Sentencia CIVIL Nº 206/2022, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 894/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000206/2022

En Pamplona/Iruña, a 17 de febrero del 2022.

Vistos por la Ilma. Dña. SILVIA OLDRINI RESIDENTI, Jueza Sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000894/2021 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Don Mateo representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. JORGE IRIBARREN RIBAS contra BANCO SANTANDER SA representado por la Procuradora Dña. Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y defendido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN y por la Letrada Dña. VERONICA POPESCU.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 20 de abril de 2021 por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de Don Mateo, se interpone demanda de juicio ordinario frente a BANCO SANTANDER, S.A., mediante la cual previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, solicita que se dicte Sentencia mediante la cual:

1º.- Declare NULA Y SIN EFECTO en los términos en los que fue redactada la cláusula de 'Gastos' a cargo de la parte prestataria de las condiciones financieras de la escritura pública de fecha 1 de julio de 2011 (Nº 909 de su protocolo), por tratarse de una cláusula abusiva en su totalidad, y se proceda a aplicar en su lugar un reparto de los gastos notariales, registrales y de gestoría, con arreglo a las normas jurídicas aplicables a cada uno de ellos y la doctrina jurisprudencial expuesta.

2º.- Condene a la entidad BANCO SANTANDER, S.A., a abonar a la parte actora la cantidad de MIL CIENTO UN EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (1.101,41 €), junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono, hasta la presentación de esta demanda, cantidad que asciende a un total de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (359,35 €).

Estas cantidades se desglosan a continuación, de conformidad con la distribución fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019 , en función del tipo de actuación que cada parte debió de soportar:

( Gastos de Notaría (536,75 €) 50% 268,37€ Intereses 89,52 €

( Gastos de Gestoría (470,82 €) 100% 470,82€ Intereses 148,76 €

( Gastos de Registro (362,22 €) 100% 362,22€ Intereses 121,07 €

Total Gastos 1.101,41 € T. Intereses 359,35 €

3º.- Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura Nº 909 de su protocolo, de fecha 1 de julio de 2011.

4º.- Que se declare NULA Y SIN EFECTO en los términos en los que fue redactada la COMISION DE APERTURA a cargo de la parte prestataria contenida en la escritura pública Nº 909 de su protocolo, por tratarse de una cláusula abusiva en su totalidad, procediéndose a restituir la cantidad indebidamente satisfecha por mi representado como consecuencia de su aplicación.

La comisión de apertura contenida en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria Nº 909, asciende a la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (2.850 €) junto a los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono, hasta la presentación de esta demanda, suponiendo una cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (952,49 €).

5º.- Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte Demandada condenada.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda mediante Decreto de 30 de abril de 2021, se emplazó a la entidad demandada dándole traslado de la misma para que compareciera y contestase en tiempo legal.

TERCERO. -Dicho trámite fue correctamente evacuado por la entidad mediante escrito de 2 de junio de 2021, con el cual se opuso a la demanda, interesando la desestimación integra de la misma y la condena en costas de la parte actora.

CUARTO. -Interesada por la parte demandada la suspensión del presente procedimiento en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 LEC, artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y articulo 23 del Estatuto del Tribunal de la Unión Europea, hasta que el TJUE resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo y referente al día inicial para el plazo de prescripción en las acciones de restitución de los gastos hipotecarios y/o referente a la comisión de apertura, con Auto de 24 de noviembre de 2021 se acuerda no haber lugar a ello.

Formulado recurso de reposición por parte de la entidad, mediante Auto de 15 de diciembre de 2021 se desestima dicho recurso.

QUINTO. -Con Diligencia de ordenación se señaló el día 27 de enero de 2022 para la celebración del acto de la Audiencia Previa.

SEXTO. -El día señalado comparecieron ambas partes debidamente representadas y asistidas.

La entidad demandada interesa nuevamente la suspensión del presente procedimiento, denegándose al ser cuestión ya resuelta primero por Auto de 24.11.2021 y luego por Auto de 15.12.2021 mediante el cual se desestimó el recurso de reposición formulado frente a la primera resolución.

Se fija la cuantía del presente procedimiento en 5.263,25 euros por acuerdo entre las partes.

Alegada por la parte demandada la excepción de litisconsorcio activo necesario, se desestima la misma. Formulado recurso de reposición se desestima el mismo, causando la entidad debida protesta.

Fijados los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, y la parte actora interesa la unión de los documentos aportados con la demanda. Declarada pertinente y admitida la prueba propuesta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 429.8 LEC quedaron los autos listos para resolver.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

Se ejercita por la parte actora acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y artículo 82 y 83 TRLGCU y 1300 CC.

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de dos cláusulas contenidas en la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 1 de julio de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández con número de protocolo 909, habiendo intervenido como parte compradora, prestataria e hipotecante Don Mateo y Doña María Dolores y como entidad prestamista Banco Santander, S.A., en lo específico las siguientes:

1.- apartado 9 'gastos e impuestos' de la estipulación VI 'ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'.

2. comisión de subrogación, ampliación y modificación de condiciones del apartado 6 'Comisiones' de la estipulación VI 'ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'.

Indica que todas las cláusulas combatidas e insertadas en el préstamo hipotecario son condiciones generales de la contratación, ostentando el actor la condición de consumidor, y habiéndose destinado el préstamo a la adquisición de la vivienda habitual, sin que las mismas hayan sido negociadas por las partes, sino impuestas por la entidad prestamista.

En cuanto a la cláusula de gastos, la parte actora fundamenta su petición de nulidad afirmando que impone de forma general y genérica todos los gastos al prestatario, creando, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivadas del contrato en perjuicio del consumidor, lo cual determina que estamos ante a una cláusula abusiva.

Alega la parte actora que como consecuencia de la nulidad la estipulación de ser expulsada del contrato, sin que el Juez pueda proceder a integrar el mismo, y además se debe de condenar a la entidad demandada a reintegrar al prestatario los gastos abonados, además de los intereses legales desde la fecha del pago por parte del actor hasta la fecha de interposición de la demandada.

En lo específico reclama los siguientes gastos, que indica son referentes sólo a los gastos del préstamo hipotecario y no de la compraventa:

- 50% Aranceles de notario 268,37 euros

- 100% Aranceles de registro 362,22 euros

- 100% Gastos de gestoría 470,82 euros

Todo ello por un total de 1.101,41 euros. El demandante indica que los intereses legales ascienden a 359,35 euros.

En cuanto a la cláusula de comisión de subrogación, ampliación y modificación, el demandante alega que es nula por abusiva porque no sirve a retribuir ningún gasto efectivamente soportado por la entidad, ni servicio prestado al demandante. Interesa su expulsión del contrato y la restitución de lo abonado por aplicación de la misma, que cifra en 2.850 euros, así como los intereses legales correspondientes hasta la fecha de interposición de la demanda, afirmando que el importe es 952,49 euros.

La parte demandada se opone a la demanda y alega en primer lugar falta de litisconsorcio activo necesario toda vez que la demandada se interpone únicamente por uno de los prestatarios, y no por la Sra. María Dolores, entendiendo que tiene que ser necesariamente llamada al procedimiento toda vez que lo que aquí se declarara podría afectarle, subsidiariamente alega falta de legitimación activa ad causam de la parte actora por legitimación incompleta del hoy demandante.

Banco Santander defiende que las estipulaciones controvertidas no constituyen condiciones generales de la contratación toda vez que fueron negociadas de forma específica entre las partes y superan el filtro de incorporación y transparencia al ser perfectamente claras.

En cuanto a la comisión de apertura mantiene además que sí sirve a retribuir servicios prestados por la entidad cual es el estudio de la solicitud, de la situación económica y financiera del solicitante, la viabilidad de la operación y los riesgos inherentes a la misma. Mantiene que la comisión de apertura forma parte del precio del contrato, que no puede ser sometida a un control de abusividad y responde a la normativa sectorial de aplicación, interesando que se aplique la doctrina del Tribunal Supremo establecida en su sentencia 44/2019 de 23 de enero.

En cuanto a los gastos, la entidad mantiene que estamos frente a un contrato de subrogación en préstamo hipotecario, en el cual la entidad comparece para autorizar el mismo y el interés reside unicamente en la parte prestataria que por ende debe de asumir los mismos.

Finalmente se opone alegando retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

SEGUNDO. - Falta de litisconsorcio activo y subsidiariamente falta de legitimación activa.

La entidad alega la existencia de falta de litisconsorcio activo y subsidiariamente falta de legitimación activa del actor, indicando que comparece como parte actora únicamente el Sr. Mateo, pero que la parte prestataria está constituida también por la Sra. María Dolores que debe necesariamente ser parte del presente procedimiento.

Ninguna de las dos excepciones puede ser estimadas, habiendo resuelto sobre el litisconsorcio activo necesario alegando en el acto de la Audiencia Previa.

Como se aprecia por la escritura de préstamo hipotecario que obra en autos el préstamo fue otorgado a los prestatarios de forma solidaria.

De ello se deduce que ambos estaban obligados frente al banco por el pago de toda la deuda contraída, pero igualmente cada uno de ellos puede accionar frente al prestamista para solicitar la nulidad de la cláusula y el reintegro de lo abonado, con independencia de cuales sean las relaciones entre los deudores, que no nos atañen en el presente pleito.

Con la estipulación del préstamo hipotecario entre los prestatarios nace una situación de comunidad en virtud de la cual cada uno puede ejercitar las acciones que hoy nos ocupan, y no es necesario que ambos sean parte del presente procedimiento como pretende la entidad.

En un supuesto similar al que hoy nos ocupa, el Tribunal Supremo en su Sentencia 623/2017 de 21 de noviembre establece que: 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre ( RJ 2008, 2922), núm. 460/2012, de 13 julio (RJ 2012, 7425), y 511/2015, de 22 septiembre (RJ 2015, 4014), entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria''.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC (LEG 1889, 27) ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero.'

Por lo expuesto, se desestiman ambas excepciones, considerando además que en cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario no puede obligarse a litigar a quien no quiere.

TERCERO. - Condiciones generales de la contratación.

Analizada la prueba practicada, consistente en la documentación aportada por ambas partes, se debe concluir en primer lugar que estamos ante condiciones generales de la contratación.

Como establece el artículo 1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación: ' 1. Son condiciones generalesde la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de la mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.'

No habiéndose discutido la condición de consumidor del demandante, debe añadirse que conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo: 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. (El subrayado es de esta Juzgadora).

En el mismo sentido artículo 82.2 TRLGCU.

La entidad demandada no practica prueba alguna para acreditar la existencia de negociación individual y específica sobre ninguna de las dos estipulaciones, no existe prueba de que el actor pudo influir sobre los términos de ninguna de las dos cláusulas, concluyéndose que estamos frente a condiciones generales de la contratación

CUARTO. - Cláusula de gastos. Nulidad.

Determinado lo anterior, se debe entrar a resolver sobre si estamos frente a cláusulas nulas en cuanto abusivas, comenzando con la cláusula de gastos.

El préstamo hipotecario que hoy nos ocupa fue otorgado en el año 2011, estando vigente en dicho momento el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDLeg. 1/07 de 16 de noviembre en su redacción entonces vigente, el cual en la parte que aquí es de interés establecía:

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. (...)

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.

1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

Art. 89. Cláusulas abusivas que afectan a la perfección y ejecución del contrato.

En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: (...).

3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

A nuestros efectos es esencial lo resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre, en la cual se indicó que a falta de negociación individualizada el hecho de que el prestamista atribuya al cliente todos los gastos e impuestos de forma omnicomprensiva, a pesar que exista normativa que, en ausencia de pacto, atribuya el pago de los mismos en determinados supuestos al prestamista y en otro al prestatario, conlleva que dicha cláusula debe reputarse abusiva por el evidente desequilibrio.

El Alto Tribunal establece que: ' 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC [LEG 1889, 27 ] y 2.2 LH [RCL 1946, 886]) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principalfrente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU [RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372]).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio (RJ 2000, 5090), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta esperfectamente trasladable al caso.'

Si aplicamos todo lo manifestado al supuesto de autos, debemos concluir que estamos frente a una cláusula abusiva toda vez ha sido impuesta por la entidad, y determina un desequilibrio relevante considerando que todos los gastos se imputan al prestatario. No existe ningún gasto que haya asumido el prestamista, no se alega y no se acredite que la demandada haya abonado gasto alguno.

No se debe de olvidar que en el ámbito negocial que nos ocupa en el presente pleito, encontramos a una parte claramente dominante y más fuerte, la Caja o el Banco, y una parte más débil, el consumidor, que en una negociación no tienen la misma capacidad y poder. El desequilibrio que se determina con la inclusión de dicha cláusula a favor de la parte demandada es absolutamente evidente.

No se alcanza a entender cuál beneficio reporta a la cliente el asumir todos y cada uno de los gastos que se puedan generar del negocio jurídico que nos ocupa, incluidos aquellos que serían de cuenta del prestamista, por cual motivo aceptaría una cláusula que impone un desequilibrio de tal magnitud, si tuviera reales posibilidades de negociación, como afirma la demandada.

Así el Tribunal Supremo en su Sentencia 49/2019 de 23 de enero establece que: 'A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014 (TJCE 2014, 7) ( Constructora Principado ), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013 (TJCE 2013, 46) , Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013 (RJ 2013, 93), RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil (LEG 1889, 27) , etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

La entidad mantiene que estando ante una subrogación el interés reside únicamente en la parte prestataria y no en la entidad, quien interviene para autorizar la misma. No se estiman dichas alegaciones, el interés en la subrogación reside también en la entidad. La parte vendedora bien podía amortizar el préstamo hipotecario y la parte compradora solicitar el préstamo con otra entidad. A la entidad prestataria sí le conviene que el nuevo prestatario se subrogue en el préstamo hipotecario originario porque así obtiene un nuevo cliente que paga el precio por el capital concedido, máxime como en el presente pleito en el cual además se han novado las condiciones originarias, ampliándose el importe del capital.

Concluyendo, por lo tanto, se debe declarar que la referida estipulación encaja en la definición del art. 82 de la Ley, lo que conforme al art. 83 lleva a considerarla abusiva y por tanto nula y a tenerla por no puesta o expulsarla del contrato como si no existiera ni nunca lo hubiera hecho.

QUINTO. - Consecuencia de la nulidad.

En lo que respecta a los efectos o consecuencias de la nulidad, la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo con sus sentencias nº 725/2018 de 12 de diciembre, las Sentencias nº 44, 46,47, 48 y 49/2019 de 23 de enero y más recientemente por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, así como las Sentencias del Tribunal Supremo nº 457/20 de 24 de julio de 2020, nº 555/20 de 26 de octubre y nº 35/21 de 27 de enero..

Como indica el TJUE la consecuencia debe ser el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo cual conlleva, en aplicación del principio disuasorio, que sea la entidad quien deba abonar dichos gastos al cliente, salvo que disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de los gastos.

La parte actora en primer lugar se solicita la reintegración de los gastos abonados en concepto de aranceles de Notario, reclamando el 50% de los mismos e indicando que ascendieron a 268,37 euros.La parte actora indica que reclama únicamente importes que referentes al préstamo hipotecario (subrogación y novación) y no a la compraventa. De la factura total (obra en autos y acredita la existencia y pago de dicho gasto) que asciende a 1.073,51 euros, imputa a cada negocio jurídico el 50%, 536,75 euros, y de ello reclama a su vez el 50%, considerando que los cálculos son correctos.

En lo que respecta a los gastos de notaría existe una disposición de derecho interno, debidamente interpretada por el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia 44/2019 de 23 de enero, que impone el abono de los gastos parcialmente al prestatario. Así el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en la Anexo II norma Sexta dispone que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'

Como indica el Tribunal Supremo en el supuesto la intervención notarial interesa a ambas partes, el prestamista está interesado en obtener un título ejecutivo y un documento que permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida, y el prestatario quiere obtener un préstamo que, dado que cuenta con una garantía hipotecaria, se concede normalmente a un interés menor que un préstamo personal.

Por ello procede condenar a la entidad bancaria que abone el importe interesado.

En segundo lugar, la parte actora solicita el abono de los gastos asumidos en concepto de aranceles de Registro, que ascienden a 362,22 euros.

El gasto resulta acreditado por la factura emitida por el Registrador de la Propiedad aportada con la demanda y el documento de liquidación de la provisión de fondos. La parte actora imputa el 50% del total (823,64 euros) a cada negocio jurídico, correspondiendo al préstamo hipotecario 362,22 euros de los cuales reclama el actor la totalidad.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad indica que: ' 1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.'

El art. 6 de la Ley Hipotecaria indica que: 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos.'

Como ha venido reconociendo doctrina y jurisprudencia recaída sobre este tema, por ejemplo, Sentencia 49/2019 de 23 de enero del Tribunal, Supremo, es claro que el derecho real de hipoteca se inscribe a favor de la entidad prestamista. Es el prestamista la parte interesada en la inscripción, y, por ende, es quien tiene que asumir el pago del arancel registral.

El prestatario tiene interés en recibir la financiación y por lo tanto su finalidad primera es concluir el contrato de préstamo, el principal interesado en establecer la hipoteca como garantía sin embargo es el prestamista.

En virtud de ello la entidad bancaria debe de restituir a la parte demandante el importe pretendido.

En lo que se refiere a los gastos de gestoría, el actor reclama 470,82 euros.

La existencia del gasto y su abono se acreditan por las dos facturas que obran en autos. También en el presente supuesto el demandante imputa al préstamo hipotecario la mitad del total (941,64 euros) es decir 470,82 euros, reclamando el 100% del mismo.

En lo que concierne a los gastos de gestoría se debe reseñar que conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo en sus Sentencias nº 44/2019, nº 47/2019, nº 48/2019, nº 49/2019 todas de fecha 23 de enero de 2019, no existe en nuestro ordenamiento interno ninguna norma legal o reglamentaria que imponga expresamente al prestatario el pago de dichos gastos. Por ello es la entidad demandada quien tiene que abonar el 100% de los mismos, considerando además lo resuelto por el TS en su sentencia nº 555/20 de 26 octubre.

En conclusión, debe estimarse la pretensión del demandante, debiendo obligar a la entidad bancaria a reintegrarle el importe de 1.101,41 euros.

El banco deberá abonar dichas cantidades porqué si el actor realizó esos pagos a terceros lo fue en virtud de la cláusula presente en el contrato que les vincula con la demandada y que en esta sentencia va a declararse nula. Sin la cláusula habría sido la entidad la obligada a pagar a los terceros en cuestión los importes que ahora debe reintegrar a la demandante.

SEXTO. - Intereses legales

En cuanto a los intereses, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada al abono del interés al tipo legal del dinero desde la fecha del pago hasta la fecha de la demanda, indicando que ascienden a 359,35 euros y aportando cálculos de los mismos como documento nº 3 de la demanda.

Dicha pretensión debe estimarse.

Como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia 725/2018 de 19 de diciembre, ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

En atención al a doctrina antes expuesta, la demandada deberá abonar los intereses legales desde la fecha del pago por parte del demandante, notario desde 6.7.2011, gestoría desde el 14.12.2011, y registro desde el 4.11.2011, hasta la fecha de la interposición de la demanda. Los cálculos aportados por la parte actora son correctos en lo que respecta a los gastos de notaría y gestoría, pero no respecto de los gastos de registro, toda vez que la fecha inicial indicada por la parte actora 1.7.2011, no es la que se evidencia en las facturas emitidas por el Registrador de la propiedad. Por ello el importe de los intereses legales referentes al principal de notario asciende a89,52 eurosy a los gastos de gestoría son 148,76 euros.

Sin embargo el interés legal referente a los gastos de registro asciende a 116,07 eurossegún el siguiente cálculo:

- desde el 4.11.2011 hasta el 31.12.2011 (58 días) al 4% 2,30 euros.

- desde el 1.1.2012 hasta el 31.12.2012 (366 euros) al 4% 14,49 euros.

- desde el 1.1.2013 hasta el 31.12.2013 (365 euros) al 4% 14,49 euros.

- desde el 1.1.2014 hasta el 31.12.2014 (365 euros) al 4% 14,49 euros.

- desde el 1.1.2015 hasta el 31.12.2015 (365 euros) al 3.5% 12,58 euros.

- desde el 1.1.2016 hasta el 31.12.2016 (366 euros) al 3% 10,87 euros.

- desde el 1.1.2017 hasta el 31.12.2017 (365 euros) al 3% 10,87 euros.

- desde el 1.1.2018 hasta el 31.12.2018 (365 euros) al 3% 10,87 euros.

- desde el 1.1.2019 hasta el 31.12.2019 (365 euros) al 3% 10,87 euros.

- desde el 1.1.2020 hasta el 31.12.2020 (366 euros) al 3% 10,87 euros.

- desde el 1.1.2021 hasta el 20.4.2021 (110 euros) al 3% 3,17 euros.

Por ello el total de los intereses legales a abonar ascienden a354,35 euros. Desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago se devengarán los intereses regulados en el artículo 576 LEC.

SEPTIMO. - Comisión de apertura.

La parte actora solicita además la nulidad de la comisión de subrogación, ampliación y modificación, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación (comisión de apertura análoga a la que hoy nos ocupa), como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de elestudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.,actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo,y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

4.- 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, este Juzgado viene entendiendo que ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que ' No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.'

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, considerando que el propio TJUE considera que debe interpretarse de forma restrictiva, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión a abonar. En este supuesto no se acredita que se informó de forma precontractual de la existencia de la misma, toda vez que no se aporta oferta vinculante o cualquier otro documento previo en el cual conste la existencia de la comisión y la información proporcionada.

Pero lo más relevante a nuestros efectos es que en el caso que nos ocupa la entidad no aporta prueba suficiente que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión. El informe pericial que se aporta con la contestación a la demandada analiza de forma general y genérica la operativa de Banco Santander, S.A., pero no analiza la actividad o estudio que se llevó a cabo de forma específica en el supuesto objeto del presente pleito. No obran en autos, ni los informes, ni el estudio de riesgo ni ningún otro documento elaborado por los departamentos competentes y a los que se hace referencia en dicho informe. Las mismas conclusiones deben de indicarse respecto de las circulares internas que se aportan, no viéndose reflejado lo que se indica en la misma por documentos efectivamente elaborados en el caso concreto. Todo ello considerando además el importe elevado de la comisión que nos ocupa. Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por el actor, 2.850 euros, sirviendo la propia escritura como carta de pago, toda vez que en la cláusula se establece expresamente que es pagadera en el acto de la firma del contrato y no existe prueba que no se abonara y que la entidad reclamara la misma.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la demanda conforme a lo solicitado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1303 CC, ascendiendo a la cifra de 952,49 euros(Documento nº 4 de la demandada). Desde la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

OCTAVO. - Costas.

Respecto de las costas, al estimarse la nulidad de todas las cláusulas controvertidas, considerando lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, se imponen las costas del presente procedimiento a la entidad demanda.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar y estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo en nombre y representación de Don Mateo, frente a BANCO SANTANDER, S.A.:

1.- DECLARO la NULIDAD del apartado 9 'gastos e impuestos' de la estipulación VI 'ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario', de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 1 de julio de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández con número de protocolo 909, habiendo intervenido como parte compradora, prestataria e hipotecante Don Mateo y Doña María Dolores y como entidad prestamista Banco Santander, S.A., eliminando el citado apartado de la escritura, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo y CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 1.101,41 euros, como consecuencia de la nulidad de dicha estipulación, así como los intereses legales desde que se pagó cada concepto y hasta la presentación de la demandad, ascendiendo al importe a 354,35 euros. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la LEC hasta el completo pago.

3.- DECLARO la NULIDAD de la comisión de subrogación, ampliación y modificación de condiciones del apartado 6 'Comisiones' de la estipulación VI 'ampliación y novación modificativa de préstamo hipotecario'de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 1 de julio de 2011 ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don José Manuel Pérez Fernández con número de protocolo 909, habiendo intervenido como parte compradora, prestataria e hipotecante Don Mateo y Doña María Dolores y como entidad prestamista Banco Santander, S.A., teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

4.- CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 2.850 euros, como consecuencia de la nulidad de dicha estipulación, así como los intereses legales desde que se pagó cada concepto y hasta la presentación de la demanda, ascendiendo al importe a 952,49 euros. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la LEC hasta el completo pago.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 2757000004089421 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.