va a seguir contando con los ingresos procedentes de su trabajo, en la cuantía señalada, la esposa únicamente percibirá la pensión por incapacidad por el importe señalado de 784,23 euros mensuales. También es de tener en cuenta el tiempo de duración del matrimonio, casi veinticuatro años, la edad de la esposa, y su precario estado de salud, y la atención casi exclusiva prestada por la esposa durante la mayor parte del matrimonio a las tareas del hogar y cuidado de la familia e hija, pues si bien realizo algunas sustituciones en la Gerencia de Salud, lo fueron únicamente por los periodos que han quedado señalados y que, en ningún caso, cubren el año completo.

En definitiva, de lo expuesto se aprecia concurre el presupuesto indispensable para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria a favor de la esposa que es que produzca un desequilibrio económico como consecuencia de la separación o el divorcio.

En cuanto a la cuantía de la pensión, teniendo en cuenta la disponibilidad económica del esposo, la duración del matrimonio, la edad de la esposa, su estado de salud y situación de incapacidad absoluta que tiene declarada, y la dedicación de la misma a la familia, que ha de continuar al permanecer la hija conviviendo con la madre en el domicilio familiar, este Tribunal estima que la cuantía de 400,00 euros mensuales fijados para la pensión compensatoria, ha de estimarse como ponderada y por ello debe ser mantenida no procediendo, en consecuencia, su modificación ni para su aumento ni disminución.

En cuanto a su duración se interesa por el Sr. Everardo se acuerde que la pensión compensatoria a favor de la esposa, lo sea por un plazo máximo de dos años.

En cuanto al carácter indefinido o limitado de la pensión es de señalar que la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , que había originado una jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, fue finalmente admitida en la STS de 10 de febrero de 2005 .

Finalmente la Ley 15/2005, de 8 de Julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, acogiendo el criterio mayoritario favorable a la temporalización de la pensión, en determinadas circunstancias, expresado en la sentencia referida del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 y resoluciones de las Audiencias Provinciales, modifica el artículo 97 del Código Civil , que queda redactado en los siguientes términos : 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la denominada pensión compensatoria, regulada en el artículo 97 del Código Civil , se configura como la prestación que ha de satisfacer uno de los cónyuges al otro, tras la separación o el divorcio, para compensarle por el desequilibrio económico experimentado como consecuencia de la crisis matrimonial, por lo que, y como dice la expresada STS de 10 de febrero de 2005 , la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , viene aunada a 'que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal', a los que se ha referido previamente al señalar que: 'Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

Pues bien, teniendo en cuenta la disponibilidad económica del esposo, la duración del matrimonio, la dedicación pasada de la esposa a la familia, la edad de la misma, y nulas probabilidades, por la situación de incapacidad en que se encuentra, de que pueda rehacer su vida e incorporarse, a corto o medio plazo, a la vida laboral, en términos tales que le permitan obtener unos ingresos regulares y suficientes, supliendo así en un plazo razonable el desequilibrio causante por la ruptura, este Tribunal estima ha de mantenerse la pensión compensatoria, establecida en favor de la esposa, con carácter vitalicio.

Por lo expuesto el recurso tanto del Sr. Everardo como de la Sra. Micaela, en cuanto a este extremo, debe ser desestimado.

TERCE RO. - Vivienda. Disponibilidad.

En la sentencia recurrida se acuerda: 'Se atribuye, a Dª Micaela, la vivienda familiar, con su ajuar doméstico, sita en AVENIDA000, nº NUM000, NUM001, de Ponferrada, por tiempo de 5 años, tras los cuales podrán las partes cesar en la cotitularidad del inmueble, salvo que de común acuerdo decidan poner fin a tal situación con anterioridad, siendo de su cargo todos los gastos correspondientes a la vivienda durante el tiempo de su disfrute. Queda disuelto el régimen económico matrimonial'.

Don Everardo y Doña Micaela, son titulares del 100% del peno dominio con carácter ganancial de la expresada vivienda la que adquirieron en escritura pública de compraventa autorizada el día 4 de octubre de 2007 por el notario de Ponferrada Don Bernardo Martínez López, con número 2319 de su protocolo.

Por el recurrente Sr. Everardo se impugna la atribución de la vivienda que se hace a la esposa durante un periodo de 5 años sin que se pueda instar poner fin al carácter común del piso, alegando que la misma no se ajusta a derecho al infringir el Art. 216 LECv, de justicia rogada ya que en ningún momento fue controvertido ni solicitado por ninguna de las partes que se pusiera límite temporal al derecho de cualquiera de los cónyuges de solicitar la liquidación de gananciales o poner fin al carácter común de la vivienda familiar lo que evidencia una extralimitación por parte del juzgador a quo a las pretensiones de las partes expuestas en sus respectivos suplico de la demanda y contestación a la misma, por lo que interesa se elimine el límite temporal para solicitar la liquidación de gananciales o poner fin al carácter común de la vivienda familiar.

Dispo ne el art. 96 del Código Civil, en relación al uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario, en su apartado 2, que 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', y, en su apartado 3 que, 'Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe'.

La sentencia firme de separación o de divorcio determina, como un efecto legal y automático, la disolución de la sociedad de gananciales, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 95 y 1392 del Código Civil , y se produce a partir de ese momento la apertura de la fase de liquidación conforme al artículo 1396 del mismo Código , que puede tener lugar, bien de forma paccionada o bien judicialmente a través del procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subsistiendo en el ínterin una comunidad postganancial de carácter provisional.

Es por ello que no resulta admisible privar al marido del derecho a instar la liquidación mientras subsista el derecho de uso de la vivienda ganancial atribuido a la esposa, pues con ello se le impide disponer de su derecho sobre ese bien y sobre el resto de los que integran el patrimonio ganancial, al no poder concretarse la cuota abstracta que le corresponde sobre el total de esos bienes en derechos individuales y determinados respecto de los que llevar a cabo tales actos dispositivos.

Como dice la SAP Ourense (Secc. 1ª) de 12 de diciembre de 2007 'El artículo 96 del Código Civil establece la posibilidad de que se limite la disponibilidad de la vivienda familiar por parte del cónyuge no adjudicatario de la misma pero si propietario. No se contempla previsión alguna en aras a determinar la posibilidad de que en el caso de vivienda ganancial, se pudiera establecer una limitación al ejercicio de la facultad de liquidación del haber común. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1998 expresamente excluye tal posibilidad sobre la base del rechazo general existente en nuestro derecho a la permanencia en la indivisión, de tal modo que no debe favorecerse que con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, la propia disolución del matrimonio, pueda perpetuarse la existencia del condominio o comunidad postganancial'.

Y no solo eso. Es que además tampoco aparece justificada esa privación temporal del derecho a instar la liquidación de la sociedad de gananciales por la necesidad de garantizar el uso y disfrute que se reconoce a la esposa, pues, salvo que así se hubiera acordado expresamente o resultase de los términos en que se llevare a cabo la propia liquidación, ésta no determina 'per se' la extinción de aquel derecho, que subsistirá y será oponible frente a terceros a quienes después pudiera transmitirse el derecho de propiedad reconocido sobre la vivienda, siendo en ese sentido constante la jurisprudencia que mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común y frente a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso ( SSTS de 02/12/1992 , 14-7 y 18/10/1994 , 16/12/1995 , 03/05/1999 , 26/04/2002 , 28/03/2003 , 08/05/2006, 27/06/2007, 27-11-2007 , 03/12/2008 , 27/02/2012 , 05/02/2013 y 24/03/2021 , entre otras), y ello tanto si la adquisición se produce directamente del propietario único como si lo es en la subasta consiguiente a la acción de división ( SSTS de 27/12/1999 , 04/12/2000 , 28/03/2003 8/05/2006 y 27/11/2007 ).

Así pues, siendo la obligación de no instar la liquidación del régimen económico matrimonial impuesta a uno de los cónyuges contraria a las normas que la vinculan a su disolución en aras a garantizar la seguridad en el tráfico jurídico, evitando la prolongación en el tiempo de situaciones de interinidad ( artículo 1396 del Código Civil y artículos 808 y 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así como a las que ordenan la atribución a los cónyuges de los bienes que les correspondan en dicha liquidación, permitiéndoles disponer libremente de ellos ( artículos 1344 y 1404 del Código Civil ) y, en fin, a las que sólo autorizan excepcionalmente situaciones de indivisión con carácter temporal ( artículos 400 y 1051 del mismo Código ), habrá de estimarse el motivo de recurso y dejarse sin efecto el pronunciamiento que fija un plazo durante el cual las partes han de permanecer en situación de indivisión, con privación del derecho a liquidar el haber común y máxime cuando tal medida ni tan siquiera fue solicitada.

CUART O.- Pensión alimentos hija mayor de edad.

Por la recurrente Sra. Micaela se interesa que el importe de la pensión de alimentos de la hija fijado en 300,00 euros, con las actualizaciones correspondientes, se incremente a la suma de 500,00 euros.

La hija, Teresa, nació el NUM003 de 1998, por lo que es ya mayor de edad, aunque continúa conviviendo con la madre y carece de independencia económica al estar aun realizando formación académica.

Dicho lo anterior, señalar que la institución del derecho de alimentos a favor de los hijos mayores de edad no cesa por haber adquirido éstos la mayoría de edad, sino que subsiste cuando persiste la necesidad de ellos por no disponer de ingresos económicos para atender sus necesidades de alimentos en términos amplios y el obligado a prestarlos tiene capacidad económica suficiente. El art. 93 Cc contempla incluso la fijación de alimentos a los hijos mayores en el marco del proceso matrimonial, aunque supeditándolo a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, que continúen viviendo en el domicilio familiar y que carezcan de recursos propios, esto es, que concurra el presupuesto de la necesidad, en los términos previstos en los arts. 142 Cc . Este precepto responde a la constatación de que la mayoría de edad no va acompañada, en la mayoría de los casos, de una independencia personal y económica, ya que la realidad social actual demuestra que la consecución de dicha independencia económica obliga a prolongar la situación de dependencia familiar para obtener un medio de subsistencia. Se trata de supuestos en que el hijo presenta una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad, esto es, que la situación de necesidad del alimentista no es imputable a él debido a una actitud de pasividad y dejadez en la búsqueda de trabajo o falta de aprovechamiento en los estudios. En este sentido se pronuncia, ente otras, la STS de 21 de septiembre de 2016 que declara: 'Sostiene esta Sala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), [...]. El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ),pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre '.

Pues bien, en el presente caso, no se discute que la hija Teresa, mayor de edad, reside actualmente en el domicilio de la madre y carece de independencia económica, y así lo manifestó aquella en el acto del juicio, señalando que estuvo estudiando en Madrid y Oviedo Informática e Ingeniería de Videojuego, que abandono estos estudios y que va a hacer una FP de grado superior de estética, en el Instituto de Fuentes Nuevas, en Ponferrada, con una duración de dos años, que los gastos que lleva esta formación serán unos 70 euros al mes, que a ello habría que añadir los gastos de gasolina para su traslado al centro, siendo, por lo demás, sus gastos los propios de su edad, por lo que concurren los requisitos que, a tenor de lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil , en relación con el art. 142 del mismo Cuerpo legal , justifican el establecimiento de una pensión de alimentos a su favor a cargo del padre, en cuanto que la madre ya le presta alimentos en su propio domicilio.

En cuanto a la cuantía de dicha pensión, atendidos los ingresos y necesidades del padre, que han quedado ya señalados, y necesidades de la hija, ha de entenderse que la suma a abonar en concepto de alimentos fijada en la sentencia recurrida en 300,00 euros al mes resulta ponderada y se adecua, en todo caso, a la capacidad económica del Sr. Villoria y a las necesidades de la hija, lo que comporta que deba mantenerse la pensión en la cuantía acordada sin que proceda su incremento.

Es por ello que el motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINT O. - Gastos extraordinarios.

En la sentencia recurrida se establece que el padre asumirá el 70% de los gastos extraordinarios de la hija, entendiendo por tales, conforme al criterio imperante en las Audiencias Provinciales, los gastos médicos no cubiertos por el sistema público sanitario, o seguro privado de los padres, y los gastos escolares, necesarios para superar los cursos del sistema público de enseñanza.

Consi dera el Sr. Everardo, y a ello contrae su ultimo motivo de recurso, que el porcentaje de gastos extraordinarios a abonar por ambos progenitores ha de ser al 50% a pagar por ambos progenitores.

Pues bien, el motivo se desestima. El porcentaje señalado resulta proporcionalidad a la dispar capacidad económica de los progenitores, pues conforme queda acreditado el padre cuenta con mayores recursos económicos que la madre.

SEXTO . - Gastos de IBI, Comunidad de propietarios y seguro de la vivienda.

En la sentencia recurrida se establece que 'Se atribuye, a Dª Micaela, la vivienda familiar, con su ajuar doméstico, sita en AVENIDA000, nº NUM000, NUM001, de Ponferrada, por tiempo de 5 años, tras los cuales podrán las partes cesar en la cotitularidad del inmueble, salvo que de común acuerdo decidan poner fin a tal situación con anterioridad, siendo de su cargo todos los gastos correspondientes a la vivienda durante el tiempo de su disfrute'.

Inter esada aclaración de la misma por la representación de la Sra. Micaela en el sentido de si 'la mencionada expresión 'todos los gastos correspondientes a la vivienda',se refiere, única y exclusivamente, a los gastos derivados de la atribución del uso, esto es, los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece dicha vivienda y los relativos a los servicios y suministros de los que goza o pudiera gozar en un futuro la misma, o comprende, además, los gastos derivados de la condición de propietario de tales bienes inmuebles, es decir, las obras necesarias y de conservación, los gastos extraordinarios (derramas) de la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece dicha vivienda, los tributos que gravan la misma (impuesto sobre bienes inmuebles) y la prima del seguro de la vivienda, en la parte que corresponde abonar al demandado (50%), al ser copropietario de tal vivienda y plaza de garaje en dicha proporción', se dictó Auto de aclaración y complemento de sentencia de fecha 5 de noviembre de 2021 del tenor literal siguiente: ' ACLARARque los gastos de la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute se atribuye a Micaela, son todos los relativos a los consumos de suministros por ella realizados, el IBI, Comunidad de Propietarios, Seguros, y reparaciones habituales por uso corriente de la vivienda, mientras se encuentre en dicha vivienda en los términos fijados'.

Recur re la Sra. Micaela disconforme con la atribución a su cargo de los gastos de IBI, comunidad de propietarios y seguro de la vivienda, de la vivienda familiar durante el tiempo de su disfrute, y al entender que han de ser al 50% de cada propietario.

El motivo debe ser estimado. Se excluye, que la Sra. Micaela deba asumir en exclusiva el pago del IBI, porque es un impuesto municipal de carácter real, cuyo hecho imponible lo constituye la propiedad de los bienes inmuebles ( art. 60 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas).

En cuanto a las cuotas de comunidad los juzgados de familia pueden imponer los gastos de comunidad al que use la vivienda ganancial, según establece el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de septiembre de 2014 . La sentencia no unifica doctrina porque confirma la de la Audiencia Provincial, pero clarifica la situación, al haber sentencias de Audiencias Provinciales contradictorias en esta materia. Los gastos de comunidad conforme Ley de Propiedad Horizontal (artículo 9.5 )debían abonarse por el titular o titulares del inmueble. La sentencia del Supremo reseñada concluye que «es evidente que en las relaciones entre la comunidad de propietarios y los propietarios individuales, los gastos corresponden al propietario y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere ( art. 9 LPH )», pero, a continuación, añade «Ahora bien, nada obsta a que un tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes que el ex-cónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH .En este mismo sentido, el art. 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma. Por otra parte, los arts. 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación. Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos. En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el art. 9 LPH , en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad».

El que no obste a este pronunciamiento no significa que así deba acordarse en todos los supuestos, y en caso que nos ocupa, nada justifica que frente a este criterio general, concurran circunstancias especiales que aconsejen en aras al equilibrio económico de las partes una imposición expresa de hacer frente a su abono a la parte que con carácter provisional tiene su uso, máxime habida cuenta la diferencia de recursos económicos de la esposa respecto al esposo; se trata de un gasto arraigado al derecho de propiedad y, por tanto, corresponde su pago a los titulares del inmueble.

En cuanto al seguro se trata igualmente de un gasto inherente a la propiedad, por lo que, perteneciendo la vivienda a la sociedad de gananciales, no existe razón para exonerar al Sr. Everardo de su pago, independientemente de la atribución el uso de la vivienda que se hace a la esposa.

SEPTI MO. - Costas del recurso.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por ambos recursos dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas y, además al ser parcialmente estimados ambos recursos.

OCTAV O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante, por lo que procede acordar la devolución del constituido por ambos recurrentes.

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Encina Fra García, en nombre y representación de Don Everardo, contra la Sentencia dictada, con fecha 28 de septiembre de 2021, aclarada por posterior Auto de 5 de noviembre de 2021, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada, en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 286/2021, de los que este rollo dimana, la debemos revocar parcialmente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que fija un plazo durante el cual las partes han de permanecer en situación de indivisión, con privación del derecho a instar la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta, sin expresa imposición de las costas causadas por dicho recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir al Sr. Everardo.

Que asimismo debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto contra la expresada sentencia por la Procuradora Doña Alejandra Pascual Molinete, en nombre y representación de Doña Micaela, y con parcial revocación de la misma, se acuerda que el IBI, cuotas de la comunidad de propietarios y seguro de la vivienda familiar, han de ser abonados por mitad entre ambos esposos, sin expresa imposición de las costas causadas por dicho recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir por la Sra. Micaela.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.