Sentencia CIVIL Nº 208/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 192/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00208/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 192/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 397/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés, Rollo de Apelación nº192/17, entre partes, como apelante y demandanteDOÑA Flor , representada por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, y como apelada y demandadaBANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Joaquín María Jáñez Ramos y bajo la dirección de la Letrado Doña María José Cosmea Rodríquez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha uno de febrero de 2.017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña Flor , frente a MERCANTIL BANKIA S.A. por lo que:

1- Se declara la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2.013, la cláusula identificada:

UNDÉCIMA. Tipo de demora.

2- Se condena a la demandada a por aplicación del art. 1303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de intereses de demora aplicados por la demandada sobre las cuotas periódicas del préstamo hipotecario impagadas más intereses legales, una vez calculada el interés moratorio como se ha especificado en el fundamento de derecho cuarto, atendiendo al interés remuneratorio.

3- Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la estipulación, y por tanto teniéndola como no puesta y extrañándola del contrato de préstamo con garantía hipotecaria del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2.013, la cláusula identificada:

DÉCIMOTERCERA- Inscripción en el registro de la propiedad, exclusivamente en aquello que suponga repercutir tanto los ya devengados como en un futuro a la interposición de esta demanda, gastos, tributos, y suplidos de toda clase derivados de este contrato o que se encuentren pendientes de pago y que no correspondan normativamente al prestatario en los términos del fundamento de derecho segundo en los que no se incluye ya el importe de acto jurídico documentado, gastos de notaria y registro derivado la constitución de este préstamo, salvo el coste de la primera copia con carácter ejecutivo para la entidad acreedora y las copias que hayan sido expedidas a favor de la misma a la cargo de la actora a lo cual se condena a la demandada al pago de las mismas, con los intereses del CC.

4- No ha lugar a costas.'.

Por auto de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete, se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO:

Completar la sentencia de 1 de febrero de 2.017 , en los términos siguientes:

En el fallo de la sentencia se debe añadir que Se desestima la petición e y f ) del suplico de la demanda a que hace referencia:

5- Se declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de la siguiente estipulación, de gastos de correo del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23 de diciembre de 2.013.

4- Se condene a la demandada por aplicación del art. 1.303 del CC a la devolución o la restitución de cuantas cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de gastos de correo del préstamo hipotecario más intereses legales.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Flor y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-En lo que ahora interesa, Doña Flor y su esposo Don Modesto suscribieron el 23-12-2.013 con la entidad Bankia, S.A. escritura de novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria concertado el 28-5-2.008. En dicho instrumento se varió la cuantía del préstamo, los plazos de amortización y los tipos de interés aplicables.

Doña Flor formuló demanda frente a dicha entidad bancaria en la que, entre otros pronunciamientos, solicitó la declaración de nulidad por abusiva de la estipulación decimotercera de dicha contrato, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la aplicación de la misma. Lo mismo postuló respecto de los gastos de correo derivados del préstamo hipotecario, con la consiguiente devolución de lo abonado por tal concepto. Todo ello con los intereses legales.

Concretamente, la mencionada estipulación decimotercera, titulada Inscripción en el Registro de la Propiedad, contenía una disposición general y otra particular. Así, señalaba que el cliente venía obligado a asumir y pagar los gastos, suplidos y tributos de toda clase derivados del presente contrato, tanto los originados como los que se originen en el futuro o se encuentren pendientes de pago, aludiendo en particular a los gastos de correo, tasación del inmueble, intervención de Notario, incluyendo la primera copia con carácter ejecutivo para la entidad acreedora, los derivados de la inscripción, modificación, subsanación o cancelación y coste de documentos de fedatario necesarios para la ejecución judicial de la deuda, los honorarios del Registrador para la inscripción de la presente escritura y de la modificación, subsanación y cancelación.

La sentencia dictada en primera instancia acogió en parte dicha pretensión, declarando abusiva la cláusula en aquello que afectare a gastos, tributos y suplidos derivados del contrato que fueren obligación del prestamista y se hubieren imputado al prestatario, comprendiendo los futuros, y en cuanto a los ya devengados, los gastos de primera copia con carácter ejecutivo así como las copias entregadas a la demandada y cargadas a la parte actora. En cuanto a los gastos de correos bancarios, se señaló en dicha resolución que del extracto de cuentas se podía observar cómo su importe ascendería a la presentación de la demanda a 9,64 euros, estimando que ante la ausencia de pacto expreso deberían resultar indebidos en su repercusión al cliente, mas la parte en modo alguno los había cuantificado cuando pudo haberlo hecho, por lo que en base a lo dispuesto en el art. 219.3 de la LEC la solicitud de condena genérica, sin cuantificación ni fijar bases para ella, debería rechazarse.

SEGUNDO.-Se alza la actora frente a dicha resolución reiterando su solicitud (ya manifestada en la demanda) de declaración de nula por abusividad de la cláusula decimotercera del contrato, debiendo en consecuencia condenarse a la demandada a la restitución de las cantidades que hubiera percibido como provisión de fondos de la actora o hayan sido abonadas por ésta como gastos de constitución del préstamo, y subsidiariamente al reintegro de todos los gastos correspondientes a la constitución del préstamo hipotecario que corresponderían al Banco y fueron abonados por la parte prestataria (gastos de Notaría, Impuestos, Registro), con los intereses legales; y que asimismo se declarase la nulidad por abusividad de los gastos de correo, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades abonadas por tal concepto.

Se apoya el Juzgador, sustancialmente, en una sentencia de esta Audiencia de fecha 25-11-2.016 , citando la recurrente otras dos de esta misma Sala de fecha 1-2-17 y 17-2-17 en las que se abordan las cuestiones que aquí se plantean, partiendo fundamentalmente del contenido de la sentencia del TS de Pleno del TS de 23-12-2.015.

En la resolución en cuestión, se señaló lo que a continuación se transcribe: 'Partiendo de lo expuesto, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c)

del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que es a la entidad bancaria a cuyo favor se realiza la inscripción y a quien beneficia, así como la parte interesada en la misma. Por ello no cabe duda de la abusividad de la cláusula en cuestión como queda dicho.

En relación con los gastos y honorarios de la Notaría, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, siendo, como se dijo anteriormente, la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato

y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

Ahora bien, en este sentido no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante. De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS.

Como señala a este respecto, entre otras, la sentencia de Pleno del TS de 3-6-2.016 que, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1.993/13/CEE , «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2.013, de 9 de mayo (RJ 2.013 , 3 . 088 ), 222/2.015, de 29 abril , y 265/2.015, de 22 de abril (RJ 2.015, 1.360), que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de

contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula

predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o

de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» (sentencia

265/2.015, de 22 de abril).

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2.015, de 22 de abril , «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art.9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto

la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372)) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2.014 (TJCE 2014, 7), asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que

determina la procedencia del control de abusividad previsto en

la Directiva 1.993/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».

TERCERO.-A continuación, se señaló lo siguiente en la referida resolución de esta Sala:'Resulta más complejo el problema referente al abono de los impuestos. La ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD Legislativo 1/93, de 24 de septiembre), que regula en su Título Primero las Transmisiones Patrimoniales, se refiere en su art. 7 al Hecho Imponible, señalando como tal en su art. 7-1-B) la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas...; y respecto del sujeto pasivo, en su art. 8 establece que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario, estableciendo en su art. 15 que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados, conforme al art. 27 se sujetan a gravamen en los

términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o

soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan.

Por su parte, el Reglamento del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados ( RD 828/95, de 29 de Mayo) regula en su Título Tercero los Actos Jurídicos Documentados, disponiendo en su Capítulo Primero (Principios Generales) en su art. 66 que se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales. Estos aparecen regulados en el Capítulo Segundo, el cuál señala en cuanto al hecho imponible (art. 67) que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, y en su art. 68, respecto del sujeto pasivo o contribuyente, que lo será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan, aclarando que cuando se

trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

La sentencia de 9-6-2.016 del TSJ de Madrid señaló lo que sigue, con cita de doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera

del TS: 'La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (recurso de casación núm. 4.593/01 ), que señala que: «(...) en

las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2.006 , recursos de casación 693 y 2.794/01, recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2.001 (Recurso de casación núm. 2.196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, 'que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible,

préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como

ha hecho finalmente la Ley 14/2.000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido

del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1.993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el 13 art.18 del Reglamento de 1.981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1.995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución Legislación citada que se aplica Constitución Española. art. 25 (29/12/1.978) de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca'.

En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de 23 de noviembre de 2.001 , 24 de junio de 2.002 , 14 de Mayo y 20 de Octubre de 2.004 y 27 de Marzo de 2.006 . Esta última sentencia rechaza un recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala

que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy

29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1.980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se

expidan' y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente,

tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1.995 que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.'.

En consecuencia con lo expuesto, no puede afirmarse que la estipulación que impuso a la parte actora y ahora recurrente el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de nula, toda

vez que no puede apreciarse infracción del art. 89-3-3º c) del

TRLDCU.'.

Este criterio ha sido reiterado en otras posteriores dictadas por este Tribunal como la reciente de 8-5-2017.

CUARTO.-Sentado lo expuesto, y respecto a la controvertida estipulación decimotercera, la imposición de la asunción de la totalidad de los gastos a la parte consumidora ha de conllevar la nulidad por abusiva de la cláusula cuestionada, su expurgo del contrato, y en su caso con los efectos pertinentes, que como se señala en las resoluciones apuntadas, relativos al abono por la entidad bancaria de los gastos indebidamente sufragados o por sufragar, y por tanto a adicionar a los reconocidos en la sentencia apelada, con excepción, claro está, de los tributos.

En nada afecta el hecho de que se trate el contrato al que se refieren las actuaciones de una ampliación de otro anterior, pues implicó respecto a éste una novación modificativa de ciertas condiciones, y evidentemente la estipulación decimotercera fue impuesta en el contrato, sin que se hubiera acreditado lo contrario; de otro modo, de resultar una transcripción o reiteración de lo convenido en el primitivo contrato, bien pudo la entidad bancaria haberla excluido o modificado.

Esto así, el problema con el que nos encontramos es que la actora ni señaló ni fijó cuantía alguna.

Conforme al art. 219 de la LEC :'Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'.

En consecuencia, lo que el legislador ha pretendido es que en ningún caso el proceso de ejecución se convierta en un nuevo juicio declarativo. De manera que la parte ha de cuantificar la condena que solicita, y de no ser posible ni fijar las bases, se postule un pronunciamiento de condena para cuantificar su importe en un ulterior proceso.

Esto así, en el caso enjuiciado bien es verdad que cuando menos los gastos ya desembolsados pudieron ser justificados o fijados por la parte demandante y ahora apelante, lo que no hizo, mas el propio tenor de la sentencia dictada en la instancia y lo consignado en su parte dispositiva aboca a este Tribunal (en otro caso podría darse una'reformatio in peius', proscrita por el art. 465.4 de la LEC ), a considerar que dicha parte, aunque no hizo a ello mención expresa, ha pretendido el dictado de una sentencia mero declarativa conforme al apartado 3 del art. 219 de la Ley de Ritos .

No obstante, en cuanto a los gastos de correo, por cierto integrados en la cláusula litigiosa, e incluso considerados aparte de eso como práctica no consentida, aunque no cuantificados por la parte, sí lo fueron por el Juzgador en 9,64 euros, cuantía no puesta en entredicho.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso ha de conllevar su no imposición ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Flor contra la sentencia dictada en fecha uno de febrero de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seREVOCA,acordando en su lugar la nulidad de la cláusula décimotercera del contrato al que se refiere la demanda, condenando a la demandada a la restitución, además de 9,64 euros (nueve euros con sesenta y cuatro céntimos) por gastos de correo, de los gastos y suplidos derivados de dicho contrato en razón de dicha cláusula abonados por la parte prestataria, comprendiendo los futuros, con excepción de los impuestos, ello con los efectos señalados en el art. 219-3 de la LEC .

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa condena en cuanto a las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.