Sentencia Civil Nº 21/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 372/2008 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00021/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2008 0100400

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000372 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2004

S E N T E N C I A Nº 21 DE 2010

Ilmos. Sres.

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a veintisiete de enero de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 412/2004, procedentes del JDO. 1ª INST. E INSTRUCCION Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 372/2008, en los que aparece como parte apelante ING LEASE(ESPAÑA) EFC, S.A., representada por el procurador D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, y asistida por el letrado D. JOSE ANTONIO FERNANDEZ BOBADILLA, y como apelada ENARTIS WINE FOND S.A. representada por la procuradora Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistida por el letrado D. DAVID DEL POZO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 4 de septiembre de 2007, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que, desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Somalo en representación de ING LEASE ESPAÑA, contra BODEGAS LAGUNILLA S.A., debo acordar y acuerdo:

1º) No haber lugar a declarar la nulidad de la inscripción registral de exceso de cabida practicada mediante nota marginal en la finca nº 7058, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño a los folios 138 a 141 y 232 al 236 del Tomo 914, Libro 69, con pase al folio 167 del Tomo 1.11, Libro 86 y consecuentemente la cancelación de la misma.

2º) Condenar a la actora al pago de las costas procesales derivadas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal y solicitada prueba por la parte se acordó su práctica, señalándose para la celebración de la vista el día 22 de enero de 2010, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de las presentes actuaciones, interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Somalo Álvarez, en nombre y representación de la mercantil "ING LEASE ESPAÑA EFC SA" (antes Internationale Nederlander Leasinter SA), y dirigida contra la mercantil "BODEGAS LAGUNILLA SA" (antes Bodegas Berberana SA), se interesaba la declaración de nulidad de la inscripción registral de exceso de cabida practicada mediante nota marginal en la finca núm. 7.058 inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Logroño, a los folios 138 al 141 y 232 al 236 del Tomo 914, Libro 69, con pase al folio 167 del Tomo 1.11, Libro 86, y consecuentemente la cancelación de la misma por parte del Sr. Registrador de la Propiedad, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad y a satisfacer las costas procesales. Se señala en la demanda que, con fecha 14 de septiembre de 1978, la demandada otorgó Escritura Pública de agrupación de 19 fincas de las que era dueña de pleno dominio. La agrupación de las fincas, enumeradas en el hecho primero de la demanda, dio lugar a la primera inscripción de la finca núm. 7.058, afirmando la demandante que en dicha agrupación se produjo un error de trascripción de alguno de los números registrales, añadiéndose que la agrupación fue además incorrecta, dado que, según el Plano Catastral anterior a la agrupación, las diecinueve fincas agrupadas no eran colindantes, sino que formaban tres grupos distintos de fincas sin colindancia entre sí, y que se reseñó en la finca resultante de la agrupación una superficie de 45.032 m2 de cabida. Esta cabida permaneció inalterada hasta el año 2002, momento en el que, por parte de la demandada, se instó el expediente de exceso de cabida al que se refiere el procedimiento. En este expediente la demandada instó la adición a la indicada cabida de 7.689 m2 de más, lo cual, según la demandante, estaba orientado a amparar y ocultar la ilícita apropiación de terrenos que no formaban parte de ninguna de las diecinueve fincas agrupadas y que pertenecían a las fincas de los colindantes, entre ellos de la que es propiedad de la demandante. Se califica el medio elegido para instar el expediente como "irregular, ilógico y obscuro", ya que se hizo a partir de una escritura de Segregación y Compraventa de fecha 21 de marzo de 2002, en la que se segrega y vende una parcela de 2.328,492 m2 y se expresa que la finca matriz, tras la segregación, tiene una cabida superior a la de inicio en casi un 20%, siendo además imposible comprobar si los 7.689 m2 de exceso de cabida han sido adjudicados por completo a la finca matriz o en parte también a la segregada. Siendo la demandante "ING LEASE ESPAÑA EFC SA" (antes Internationale Nederlander Leasinter SA) propietaria y titular registral de la finca núm. 6.864-N, se afirma que la actuación de la demandante ha afectado a su lindero norte, que ha sido alterado con sustracción de una porción de terreno que se describe por la demandante como una porción triangular, a partir de convertir en una línea quebrada el lindero norte, que antes presentaba una línea recta.

A partir de las alegaciones formuladas por la demandada "BODEGAS LAGUNILLA SA" (antes Bodegas Berberana SA), se desestima la demanda interpuesta, considerando la juzgadora de instancia que debió de ser ejercitada de forma simultánea la acción reivindicatoria, ya que por parte de la demandante se manifiesta haber sido objeto de una apropiación de una porción de terreno, porción de la que se dice en la sentencia de instancia que ni se identifica ni se acredita que sea propiedad de la demandante. Por último, en el expositivo sexto de la sentencia recurrida, se considera que la inscripción del exceso de cabida es ajustada a Derecho, por no suponer una modificación de los linderos ni de la configuración de la finca, suponiendo una rectificación que se corresponde con los datos fácticos de la superficie del predio, y estar adaptada a las certificaciones registrales.

SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos expuestos por la recurrente "ING LEASE ESPAÑA EFC SA" (antes Internationale Nederlander Leasinter SA) vienen referidos a pruebas propuestas por su parte en primera instancia. En el primero de ellos la recurrente se refiere a la prueba pericial, que no fue admitida en la Audiencia Previa, en la persona de don Feliciano . Tal y como se razonaba en el Auto de esta Sala de 9 de octubre de 2008 , tal prueba fue anunciada con la demanda y aportado el informe casi dos años antes de que se celebrase la Audiencia Previa. Pese a ello fue rechazada la prueba, debiendo entenderse que la recurrente cumplió con los requisitos legales en lo que al anuncio de la prueba y aportación del informe se refiere, con lo que resulta indebido el rechazo de la prueba, teniendo en cuenta además que ninguna indefensión se causa a la demandada desde el momento en que dispone de un dilatado espacio de tiempo para su examen y valoración. La admisión de la prueba en esta segunda instancia, y su posterior práctica el día 22 de enero de 2010 (con el resultado que obra en autos), permiten obviar el examen de los motivos expuestos en este sentido por la recurrente.

En el segundo de los motivos expuestos, la recurrente considera que la resolución recurrida ha incurrido en "infracción de las reglas del art. 381.2 y 3 y 435.1.2º , concordante con los arts. 216 y 281.1 del mismo texto legal, y con el art. 24.1 de la CE (in procedendo)". Según se expresa, se solicitó en la Audiencia Previa prueba documental, consistente en que por parte de la Gerencia Regional del Catastro se informara sobre determinados extremos relativos a las fincas litigiosas. Admitida la prueba y librado el oportuno requerimiento el 19 de julio de 2006, por parte de la Gerencia Regional no se contestó hasta el 5 de diciembre de 2006, estado señalada la vista del juicio oral para el día 11 del mismo mes; y siendo inhábiles los días precedentes, se hizo entrega a las partes de dicho informe el mismo día 5, por lo que por parte de la recurrente se solicitó la suspensión de la vista, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 393.2 y 188.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La suspensión de la vista también se interesó por la recurrente a partir de la incomparecencia del testigo don Fructuoso , denegando la juzgadora de instancia dicha suspensión al considerar que las partes tuvieron tiempo suficiente para examinar la documental en cuestión y teniendo en cuenta además que las partes podían solicitar la práctica como diligencia final de alguna de las pruebas que consideren necesarias. Frente a ello la recurrente reproduce el contenido del artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "Cuando, sobre hechos relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas jurídicas y entidades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la vista... En la proposición de prueba a que se refiere el apartado anterior se expresarán con precisión los extremos sobre los que ha de versar la declaración o informe escrito. Las demás partes podrán alegar lo que consideren conveniente y, en concreto, si desean que se adicionen otros extremos a la petición de declaración escrita o se rectifiquen o complementen los que hubiere expresado el proponente de la prueba.El tribunal, oídas las partes, en su caso, resolverá sobre la pertinencia y utilidad de la propuesta, determinando precisamente, en su caso, los términos de la cuestión o cuestiones que hayan de ser objeto de la declaración de la persona jurídica o entidad y requiriéndola para que la preste y remita al tribunal en el tiempo establecido, bajo apercibimiento de multa de 25.000 a 100.000 pesetas y de proceder, contra quien resultare personalmente responsable de la omisión, por desobediencia a la autoridad. La práctica de esta prueba no suspenderá el curso del procedimiento, salvo que el Juez lo estime necesario para impedir la indefensión de una o las dos partes. ... El tribunal, oídas las partes, en su caso, resolverá sobre la pertinencia y utilidad de la propuesta, determinando precisamente, en su caso, los términos de la cuestión o cuestiones que hayan de ser objeto de la declaración de la persona jurídica o entidad y requiriéndola para que la preste y remita al tribunal en el tiempo establecido, bajo apercibimiento de multa de 150 a 600 euros y de proceder, contra quien resultare personalmente responsable de la omisión, por desobediencia a la autoridad. La práctica de esta prueba no suspenderá el curso del procedimiento, salvo que el Juez lo estime necesario para impedir la indefensión de una o las dos partes".

Sobre la prueba en cuestión, cabe decir que pertenece a la llamada prueba de informes, y si bien es cierto que la Jurisprudencia ha atribuido a la misma la

condición de documental (SSTS núms. 107/2001 y 1373/2006 ), no es menos cierto que en otras ocasiones le ha atribuido una naturaleza diferente, cual ocurre con la STS núm. 764/1998, de 27 julio , que la considera como un prueba subsidiaria, y el artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la integra dentro de la prueba testifical cuando se pretende que una persona jurídica o entidad pública aporte al tribunal hechos relativos a su actividad.

A pesar de resultar ciertas las irregularidades procesales puestas aquí de manifiesto por la recurrente, acerca de la nulidad de actuaciones, se ha de tener en cuenta que, como se señala en la STC 45/2002, de 25 de febrero , "los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ ;...)". Y en dicha ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no sólo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 213/1990, de 20 de diciembre, 41/1992, de 30 de marzo, 145/1998, de 30 de junio, y 285/2000, de 27 de noviembre ). En la misma línea, ha dicho este Tribunal que si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 149/1996, de 30 de septiembre y 285/2000, de 27 de noviembre ), ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes y derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto (SSTC 180/1987, de 12 de noviembre, 213/1990, de 20 de diciembre ).

Entendemos, con ello, que la entidad del defecto denunciado no merece la pretendida declaración de nulidad, teniendo en cuenta, por otro lado, que la infracción en cuestión no ha generado indefensión a la recurrente, ya que no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos (SSTC núms.. 367/1993 y 11/1999, entre otras muchas ); así, no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001 , sólo aquélla que provoca "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses (STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997 )". Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 , "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1, 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3 )". Entendemos que ello es así por cuanto que el informe escrito aportado por la Gerencia Regional del Catastro (folios 770 y 771) es lo suficientemente escueto (menos de dos folios) como para que su examen y comprensión no deba dilatarse más allá de unos minutos, con lo que debe de entenderse que la demandante recurrente, en el acto del juicio oral, se hallaba debida y suficientemente ilustrada sobre su contenido y alcance.

TERCERO.- En el tercer motivo, la recurrente denuncia "infracción de la regla del artículo 193.1.3º , concordante con los artículos 216, 289 y 290 de la LEC , y con el art. 24.1 y 2 de la CE (in procedendo)". Se refiere en este caso la recurrente a la de negación de la suspensión de la vista por la incomparecencia del testigo don Fructuoso .

Con independencia de la relevancia de su testimonio, se ha de tener en cuenta que la denuncia de infracción de normas y garantías procesales se halla inexcusablemente condicionada por el requisito de que, cometida la presunta falta o infracción procesal en la primera instancia y pedida en ella, sin éxito, la subsanación de la misma, se reproduzca tal petición en la segunda (STS de 28 de mayo de 1993 ). A partir de ello, como la parte apelante interesó con apoyo en el artículo 460 de la Ley Enjuiciamiento Civil el recibimiento a prueba para esta alzada para practicar los medios probatorios no realizados que sustentaban la pretensión de nulidad dirigida a este Tribunal, que además la Sala acordó su realización, compareciendo el testigo el 22 de enero de 2010 , este motivo del recurso de apelación ha de ser rechazado, pues aparte de que el litigante no ostenta un derecho absoluto a la prueba, es que precisamente en la segunda instancia se posibilita y permite subsanar la realización práctica de aquellos medios probatorios no efectuados en la instancia, como así ha acontecido, luego no concurre requisito alguno para poder decretar la nulidad procesal instada conforme a los artículos 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- En el motivo cuarto del recurso se alega "infracción de los artículos 381 y 435 de la LEC , concordantes con el art. 281.1 del mismo texto legal, y con el art. 24.1 y 2 de la CE (in procedendo)". A partir de los antecedentes relatados y finalizada la prueba testifical, la recurrente interesó en primera instancia la práctica como diligencias finales de tres pruebas, entre ellas las que no fueron practicadas en el acto del juicio oral, y además la comparecencia como testigo del responsable de la empresa que realizó los trabajos de revisión del Catastro Urbano. Estas pruebas fueron denegadas por la juzgadora de instancia.

A cuanto se ha expresado sólo cabe añadir que las diligencias finales (artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) se configuran con un criterio muy restrictivo, cuanto más si la iniciativa la toma el Tribunal (núm. 2 de ese artículo) y con una finalidad compatible con el principio de aportación de parte, en cuanto se circunscribe su operatividad a supuestos de imposibilidad de la práctica de la prueba propuesta no atribuible a las partes, de preclusión del plazo de su proposición por sobrevinencia del hecho pretendido de demostrar o por su resultado infructuoso por causas independientes a la voluntad de la parte, apartándose así del mayor arbitrio que la regulación en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil atribuía a los Tribunales a través de las diligencias para mejor proveer (artículo 340 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ), respecto de las que la doctrina jurisprudencial ya en su momento advirtió la necesidad de un uso cauto y restrictivo, precisamente en aras de la salvaguarda del principio dispositivo y de igualdad de partes, declarando su rechazo cuando iban destinadas a suplir la pasividad o negligencia de la parte (SSTS de 25 de noviembre de 2002, 5 de diciembre de 2002, 19 de junio de 2003 y 4 de octubre de 2000 ).

Por otro lado, la adopción de diligencias finales, aunque sea a petición de parte necesariamente, es una facultad judicial que puede ser adoptada por el juez de instancia tras valorar la necesidad de las pruebas propuestas y no practicadas en la instancia y su influencia sobre el resultado del pleito. Además, la no adopción de diligencias finales no genera indefensión para las partes, pues éstas pueden solicitar, al amparo del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el recibimiento a prueba en segunda instancia, lo que limita los efectos de la pretendida indefensión.

Así, se ha resaltado por la jurisprudencia el carácter potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias. En este sentido, la SAP de Burgos de 30 de diciembre de 2005 señala que las diligencias finales que se regulan en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 son las herederas de las diligencias para mejor proveer del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y si bien se diferencian de éstas en que debe existir, salvo excepciones, solicitud de parte; sin embargo siguen configuradas como una facultad que, de forma potestativa y discrecional, aunque respetando las reglas previstas en el artículo 435,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al Tribunal que podrá ... acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, añadiendo que "el carácter potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias que resulta del vocablo podrán que emplea el art. 435.1 , exactamente el mismo que incluía el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 , que, según señalaban las SSTS de 27 de marzo de 1990, 6 de junio de 19991, 5 de junio de 1995 y 17 de junio de 1996 , es suficientemente expresivo; ni otorgan derecho subjetivo alguno a la parte, pues se configura como una potestad de los órganos judiciales, ni su práctica puede estimarse obligada como consecuencia necesaria del artículo 24 de la Constitución Española, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello lo convertiría en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba (STC 98/1987 )".

QUINTO.- En el expositivo quinto se alega por la recurrente "infracción del art. 218 de la LEC , en relación y concordancia con los artículos 209.2º, 22.3 y 4 y 319 del mismo texto legal, y con los artículos 9.2, 24.1 y 2 y 117.3 de la CE (reglas de sentencia)".

Pese a los preceptos de carácter procesal que se citan, dentro de este motivo la recurrente alude a motivos de fondo en su impugnación de la sentencia dictada en la instancia. En primer lugar, tacha a la misma de "incompletud por olvido o elusión", al entender que debieron acceder al relato de hechos probados extremos que entiende deducidos de las pruebas practicadas en la instancia y que, a su juicio, determinarían la estimación de la demanda. En segundo lugar, la recurrente se refiere a un hecho concreto, propuesto por su parte como hecho nuevo en la Audiencia Previa celebrada el día 14 de julio de 2006 , pero que no fue tenido como hecho probado en la sentencia recurrida.

Ni que decir tiene que el relato de hechos probados ha de resultar ser la conclusión lógico-deductiva de las pruebas practicadas en la instancia, con lo que detrás de este motivo realmente se esconde una denuncia de error en la valoración de la prueba. Así, en primer lugar, tras ponerse de manifiesto que la sentencia recurrida recoge, como hecho no controvertido, que "la demandada Bodegas Lagunilla SA (anteriormente Vitivinícola Internacional SA, posteriormente Grupo Bodegas Berberana SA y más tarde Bodegas Berberana), otorgó el 14 de septiembre de 1978 escritura pública de agrupación de fincas que pasarían a constituir la finca 7058 del Libro de Cenicero del Registro de la Propiedad nº 2 de Logroño", se denuncia que olvida o elude declarar expresamente como hecho probado que la finca resultante de tal agrupación, según manifestación del Notario autorizante, tenía una superficie de 45.032 metros cuadrados, es decir la suma exacta de las superficies registrales de las 19 fincas agrupadas. Del mismo modo, se pone de manifiesto que el hecho probado segundo reseña que "en fecha 21 de marzo de 2002 Bodegas Berberana Sociedad Anónima (ahora Bodegas Lagunilla SA), a través de su representante, otorgó una escritura pública por la que segregaba de la finca 7058 una porción de terreno que pasaría a constituir la finca 10617, la vendió a un tercero ajeno al procedimiento, y solicita del Sr. Registrador que se haga constar el exceso de cabida que resulta de la escritura, aportando certificación catastral que indicaba que la finca total tendría una extensión de 52.094 metros cuadrados, siendo que la finca 7058 tras la segregación tendría 49.766 metros cuadrados, tal y como se inscribió mediante nota marginal por el Sr. Registrador", entendiendo que la anterior afirmación es errónea desde el punto de vista lógico-deductivo, puesto que la superficie final (suma de la agregada con exceso de cabida y de la segregada) habría de ser de 52.094 m2.

Entendemos que no puede censurarse la decisión de la juzgadora de instancia de prescindir en los hechos probados de las superficies registrales reflejadas en las escrituras públicas y en el Registro de la Propiedad, teniendo en cuenta que, a tales efectos, el Registro de la Propiedad carece en realidad de una base física fehaciente, dado que, como acreditan sus artículos 2, 7 y 9 de la Ley Hipotecaria , el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia (SSTS de 24 de julio, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1987 ). En parecidos términos se pronuncian las Sentencias de 23 de octubre de 1987, 13 de noviembre de 1987, 11 de julio de 1989, 1 de octubre de 1991 y otras muchas. En definitiva, el hecho de que en la descripción registral se señalen unas medidas, ello no es suficiente para que exista una correspondencia con las dimensiones reales, no puede ser único y suficiente argumento para que prospere la acción que ejercite. Y ello pese a que el artículo 51.4º del Reglamento Hipotecario exige entre los requisitos de la inscripción registral "La medida superficial se expresará en todo caso y con arreglo al sistema métrico decimal, sin perjuicio de que también se haga constar la equivalencia a las medidas del país".

Respecto al "hecho nuevo" introducido por la demandante en la Audiencia Previa celebrada el día 14 de julio de 2006 , éste consiste en la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad en el procedimiento ordinario núm. 624/2003 en el mismo seguido entre los hoy litigantes. La recurrente se preocupa de transcribir buena parte del contenido de la sentencia dictada por el Juzgado el 28 de abril de 2005 , respecto a la cual, pese a lo afirmado por la recurrente, no constaba la firmeza en el momento de ser presentada. Esta circunstancia, unida a la acción ejercitada (de deslinde y reposición de terreno a su estado primitivo) y al hecho de que en el procedimiento en cuestión es precisamente la demandante recurrente la condenada a reponer los linderos (y sólo de la finca 10.617, que es la segregada y vendida) a su estado primitivo, son las que determinan que la resolución en cuestión carezca de trascendencia a los efectos pretendidos en el presente procedimiento, no causando en absoluto cosa juzgada. Precisamente, la cosa juzgada está llamada a salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla (STC 77/1983 de 3 de octubre, y SSTS 3 de abril de 1987 y 1 de febrero de 1991 ).

SEXTO.- En este expositivo se alega "indebida aplicación al caso de la regla enunciada en el art. 40, letra d, de la Ley Hipotecaria (infracción de fondo)". Con esta alegación se trata de desvirtuar algunas afirmaciones contenidas en la resolución recurrida relativas a la legitimación de la demandante, al afirmarse simultáneamente que "la demandante no ostenta derecho alguno" y que "la demandante tiene acción"; así como que "sólo por ello cabe desestimar la demanda, al no haberse planteado de forma simultánea una acción reivindicatoria". Entiende la recurrente que a partir de ello se han confundido las categorías jurídicas de "legitimación ad processum" y "legitimación ad causam".

Entendemos que la confusión no es tal. De modo unánime doctrina y Jurisprudencia (SSTS de 10 de julio de 1982, 17 de mayo de 1993 y 24 de mayo de 1995 , entre otras), distinguen en materia de legitimación, la denominada legitimación ad causam, de la llamada legitimatio ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, que en principio ostenta toda persona mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de personalidad y de carencia de la misma que se alega como excepción dilatoria (artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación da lugar al sobreseimiento del proceso en el acto de la audiencia previa, dejando imprejuzgada la acción, y cuando falta aquélla nos referimos a la acción o su falta, y entraña una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida, falta que la doctrina y la Jurisprudencia entendían apreciable de oficio y que hoy día se recoge así en el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En relación con la cuestión relativa a la legitimación en la causa, es de destacar la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es una muestra la STS núm. 86/2002 (Sala de lo Civil), de 28 febrero , en orden a que "la legitimación ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, "pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido", e igualmente en orden a la distinción entre la falta de legitimación ad processum y la falta de legitimación ad causam, la STS de 17 de mayo de 1999 aclara que la llamada "legitimatio ad causam", hace referencia al fondo de la cuestión debatida, en cuanto viene determinada por la titularidad de la relación jurídico-material invocada por el demandante en el proceso concreto de que se trate.

Nadie ha cuestionado en el procedimiento la capacidad procesal de la demandante de la mercantil "ING LEASE ESPAÑA EFC SA", y la alegación de falta de legitimación activa por la parte demandada, fue perfectamente comprendida por parte de la juzgadora de instancia, e identificada con la legitimación ad causam mereció la consideración de excepción o cuestión de fondo, y como tal se remitió para su resolución a la sentencia.

La alegación se realizó a partir de lo establecido en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria , conforme al cual "La rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto...". La falta de legitimación activa fue desestimada inicialmente por la juzgadora de instancia sólo a partir de la afirmación de la demandante-recurrente de que la demandada se ha apropiado de parte de su terreno mediante la alteración de los linderos, y las contradicciones apreciadas en la sentencia recurrida surgen, precisamente, porque la legitimación de los demandantes, en los términos a los que se refiere el precepto citado, resulta cuando menos dudosa. Entendemos que ello es así, primero , por cuanto que el artículo 40 de la Ley Hipotecaria previene que la acción de rectificación del Registro es inseparable del dominio o derecho real de que se derive, de modo que el derecho a pedir la rectificación del Registro no puede ser independiente del derecho material del que nazca; y segundo, porque tal y como se pone de relieve por la impugnante del recurso, en la escritura pública de 21 de marzo de 2002 se contienen tres actos jurídicos diferentes: la segregación de una parte de la finca (que configura la finca núm. 10617), la compraventa de 2/3 de la finca segregada y la solicitud de exceso de cabida. Sólo esta última podría -o al menos así se pretende- afectar a derechos de la demandada. Sin embargo, el exceso de cabida sólo se pretende respecto a la finca resto o matriz (la núm. 7058), y la confusión perimetral que pretende la actora sólo se produce respecto a la finca segregada núm. 10617 (colindante con la de la actora en el lindero oeste de su parcela). La demandada "BODEGAS LAGUNILLA SA" (antes Bodegas Berberana SA) ni siquiera es propietaria única de la parcela segregada, siendo harto significativo que no se identifique adecuadamente la porción de terreno afectada (en su extensión y límites) y sobretodo que no se solicite la devolución de terreno al propietario que se dice de él expoliado. Asumimos con ello cuanto se razona al respecto en la resolución recurrida acerca de la legitimación de la demandante, declarando de forma contundente que la demandante carece de esta legitimación, puesto que la prosperidad de la acción no habría de afectar, en su caso, a sus derechos dominicales, ni a la cabida de su finca, ni tampoco a su configuración perimetral.

SEPTIMO.- Finalmente, la recurrente "ING LEASE ESPAÑA EFC SA" entiende que la resolución recurrida ha incurrido en una "indebida interpretación y aplicación al caso enjuiciado del art. 298.3 del Reglamento Hipotecario , por vulneración manifiesta del brocardo "iudicare debet secundum allegada et probata partium, non secundum conscientiam"". Se afirma, en este caso, que la sentencia justifica la decisión adoptada en la sentencia en la falta de prueba de la actora, pese a que la desestimación de la demanda ya venía determinada por la afirmación de que la actora venía obligada a ejercitar la acción reivindicatoria para poder lograr la pretendida rectificación registral.

Poco o nada se ha de añadir a lo expresado en los fundamentos jurídicos anteriores, ya que entendemos que, en este caso, el motivo de impugnación está huero de contenido.

En cualquier caso, entendemos que la prueba practicada en la instancia, y en particular la pericial de don Feliciano , no desvirtúa las afirmaciones de la sentencia de instancia, por cuanto que el perito no hace sino reproducir las conclusiones en su día vertidas en procedimientos anteriores y en particular en el procedimiento ordinario núm. 624/2003 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 acerca de la privación de la demandante de una porción triangular de terreno, siendo en este procedimiento en el que se resolvió el conflicto relativo a la delimitación perimetral de las fincas.

Es por todo ello por lo que ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmada la resolución recurrida, cuyos argumentos se asumen y se completan con los aquí expresados.

OCTAVO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Somalo Álvarez, en nombre y representación de la mercantil "ING LEASE ESPAÑA EFC SA" (antes Internationale Nederlander Leasinter SA), contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de Instrucción núm. Tres (antiguo Primera Instancia e Instrucción núm. Ocho) de Logroño (La Rioja) con fecha 4 de septiembre de 2007 en autos de juicio ordinario núm. 412/2004, de la que el presente Rollo núm. 372/2008 dimana, debemos confirmarla y la confirmamos; con imposición de costas procesales a la apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.