Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 24/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 24/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 175/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 207
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 30 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 24/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 175/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de D. Ezequiel y Dª Sonsoles , representados por el procurador D. Leovigildo Rubio Sánchez y
defendidos por la letrada Dª Mª José Martín González; contra Caixabank, S.A., representada por la procuradora
Dª Mª Luisa Guzmán Herrera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ezequiel y Dña Sonsoles representados por el procurador D. Leovigildo Rubio Sánchez y asistidos por el letrado Dña Dolores Sancho Villanova contra Caixabank SA., representado por el procurador Dña María Luisa Guzmán Herrera debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 4 de abril de 2008, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a devolver a la parte demandante todas aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la referida cláusula que ascendieron a 4.068,35 €, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro. No se efectúa pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó asimismo la resolución recurrida. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 112 de enero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 24 de enero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Apelación de los consumidores demandantes, por la apreciación de cosa juzgada, respecto a la reclamación de las cantidades abonadas indebidamente, antes de mayo de 2013, por consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo del préstamo reflejado en escritura pública de 4 de abril de 2008, declarada por sentencia firme anterior del Juzgado de Primera Instancia 5 de Granada.

En la sentencia firme anterior, aunque no se reconoció reserva de acciones a los demandantes, respecto de las cantidades abonadas por la cláusula suelo antes de mayo de 2013, ningún pronunciamiento se emitió respecto de la procedencia del pago de tales cantidades, al reducir los actores en aquel litigio su reclamación, a los intereses devengados tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

En nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2015, ya dijimos que, ' como recuerda la STS de 2 de octubre de 2009 , la cosa juzgada, tanto en cuanto a sus efectos positivos como negativos, exige que la resolución dictada en el primer pleito sea una sentencia firme, y resuelva el fondo del asunto, y no siendo el caso de los Autos mencionados por la apelante, no debe reconocerse los efectos negativos y positivos de cosa juzgada preconizados por la recurrente'.

Con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2010, que estima la demanda de amparo, 'ya que las resoluciones judiciales recurridas, al estimar la excepción de cosa juzgada material e impedir un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión ejercitada en el proceso, han limitado el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE ), en términos constitucionalmente inaceptables, de acuerdo con el canon de constitucionalidad que impera en el ámbito del referido derecho fundamental', estimamos que al quedar, 'imprejuzgadas las cuestiones debatidas en este litigio, en los procesos anteriores mencionados por la apelante, debemos establecer que el derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE ), se vulneraría en este caso sí por el instituto de la cosa juzgada nuevamente dejamos imprejuzgada la cuestión' Aquí nos encontramos en situación muy similar, ya que la procedencia de la devolución de los intereses devengados antes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, por consecuencia de la cláusula suelo declarada nula quedo imprejuzgada, y por tanto debemos desestimar la apreciación de costa juzgada. Debe restituirse tal cantidad, tras el pronunciamiento de la la STJUE de 21 de diciembre de 2016, declarando que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la representada por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo. Dado el contenido de tal resolución, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 123/2017, de 24 de febrero dejó sin efecto la doctrina sentada en la STS 241/2013, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas suelo, respecto del alcance de la restitución anterior a mayo de 2013.

No nos encontramos ante el caso donde la sentencia firme anterior hubiese reducido el importe reclamado, en aplicación de la doctrina establecida por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 241/2013, en cuanto al alcance de las cantidades a devolver por la nulidad de la cláusula suelo, excluyendo las pagadas antes de mayo de 2013, donde no es posible la revisión de tales Resoluciones, tal y como establece el Auto de 4 de abril de 2017 de Tribunal Supremo Aquí el problema surge, respecto del alcance de la cosa juzgada, conforme al art. 400 de la LEC, con respecto a pretensiones deducibles, susceptibles de fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos.

La interpretación del problema señalado dio pie a dos corrientes, una rígida, que estimaba que los efectos de la cosa juzgada comprenden, no sólo los hechos y fundamentos jurídicos susceptibles de ser alegados, sino también las pretensiones deducibles no ejercitadas, y otra, más flexible, que limita el efecto preclusivo del art. 400 LEC, únicamente, a la prohibición de alegar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no a las pretensiones deducibles y no deducidas, ya que el precepto no se refiere a ellas, sino a la causa de pedir.

Esta tesis flexible, es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la interpretación del art.

400 de la LEC. así la STS de 19 de noviembre de 2014, establece que: 'El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'.

En el mismo sentido, la STS de 21 de julio de 2016, señala que el art. 400: ' Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

A tal doctrina debemos añadir la de la STC71/2010, de 18 de octubre, antes transcrita.

Por tanto, siguiendo la interpretación flexible del artículo 400 LEC, de acuerdo con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como ya hemos anticipado, procede estimar el recurso de los actores, ya que la preclusión establecida en el artículo 400 LEC, alcanza, en palabras del Tribunal Supremo , 'solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas'. Como acertadamente señala el Auto de la sección 4ª de la AP de La Coruña de 20 de noviembre de 2017, rechazando en caso similar la existencia de cosa juzgada: 'No existe riesgo alguno de un doble enjuiciamiento; puesto que los efectos restitutorios, desde la fecha del contrato, nunca fueron anteriormente enjuiciados en sentencia firme. No se vulnera tampoco la finalidad pretendida, en la exposición de motivos de nuestra LEC 1/2000, de no someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente hubiera podido zanjarse en uno solo, dado que, a la fecha de la primera demanda, la doctrina de nuestro más Alto Tribunal civil limitaba los efectos restitutorios de la declaración de nulidaD. ' En consecuencia, y no discutiéndose el importe de la cantidad liquidada por lo pagado indebidamente antes de mayo de 2013 por los actores, en virtud de la cláusula suelo declarada nula, debe la demandada devolver 8.455,09 euros a los demandantes.



SEGUNDO: Impugnación de la sentencia por Caixabank SA La situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda. El cuestionamiento, en el recurso de apelación, de la valoración en derecho realizada en la sentencia apelada, y de las consecuencias jurídicas establecidas en ella, a partir de ciertos hechos, realmente indiscutidos, no significa la invocación o introducción de una cuestión fáctica novedosa, sin ponerse en cuestión la existencia de la condición general de la contratación sobre gastos, mencionada en la demanda, o la realidad de los pagos que por su presencia pretenden los actores, consumidores, sean restituidos. Por tanto, pese a lo expuesto en el escrito de oposición a la impugnación, ningún obstáculo existe para examinar las cuestiones planteadas por la entidad financiera, en esta segunda instancia, dirigidas a dejar sin efecto determinados pronunciamientos de la sentencia apelada.

La nulidad de la condición general, sobre gastos, acordada en la sentencia apelada, no se estableció por falta de transparencia.

La nulidad de la cláusula de gastos, debe confirmarse, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015, por tanto debe confirmarse, imponiendo las estipulaciones de cuya nulidad se trata, indebidamente y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.



TERCERO: Consecuencia de la nulidad de la estipulación de gastos, respecto del pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuestionada por Caixabank SA.

En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, nos hemos pronunciado en nuestras Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17), y 1 de febrero de 2018 (ROLLO 534/17), estableciendo: 'si bien no hay unanimidad en la respuesta dada por las Audiencias Provinciales, consideramos más acertado el criterio fijado por la AP de Oviedo Sección 5, sentencia de 17 de febrero de 2017 (rec. 8/2017), Sección 4, sentencia de 24 de marzo de 2017 (rec. 87/207) y Sección 6 , sentencia de 27 de enero de 2017 (rec. 536/2017); de la AP de Pontevedra, Sección 1 , sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec. 974/2016); de la AP Coruña, Sección 4, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (rec. 371/2017); y la AP de Logroño, Sección 1 de 31 de octubre de 2017 (rec. 378/2017), entre otras muchas, que mantienen que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario y, por tanto, es a él a quien le corresponde asumir el pago de las obligaciones tributarias derivadas por la constitución del préstamo garantizado con la hipoteca, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos, toda vez que el impuesto ha sido pagado por quien, según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía pagarlo, lo que impide trasladar e imponer su pago al Banco.

Como se explica en la sentencia dictada por la AP Coruña: 'La legislación fiscal, en su interpretación jurisprudencial, atribuye al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso..., lo cierto es que la jurisprudencia contenciosa administrativa estima, de forma unánime, interpretando la legislación fiscal vigente, que tal condición jurídica la ostenta el prestatario, cuando el hecho imponible venga constituido por la suscripción de préstamos con garantía hipotecaria, sirviendo como simple botón de muestra las sentencias de la Sala 3ª de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ), 23 de noviembre de 2001 (RC 2533/1996 ), 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ), 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ), 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ), 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ), 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ), 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 )...

En definitiva se viene argumentando, en síntesis, por la jurisdicción contenciosa que en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria, existen dos actos jurídicos contractuales: el préstamo y la constitución de la garantía. El art. 15.1 del Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, consagra el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, al normar que: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo», lo que se ratifica en el art. 25.1 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo . Por su parte, el art. 29 del mentado texto refundido atribuye la condición de sujeto pasivo «al adquirente del bien o derecho» que, de acuerdo con el principio de unidad de hecho imponible, no es la garantía convenida a favor del acreedor, sino el préstamo documentado en la escritura notarial. Por tanto, solo el prestatario, como adquirente, es sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por el solo hecho imponible del otorgamiento del préstamo hipotecario, lo que viene a refrendar el art. 68, párrafo segundo, del Reglamento, que por ello no infringe la jerarquía normativa, pues tras reiterar que el obligado tributario es el adquirente del derecho constituido en la escritura, especifica lo siguiente: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Las posibles dudas de inconstitucionalidad, que pudiera albergar tal consideración jurídica fueron solventadas por el auto 24/2005, de 18 de enero, del Pleno del Tribunal Constitucional, que inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad 6019-2003, planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, respecto del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto legal y art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del referido impuesto. Ulteriormente, en el mismo sentido, se dictó el auto del Tribunal Constitucional 223/2005, de 24 de mayo , que reitera la doctrina de la precedente resolución.

Por su parte, las dudas de legalidad del art. 68 del Reglamento fueron igualmente dilucidadas por la sentencia de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2004 , que consideró que el mentado precepto, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados era el prestatario, es perfectamente conforme a derecho...'.

Por consiguiente, siendo así las cosas como así son, obligar a la entidad demandada a restituir la suma abonada por el demandante, en concepto de obligado tributario, sería transmutar el concepto de sujeto pasivo del impuesto, en contravención con la legalidad fiscal, generando a su favor un enriquecimiento patrimonial carente de justificación que lo ampare, transfiriendo el cumplimiento de sus obligaciones contributivas a quien no le corresponde, como es la entidad financiera demandada.

Una cosa es la nulidad de la cláusula impugnada por su generalidad y otra la restitución de las prestaciones derivadas de su ineficacia, que la legislación tuitiva de consumidores y usuarios no exige se lleve a efecto en contra de las leyes imperativas que rigen la tributación, que no constituyen ninguna norma de consumo, ni lesionan los derechos de los consumidores reconocidos por la Directiva 93/13 y RDL 1/2007'.

En el caso ahora analizado, de la demanda y documentación a ella acompañada, resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando recientemente la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017, la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995, correspondiendo al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto, solo cabe concluir estimando en este apartado la impugnación de la parte demandada, sin que nada deba restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015, lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo.

Este criterio ha sido corroborado recientemente por el Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación 1211 y 1518/2017.

Por tanto, debemos eliminar del importe de la condena impuesta la cantidad de 2.915,14 euros.



CUARTO: Consecuencia de la nulidad de la estipulación de gatos, en cuanto a los honorarios notariales, y gastos ante el Registro de la Propiedad, impugnada por Caixabank SA.

Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17.

En cuanto a los honorarios notariales, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17): 'El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente». Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015 , de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Con esta interpretación no se integra o aplica parcialmente la estipulación nula, sino que, como ocurre con el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, determinamos que devolución resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, tras resultar inaplicable la cláusula de gastos que nos ocupa.

Por todo ello decantándonos en nuestra Sentencia ROLLO 550/17, por el criterio que mantiene que los honorarios examinados en este apartado deben abonarse por partes iguales, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también por mitad, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, ni siquiera especificada por ellas en sus alegaciones, precisando de su expedición ambos litigantes, el prestatario para la liquidación del impuesto y el Banco de la primera copia para salvaguardar sus derechos de ejecución, en definitiva, debe abonar el Banco el 50% de la totalidad de los honorarios de notario, es decir, 303,78 euros.

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, también debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17: 'En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: «1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten».

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Por tanto, no debe prosperar en este apartado el recurso de la entidad financiera demandada, siendo evidente que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista, beneficiaria de ella, sin que debamos confundirla con la financiación, debiendo examinar aquí únicamente las consecuencias derivadas de la aplicación de la cláusula declarada nula, no el carácter contextual de la hipoteca.



QUINTO: Gastos de tramitación de la escritura, registro y liquidación de Impuestos, objeto de impugnación por Caixabank SA.

Dado que el pago del impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados, es obligación que incumbe al consumidor, lógicamente, la retribución de las gestiones encomendadas a un tercero, en relación al pago de tal tributo, corresponden al prestatario consumidor; y por el contrario, la constitución de la hipoteca en beneficio del acreedor, tal y como acabamos de expresar, provoca que los servicios prestados a tal fin deben ser remunerados por el prestamista.

En el supuesto revisado el encargo hecho a la gestoría comprende ambos cometidos y por tanto reputamos que el coste del servicio debe ser repartido entre los dos interesados; y en consecuencia, aunque procede confirmar la nulidad de la cláusula que repercute íntegramente en el consumidor, los honorarios del gestor, deben ser soportados en la mitad de su importe, por el consumidor, a quien hubiera correspondido su pago sin existir la estipulación litigiosa.

En consecuencia debe en este extremo estimarse parcialmente el recurso de la demandada, debiendo abonar la entidad financiera por este concepto 174 euros, sin que podamos prescindir de las limitaciones a la libertad de la contratación, establecidas en la normativa de protección de los consumidores ante el empleo de condiciones generales de la contratación, cuya aplicación no puede, indebidamente, evitar la entidad financiera, invocando la genérica libertad de pactos, sin tener en cuenta las reglas que determinan el carácter abusivo de la cláusula de gastos objeto del litigio, y por tanto la ineficacia de los pagos realizados en este caso en favor del Banco.

Por tanto, en definitiva, procede reducir la restitución a cargo de la entidad demandada, respecto de los gastos satisfechos, a la cantidad de 675,43 euros, y teniendo en cuenta el primer fundamento jurídico, debemos fijar en 9.130,52 euros, el principal de la condena impuesta a la demandada.



SEXTO: Estimado el recurso y parcialmente la impugnación, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia, manteniendo el pronunciamiento de costas de la instancia, al reducirse en definitiva el importe de la pretensión de la parte actora, sustancialmente en cuanto a la finalidad económica de las cuestiones litigiosas suscitadas.

Fallo

Estimando el recurso de apelación, interpuesto por D. Ezequiel y D. ª Sonsoles , y parcialmente la impugnación formulada por Caixabank SA, ambos contra la Sentencia de 16 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Granada en los autos 175/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede aumentar a 9.130,52 euros el principal de la condena impuesta, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso y la impugnación.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.