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06/05/2016
Sentencia Civil Nº 21/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 255/2014 de 08 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 08 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 21/2016
Núm. Cendoj: 01059420072016100017
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:49
Núm. Roj: SJPI 49:2016
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 138/2011
Demandante /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 8 de febrero de 2016.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificaciónculpable del artículo 171 LC , con el nº 255/14, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 138/11, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por Justiniano , y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA; y demandados, la concursada SEGURIDAD INTEGRAL GASTEIZ, S.L. y María del Pilar representadas por la Procuradora Mercedes Botas Armentia y asistidas del Letrado José Crespo Lara, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HIERRO S.L. y Silvio , en rebeldía procesal, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
En virtud de auto de 20.02.2013 se abrió fase de liquidación acordándose igualmente abrir sección sexta.
La Administración Concursal presentó informe razonado sobre la calificación del concurso, proponiendo:
1.Se declare culpable el concurso.
2. Se declare personas afectadas por la calificación a Doña María del Pilar , a la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HIERRO S.L. y por extensión a Don Silvio . Subsidiariamente, de no considerarse personas afectadas a las dos últimas, se les declare cómplices.
3. Se inhabilite a Doña María del Pilar y a Silvio para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años.
4. Se condene a CONSTRUCCIONES Y ROMOCIONES HIERRO, S.L. a perder la totalidad de los créditos concursales que ostente frente a la concursada y los créditos contra la masa que por cualquier otro concepto tengan derecho a percibir enel futuro de la misma.
5. Condene a Doña María del Pilar y a Don Silvio con carácter solidario, a indemnizar los daños y perjuicios causados a la concursada por importe de 563.662,15 euros.
6. Se condene a Doña María del Pilar a indemnizar a la concursada con 80.052,72 euros por los daños y perjuicios causados.
7. 'Delimitada la responsabilidad concursal en función de la valoración de la conducta de las personas afectadas en orden a su contribución al déficit concursal, no en términos estrictamente causalistas, sino de imputación, su responsabilidad no debe alcanzar solidariamente el 100 % del importe de los créditos de los acreedores que no resulten satisfechos al final de la liquidación'.
La administradora única de la concursada, María del Pilar , se persona en la sección sexta y presenta escrito de oposición remitiéndose a la oposición de la propia concursada. Silvio , finalmente tuvo que ser emplazado por edictos, y no personándose se declaró en rebeldía procesal del mismo .
Se admitió la prueba propuesta y se señaló vista. Se suspendió la vista ante la falta de contestación de Bankia. El Ministerio Fiscal renunció a los interrogatorios inicialmente propuestos y una vez contestado el oficio remitido por Bankia, se dio traslado del mismo a las partes para que pudieran formular conclusiones por escrito. Verificado, quedaron los autos vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han cumplido las normas procesales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que sufre este Juzgado.
Fundamentos
Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable . Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
En relación al art. 165 LC , la primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 614/2011, 17 noviembre 2011 , estableciendo que 'este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.
Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó - cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la STS 1 abril 2014 : 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'. Estos argumentos, que al ser reiterados en la STS de 03.07.2014 , y más recientemente en la de 01.06.2015 , han provocado una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .Así, por ejemplo , SAP de Barcelona de 9 diciembre de 2014 .
1. Artículo 164.2.1º LC : Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2. Artículo 164.2.2º LC : Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3. Artículo 164.2.4 º LC : Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
4. Artículo 164.2.6º LC : Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia
5. Artículo 165.2 LC : Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
5. Artículo 165.3 LC : Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
En primer lugar, refiere la AC que la concursada 'no nos ha facilitado' la contabilidad ni facturas de la empresa. Que tras varios requerimientos María del Pilar finalmente les remitió a la asesoría 'Cangas' y tras ponerse la AC en contacto con la misma tampoco vieron satisfecha su solicitud de documentos contables y soporte de contabilidad. Únicamente se han aportado los mayores contables de 2009 y 2010 e incompletos.
Igualmente, y en el apartado relativo al art. 165.3 LC , señala la AC que la concursada no ha aportado los libros obligatorios e inherentes a los empresarios que operan bajo la forma jurídica societaria. Concretamente, no han sido facilitados lso libros legalizados de los ejercicios 2007 a 2010. En cuanto a las cuentas anuales han sido formuladas, aprobadas y depositadas las correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 20009, faltando las relativas al ejercicio 2010. No ha facilitado el libro Diario de los ejercicios 2009 y 2010. Tampoco el libro de socios y de actas.
Finalmente en el apartado relativo al art. 165.2 LC indica en su informe la AC que la concursada no ha colaborado aportando las declaraciones tributarias de los ejercicios 2010 y 2011 pese a los requerimientos efectuados, ni la contabilidad completa.
Considero que la base fáctica de todas las anteriores señaladas por la AC es la misma y debe dar lugar a una única calificación jurídica. Base fáctica que, objetivamente considerada, no es objeto de discusión por la concursada. Lo que dice la mercantil en su escrito de oposición no es que sea incierto la ausencia de documentación contable o que solo se facilitaran los mayores incompletos de 2009 y 2010, sino que resta importancia al hecho y le atribuye carácter de habitual en las sociedades de la dimensión y características de la demandada.
Por tanto, partiendo de la realidad de tales hechos, considero que solo pueden merecer una calificación jurídica. Cuando algo no se aporta es bien porque no existe (inexistencia de contabilidad ordenada conforme a la normativa que le era aplicable a la sociedad, con independencia de lo habitual que sea esa actuación en sociedades de dimensiones modestas), bien porque existe y no se quiere aportar o se oculta o sustrae al conocimiento de la AC (falta de colaboración). Pero si optamos por una de tales calificaciones, habrá que excluir la otra, a menos que la falta de colaboración tenga su base en hechos distintos o añadidos a los relativos a la contabilidad. Obsérvese que las declaraciones tributarias no existen, pues de lo contrario hubiera sido fácil a la AC comprobar o solicitar auxilio judicial para que se compruebe su presentación.
Por otro lado, el art. 165.3 LC se refiere a la falta de depósito (o formulación o sometimiento a auditoría) de las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. Se presentaron con la solicitud y se facilitaron a la AC únicamente las cuentas anuales de los ejercicios 2007 a 2009. El concurso se declara el 12.05.2011, luego para entonces debían encontrarse al menos formuladas las cuentas del ejercicio 2010 (art. 253 LSC), lo que nunca llegó a producirse. Hecho este que tampoco es negado por la concursada. Sin embargo, no solo por encontrarse en el art. 165 sino porque la ausencia de cuentas anuales se ve absorbida por una conducta de mayor gravedad como es la inexistencia de una contabilidad ordenada, este hecho, se tratará de forma conjunta con los que integran la causa de culpabilidad del art. 164.2.1 LC .
La legalización de libros ( art. 27 Cco ) es un deber cuya omisión se reputaba en la legislación anterior un supuesto de quiebra fraudulenta ( art. 890-3ª CCom ). En la regulación vigente, la falta de legalización de los libros solo podría tratarse como incumplimiento sustancial del deber de llevar una contabilidad ordenada, si se dan las circunstancias para encajar tal conducta en el art. 164.2.1 LC y no como presunción iuris tantum del art. 165.3 LC que se refiere a la formulación, depósito y auditoría de las cuentas anuales. Como señala la SAP Barcelona, sección 15ª, 20 marzo 2014, 'la falta de legalización de los libros resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que existen menos resortes que permitan a los órganos del concurso, y a los terceros en general, asegurarse de que no ha sido manipulada (como afirmábamos en la Sentencia de 16 de julio de 2009, Rollo 112/09 )'.
-Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.
-Llevanza de doble contabilidad.
-Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.
La AC imputa a la concursada la primera de tales conductas, es decir, el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad. Debe tenerse presente que esta causa de culpabilidad implica el incumplimiento del art. 25 C. Com (como elemento objetivo que no precisa nexo de causalidad alguno con la generación o agravación de la insolvencia, sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 , las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 6 de mayo de 2013 y de 6 de septiembre de 2013, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), de 22 de abril de 2013 y la SAP Madrid (Sección 28ª), de 28 de junio de 2013 ). Dicho precepto dispone que ' todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.
Lo único que se aporta a la AC son los mayores de los ejercicios 2009 y 2010 y además incompletos. Hay que tener en cuenta que la contabilidad no se limita a las cuentas anuales (por cierto que ni las de 2010 se aportan) y ni siquiera a los mayores. La Contabilidad necesita de unos libros, registros y estados contables que representen la situación inicial del patrimonio de la empresa y las variaciones que experimenten a lo largo de los sucesivos ejercicios económicos. Igualmente debe contarse con soporte documental que haya servido para elaborar los Mayores, Balances, Libros. Contabilidad y soportes que la AC hecha en falta desde el inicio del procedimiento y que la concursada no ha subsanado de forma satisfactoria, con lo que solo puede concluirse un incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza.
El carácter habitual de una deficiente llevanza o inexistencia de contabilidad adecuada en sociedades modestas no excluye o enerva el incumplimiento, ni constituye causa de justificación que evite la aplicación del art. 164.2.1 LC en sede de calificación de concurso. Otra cosa será -en el sistema de calificaciones culpables que diseñe en cada momento la Ley Concursal-, las consecuencias concretas que pueda tener la declaración de culpabilidad por esta exclusiva causa. Desde la regulación del Código de Comercio hasta la normativa contable más reciente (RD 1514/2007, RD 1515/2007), se atiende al distinto tamaño de las sociedades y en función del mismo se establecen una serie de deberes, que quienes quieran actuar en el tráfico económico deben cumplir, pues no cabe despreciar la importante labor de garantía y transparencia que para todos quienes actúan en el tráfico económico cumple este instrumento. De ahí la importancia que la Ley concursal atribuye al escrupuloso cumplimiento del deber de llevanza de una contabilidad ordenada y acorde a los principios contables regulados, al ubicar su incumplimiento en la primera de las presunciones de culpabilidad, iuris et de iure además.
Por lo expuesto y estando fuera de toda discusión la inexistencia de una contabilidad completa y ordenada conforme a la normativa y principios contables, debe calificarse culpable el concurso de SEGURIDAD INTEGRAL GASTEIZ, S.L.
Comenzando con el art. 164.2.2º LC , este precepto determina la calificación culpable del concurso, sin posibilidad de prueba en contrario cuando se acredita que el deudor 'hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.
En relación a esta causa de culpabilidad, nos dice la SAP Pontevedra de 17.11.2014, rec. 495/14 : 'Es de señalar que la inexactitud a la que se refiere la causa de culpabilidad establecida en el art. 164.2.2.º LC , supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación y ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. Incide tal causa en el deber de información documental que pesa sobre deudor y sus representantes en virtud de los arts. 6.2 a 6.5 LC o del art. 45 LC , de forma que la inexactitud de los documentos no satisfacen la finalidad, especialmente de información, que tienen encomendada'.
Se citará también la SJM nº 1 de Alicante de 05.02.2015: 'Se trata del supuesto legal previsto en el apartado 2 del art 164.2 LC , que, según criterio reiterado de este Juzgado, para su apreciación no basta cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos), de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el origen o agravación del concurso.
Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación extensiva, por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no sea adecua a la finalidad de la norma y a su interpretación sistemática, si lo ponemos en relación con el artículo 164 .1. y 165.2 que releva a la categoría de presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o conveniente para el interés del concurso. Asi, la SAP de Barcelona de 16/07/2009 enseña que 'La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Como hemos aclarado en otras ocasiones (Sentencia de 30 de diciembre de 2008), esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.' De igual modo, la SAP de Madrid de 4/12/2009 dice que 'Recayendo la inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos ésta sólo podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor'
En el caso que nos ocupa, los hechos que la AC señala que pudieran constituir inexactitud documental, no generan discusión en las partes: Con la solicitud de concurso, la deudora no indicó que formara parte de un grupo de empresas, información que forma parte del contenido obligatorio de la memoria conforme al art. 6.2.2º LC .
El concepto de grupo de empresas que en sentido estricto resultaría aplicable es el grupo vertical, pues es este el que define el art. 42 C.Com ; normativa que por disposición expresa ( D.A. 6ª) es trasladable al ámbito concursal. Sin embargo, el deudor que acude al concurso no puede alegar ignorancia de la existencia de otro concepto de grupo, horizontal, que resulta del PGC (RD 1514/2007 ), conforme al cual, 'se entenderá que otra empresa forma parte del grupo cuando ambas estén vinculadas por una relación de control, directa o indirecta, análoga a la prevista en el art. 42 del Código de Comercio para los grupos de sociedades o cuando las empresas estén controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias'.
Es indiscutido que la concursada se encontraría inserta en una estructura de grupo horizontal de empresas conforme al PGC. No lo discute la concursada y administradora social. Tampoco discuten que en la información inicial se omitiera toda mención a este hecho. Se trata sin duda de una información relevante que tiene, o puede tener, su incidencia en el desarrollo del concurso; calificación de créditos, acciones de reintegración-. Pero también es indiscutido que cuando se requirió a la concursada para que aportase información sobre este particular, lo hizo. Así, si el concurso se declara en mayo de 2011, en junio de 2011 se presenta escrito en el concurso identificando las sociedades AH, SEGURIDAD, CALIDA Y MEDIO AMBIENTE, S.L., SUMINISTROS SEINGA, S.L., y CNES Y PROMOCIONES HIERRO, S.L. Podría haberse aportado la información desde un inicio, pero lo cierto es que los diferentes conceptos de grupo empresarial que resultan de la normativa citada, la remisión expresa al Código de Comercio por parte de la Ley Concursal y sobre todo, la actitud colaborativa de la concursada, al menos en este punto, impiden apreciar la causa de culpabilidad del art. 164.2.2 LC . No parece que pueda hablarse de comportamiento del deudor merecedor de un reproche como el que resulta de una presunción iuris et de iure, y de una gravedad de la conducta que pueda incardinarse en dicho precepto, insisto, sobre todo cuando la deudora aporta la información que se le requiere sin objeción, obstáculo o retraso.
Se entiende por alzamiento de bienes, la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes, por parte de un deudor, para evitar que puedan cobrar sus acreedores ( S. AP Barcelona, sección 15ª de 13.03.2009, rec. 518/08 ); conductas o comportamientos que suelen desarrollarse con cierta clandestinidad, a diferencia -aunque no exclusiva- de conductas similares como la del art. 164.2.5 LC ( STS de 27.03.2014, rec. 1472/12 ). Tal como indica la SJM nº 8 de Madrid, de 07.10.2014, el alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos, como comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el art. 164.2.5º LC , donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos ocultatorios del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.
Sin ignorar lo que se dijo en 2013 por este mismo Juzgado, en el Auto 258/2013 de 13 de noviembre , hoy es el día que no se ve el alzamiento de bienes al que apunta la AC.
Los hechos, objetivos, nuevamente no generan discusión: SEINGA desarrollaba su actividad en el pabellón sito en la calle Barratix nº 9 de Vitoria, propiedad de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES AITOIR HIERRO S.L. -empresa como se sabe del mismo grupo por constituida por los mismos socios ( María del Pilar y Silvio ) y administrada por ellos mismos-. La concursada debía abonar una renta coincidente con la cuota del préstamo hipotecario concertado por la propiedad para financiar la adquisición del pabellón asumió el coste de las obras de acondicionamiento del mismo por importe de 563.662,15 euros. Obras llevada a cabo por Construcciones BURUBIDE S.L.; empresa que el 30.12.2009 realizó una cesión global de activos a favor de CONSTRUCCIONES HIERRO LÓPEZ DE ARBINA S.A. (sociedad distinta de CNES Y PROMOCIONES AITOR HIERRO, S.L.). Finalmente, por este apartado, señala la AC y tampoco es combatido por la concursada, en julio de 2011 la administradora de la concursada comunicó a la AC que tanto ella como el Sr. Silvio habían vendido sus participaciones sociales en CNES Y PROMOCIONES AITOR HIERRO S.L. a ACOMAR-ALGON S.L. sociedad domiciliada enSalamnca, consituida el 15.12.2005 e inscrita en el Registro Mercantil DE Salamanca, al tomo 340, folio 34, hoja SA-10.574.
En primer lugar, el alzamiento de bienes habría de consistir en una conducta por la que la concursada -en su nombre su administradora única- llevara a cabo una actuación de ocultación o desaparición de sus activos; nunca la venta por parte de sus socios de otras propiedades (participaciones de los socios en otra empresa), por más que ello pueda constituir -o no- un vaciado del patrimonio de la administradora única que, en el caso de una calificación culpable pudiera llegar a ser condenada a cubrir el déficit concursal o a indemnizar daños y perjuicios. En todo caso podría hablarse de alzamiento de bienes de dicha señora, pero no de la concursada, que es la conducta que se enjuicia en la pieza de calificación del concurso.
En segundo lugar, tampoco se ve el alzamiento en el pago de la renta y obras del pabellón propiedad de CNES Y PROMOCIONES AITORI HIERRO, S.L. Puede existir un acto o contratos perjudiciales para la concursada (además de costear la adquisición del pabellón en beneficio exclusivo de la sociedad patrimonial, se hace cargo de las obras de acondicionamiento) o puede tratarse -en la tesis de la concursada- de una operación típica y habitual en las relaciones entre la sociedad patrimonial y la arrendataria (paga una renta y se hace cargo del acondicionamiento del pabellón para su actividad; gastos que en situación óptima acaba amortizando). Pero en ninguno de los dos casos puede hablarse de alzamiento de bienes.
No veo tampoco la forma de calificar tales hechos en el art. 164.1 LC . Para ello, sería necesario saber, entre otras cosas, si la renta por el alquiler se encuentra dentro de los parámetros de mercado, cuando se ejecutaron las obras y el coste de las mismas que puede estimarse amortizado, si por el contrario tales obras han revertido o podrían haber revertido en beneficio de la propiedad o por el contrario son de tal naturaleza que solo la concursada podía obtener rendimiento de las mismas. En fin, serían precisos datos que permitan argumentar que con dicha operación la administración de la concursada ha generado o agravado la insolvencia de la concursada con dolo o culpa grave.
La STS 14 noviembre 2012 señala respecto de esta causa que '39-.la norma regula un tipo abierto de perfiles borrosos que exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) la ejecución de actos dirigidos a crear la apariencia de una situación patrimonial ficticia; b) que tales actos tengan carácter 'jurídico', de tal forma que es insuficiente la creación de apariencia de situación patrimonial por 'vías de hecho'; y c) que la ejecución de los comportamientos haya tenido lugar antes de la fecha de la declaración de concurso.
40. A los requisitos expuestos, directamente deducibles de la exégesis de la norma, cabe añadir los siguientes: d) La actuación debe ser idónea para que la situación ficticia que se pretende crear sea erróneamente tenida por verdadera por los acreedores; e) la situación fingida ha de tener cierta relevancia y ser apta para distorsionar el comportamiento de los acreedores; y f) el comportamiento simulatorio no ha de estar previsto en ninguno de los supuestos enumerados en la propia norma'.
Se relata en este apartado lo ocurrido en relación a la máquina de fabricación de redes de seguridad adquirida a BENIMELI S.L. La concursada suscribió un contrato de arrendamiento financiero (Leasing nº 540 652629) en fecha 04.03.2010, con el Banco Popular Español, S.A. para adquirir una máquina de fabricación de redes de seguridad valorada en 135.000 euros. La máquina fue adquirida a BENIMELI S.L. Esta compañía y la concursada habían mantenido relaciones comerciales en virtud de las cuales la concursada debía a la primera 80.052,72 euros. La máquina no llegó a salir de las instalaciones de BENIMELI S.L. (pese a lo cual la concursada sigue manteniendo que es de su propiedad y que no ha existido simulación alguna). La concursada, que contabilizó los 135.000 euros como préstamo, destinó parte de los mismos al pago de la deuda que tenía con BENIMELI S.L. y el resto le sirvió para la obtención de fondos.
No se ve en tales hechos la conducta descrita en el art. 164.2.6 LC con los rigurosos requisitos que señala el TS. Es decir, no se está imputando aquí un supuesto trato de favor a un acreedor o un acto jurídico que pudiera haber sido rescindible por perjudicial para la masa, sino una simulación de la verdadera situación patrimonial de la empresa. Y si la ficción consiste en aparentar el arrendamiento financiero de una máquina, que no es tal, no parece que tal hecho pueda ser apto para determinar el comportamiento de los acreedores.
Calificado el concurso como culpable, el art. 172.2 LC exige determinar la persona o personas afectadas por la calificación, así como, en su caso las declaradas cómplices, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
Debe declararse persona afectada por la calificación a la administradora única de la concursada María del Pilar , quien ostenta dicho cargo desde 2006.
Del art. 172.2.1º LC podemos obtener claramente que las únicas personas que pueden ser declaradas afectadas por la calificación son los administradores de derecho , de hecho, liquidadores, apoderados generales y quienes hubieran tenido esta condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso (además de los socios que se hubieran negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores-) . Para que CNES Y PROMOCIONES HIERRO S.L. y Silvio pudieran ser declarados personas afectadas por la calificación tendría que argumentarse -y probarse- que son o han sido en los dos años anteriores administradores de hecho de la concursada, pues no lo son ni han sido en los dos años anteriores administradores de derecho, ni liquidadores, ni socios que se hayan negado a la capitación de créditos o a la emisión de valores-
Y dada la conducta que ha terminado por llevar a la calificación culpable, tampoco pueden ser considerados cómplices. Establece el art. 166 LC que 'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'
No hay datos para argumentar debidamente que CNES Y PROMOCIONES HIERRO S.L. o Silvio hayan cooperado con la administradora única de la concursada a incumplir la normativa contable e incurrir en la inexistencia de una ordenada contabilidad.
Por tanto, se declara única persona afectada por la culpabilidad a la administradora única de la concursada María del Pilar , a quien conforme al art. 172.2.2 º y 3 LC se inhabilita para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años. Igualmente se condena a la Sra, María del Pilar a la pérdida de la totalidad de los créditos concursales que ostente frente a la concursada y los créditos contra la masa que por cualquier otro concepto tenga derecho a percibir en el futuro de la misma.
Sin embargo, la conducta prevista en el art. 164.2.1 LC no puede relacionarse con la indemnización de daños y perjuicios del art. 172 .2.3 º LC , ni se advierte una gravedad tal en la conducta que permita justificar u ofrecer la 'justificación añadida' para la responsabilidad concursal del art. 172 bis LC .
En primer lugar, la inexistencia de una contabilidad completa, ordenada y acorde a las normas y principios contable no se ve relacionada con un resultado concreto y determinado, más allá de la genérica alegación -y lógica consecuencia- de haberse visto la AC limitada en su labor de cobro de deudas de clientes y regularización de la situación contable y fiscal.
En segundo lugar, en relación a la responsabilidad concursal, aunque nos movamos en la versión anterior al RDLey 4/14 de 7 de marzo, en la medida en que la sección sexta se abre por Auto de 20.02.2013 ( STS de 12.01.2015 ), la responsabilidad concursal nunca ha resultado de aplicación automática y una condena a la cobertura del -total o parcial- del déficit exige siempre unas conducta de especial gravedad que lo justifique. No se va a argumentar a favor de la concursada y su administradora, pues por coherencia se dirá que si la ley concursal ha previsto como conducta que da lugar a una presunción iuris et de iure la inexistencia de contabilidad acorde a normas y principios contables, es porque es de tal gravedad el incumplimiento de las normas que disciplinan tal instrumento de transparencia hacia terceros, que así lo merece. Pero lo que sí se dirá es que faltaría el plus de gravedad -por la incidencia concreta tal conducta hubiera podido tener en el concurso y en la situación de insolvencia- que justificaría la condena a la cobertura siquiera parcial a cubrir el déficit concursal.
Estimada parcialmente la demanda dirigida contra la concursada y contra María del Pilar , no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas y cada parte abonará las causadas a su instancia. Tampoco hay pronunciamiento expreso en materia de costas en relación a la pretensión dirigida contra CNES Y PROMOCIONES HIERRO, S.L. y contra Silvio por cuanto pese a ser desestimada en este punto la demanda, las referidas personas no han comparecido y por tanto no se les han causado gastos judiciales por esta causa que puedan calificarse de costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de SEGURIDAD INTEGRAL GASTEIZ S.L., por incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad.
2.- DETERMINAR como persona afectada por esta calificación a María del Pilar como administradora de derecho de la concursada.
3.- No se declara persona afectada por la calificación ni cómplice a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HIERRO S.L. y Silvio , a quien se absuelve de las pretensiones contra él dirigidas.
4.- INHABILITAR a María del Pilar durante tres años para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.
5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que María del Pilar tuviera como acreedor concursal o de la masa.
6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes si las hubiera por mitad.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.