Sentencia CIVIL Nº 21/2018, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 33/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00021/2018

JUICIO ORDINARIO 33/2016.

SENTENCIA

En Oviedo, a 7 de marzo de 2018, el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado con el número de registro 33/2016, promovidos, en ejercicio acumulado de sendas acciones contra administradores y socios, por ALUCRIS S.A., que compareció en los autos representada por la Procuradora Sra. Alonso González y bajo la asistencia letrada del Sr. Astorgano Álvarez, contra Belarmino , que compareció en los autos representado por la Procuradora Sra. Garmendia Lorenzana y bajo la asistencia letrada de la Sra. Iturbe Llaguno, y contra Magdalena , en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.-Por ALUCRIS S.A. se interpuso demanda de juicio ordinario contra Belarmino y Magdalena , en ejercicio acumulado de una acción individual del art. 241 LSC y una acción contra los socios por reducción de capital de los arts. 331 y siguientes.

Tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que:

1.- Se declare la responsabilidad individual de los administradores prevista en el art. 241 LSC.

2.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad solidaria de los socios, al amparo de lo previsto en los arts. 331 y ss. LSC, frente a ALUCRIS S.A., en el pago de las deudas de PROMOCIONES SARDEU S.L., por la cantidad de 26.28778 €, junto con los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda.

Requerida la parte actora para que exprese la cuantía de la demanda, presenta escrito fijándola en 35.62816 €, cantidad comprensiva, según refiere, del principal, intereses devengados desde la fecha de la sentencia y costas causadas en el previo procedimiento seguido contra la sociedad.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la parte demandada para contestación, lo que verificó Belarmino suplicando su desestimación. No habiendo comparecido Magdalena , fue declarada en situación procesal de rebeldía.

Acto seguido se citó a las partes a audiencia previa, en la que la actora se ratificó en sus alegaciones y pedimentos, interesando que, previo recibimiento del pleito a prueba se dictara sentencia de conformidad con sus pretensiones. Belarmino se ratificó igualmente en su escrito de oposición.

Celebrado el juicio con la práctica de la prueba propuesta y admitida, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De la demanda.

En la demanda se refiere que la deuda social procede de las relaciones comerciales que ALUCRIS S.A. y PROMOCIONES SARDEU S.L., de la que son administradores solidarios los demandados, mantuvieron en el mes de marzo de 2011. Ante el impago de la deuda, ALUCRIS S.A. promovió un monitorio, seguido de una demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, que concluyó con sentencia estimatoria de fecha 4 de junio de 2015 , condenando a PROMOCIONES SARDEU S.L. al pago de la cantidad de 26.28778 € de principal, más los intereses desde la intimación judicial del monitorio, más los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, así como al pago de las costas de la primera instancia. Dicha sentencia devino firme, por consentida.

Interpuesta demanda ejecutiva el 6 de julio de 2015, no se ha podido cobrar cantidad alguna, dada la situación de infracapitalización y de causa de disolución en que se halla la ejecutada.

Por Junta universal de 19 de julio de 2007 los demandados, socios y administradores, amplían capital en 108.000 €, mediante la aportación de dos fincas, las registrales nº NUM000 y NUM001 , pasando el capital social a ser de 111.010 €.

En nueva Junta universal de 31 de julio de 2017, se amplia por segunda vez el capital en 105.000 euros, mediante la compensación de crédito que el matrimonio de socios ostentaba contra la sociedad, elevándose la cifra de capital hasta 216.010 €, cifra de capital que se mantiene hasta la fecha, pues no consta reducción alguna en el Registro Mercantil.

ALUCRIS S.A. ejercita, en primer lugar, una acción individual del art. 241 LSC contra los administradores, con base en dos conductas:

1º.- No haber procedido a un cierre ordenado de la sociedad, pese a que la sociedad carece de actividad desde el 22 de junio de 2013, tal y como se reconoce en las memorias de los ejercicios 2013 y 2014.

2º.- Ofrecer una información registral relativa a la cifra de capital (216.010 euros) que no se corresponde con la realidad contable (pues en las cuentas anuales figura 6.010 euros). La parte actora destaca que, a la hora de contratar con ella, los administradores aparentaron una solvencia (que deduce de aquella cifra de capital) que no se correspondía con la realidad, pues se basaba en la aportación de dos fincas que la sociedad ya no poseía al contratar, pues fueron vendidas en sendas escrituras de 5 de diciembre de 2008 y 10 de enero de 2009. Las cuentas de los ejercicios 2008 a 2011 contemplan dentro del activo social, como obras en curso (existencias), dichas fincas, cuando en realidad ya habían sido transmitidas a terceros. A mayores, los administradores no procedieron a contabilizar la deuda social con ALUCRIS S.A. ni la provisionaron.

Subsidiariamente, se ejercita una segunda acción contra los demandados, esta vez en su calidad de socios, por la discordancia entre la cifra de capital que facilita la información general registral de la sociedad y la que figura en las sucesivas cuentas anuales.

SEGUNDO.-De la contestación.

La parte demandada se opone a la estimación de la demanda con apoyo en los siguientes hechos:

1º.-Origen de la deuda y contabilización de la misma: si bien es cierto que se realizaron ciertos trabajos, los mismos no fueron ejecutados de forma completa, lo que motivó la judicialización del conflicto, no siendo hasta que alcanzó firmeza la sentencia condenatoria que se procedió a contabilizarla.

2º.-Discordancia entre la cifra de capital que figura en la información general de la sociedad y la que consta en las cuentas anuales.Se debe a un error de la Notaría, que instrumentó el aumento de capital como dos operaciones independientes cuando la voluntad de los socios y la realidad económica es que ellos aportaban dos fincas valoradas en 108.000 euros, pero no libres de cargas, sino con un préstamo personal de 105.000 euros, por lo que el importe del aumento era de 3.000 euros, que es lo que reflejan las cuentas, sin que entre dentro del deber de diligencia del administrador la comprobación periódica de la concordancia de los asientos registrales con la realidad societaria, ya que no tenían ningún motivo para sospechar que ello no fuera así. Las escrituras fueron redactadas por la Notaría -de la confianza de los socios/administradores-, la cual se encargó asimismo de gestionar su inscripción.

3º.-Prescripción de la acción del art. 241, por haber transcurrido más de 4 años desde que la acción pudo ejercitarse.

4º.-Reanudación de la actividad: si bien PROMOCIONES SARDEU S.L. cesó en su actividad el 22 de julio de 2013, la reanudó el 2 de febrero de 2015, fecha en que se da de alta de nuevo la actividad.

5º.- Imposibilidad de acudir al concurso, ya que la reclamada era la única deuda social.

6º.-Inexistencia de reducción del capitaly consecuente improcedencia de la acción ejercitada contra los socios por tal motivo.

TERCERO.-Acciones ejercitadas y prescripción.

Como advertimos en los precedentes, la parte actora ejercita dos acciones: la acción individual contra los administradores del art. 241 LSC, como principal; y una acción contra esos mismos sujetos, ahora en su calidad de socios, por haber procedido a una reducción del capital social sin observar las garantías establecidas en la ley para los acreedores.

De la documental obrante en autos resulta con claridad que no ha existido ninguna reducción de capital, sino una discordancia entre dos informaciones registrales, por lo que la segunda acción es manifiestamente improcedente.

Limitado el objeto del procedimiento a la acción individual, debemos comenzar por analizar si la acción está prescrita.

El art. 241bis,rubricado 'prescripción de las acciones de responsabilidad', dispone que'[l]a acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

Asume, así, la normativa societaria la teoría proclamada en el art. 1969 del Código Civil . Para la acción individual y la social, cuando menos, el plazo prescriptivo ya no comenzará a correr desde el cese del administrador, sino desde el día en que pudieron ejercitarse, que en líneas generales puede identificarse con el momento de producción del daño.

El legislador desprecia el derecho transitorio, no disponiendo regla alguna para aclarar a qué régimen prescriptivo quedan sujetas acciones ya nacidas (por acontecido el daño), pero sin plazo abierto de prescripción (por no haber cese); acciones cuyo plazo prescriptivo ya estaba corriendo antes de la entrada en vigor del art. 241bis(por haber tenido ya lugar el cese); o, en fin, las demandas en curso ante los tribunales.

El principio general en materia de retroactividad viene previsto en el art. 2.2 CC , según el cual'[l]as leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.'Ahora bien, esta proclama general cede ante la presencia de normas de derecho intertemporal y, a falta de previsión específica en la Ley de Sociedades de Capital y en la Ley 31/2014, la Disposición transitoria 4ª del Código Civil dispone a este respecto:

Cuarta

Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio,duración(énfasis añadido) y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. Si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros.

El recurso a las Disposiciones transitorias del Código Civil no debe parecer extraño. Como recuerda la SAP Zaragoza, Sección 5ª, de 14 de Noviembre de 2013 ,'goza de consenso doctrinal que tratándose de las disposiciones transitorias del CC, al amparo de la Disposición Transitoria Decimotercera -que establece que 'los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores se resolverán aplicando los principios que le sirven de fundamento'-, su aplicación se extiende, más allá de los problemas de derecho transitorio generados en la aplicación del CC, al conjunto del derecho civil y, a falta de norma transitoria específica o contradicción con los principios reguladores, a cualquiera materia del ordenamiento jurídico. Son ejemplo de dicha fuerza expansiva las STS (Sala Civil) de fechas 7 de febrero de 1983 y 13 de abril de 1989, de la Sala Sexta del TS de fecha 1 de julio de 1988 y de la Sala Tercera de 15 de enero de 1988 y 2 de junio de 1989 , entre otras'.

Y en materia de prescripción contamos con una norma específica, el art. 1939 CC :

'La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Sin embargo, el art. 1939 CC poco aclara y la DT 4ª arroja soluciones injustas.

En efecto, atendido el tenor de la DT 4ª, podríamos concluir:

a.- Las acciones ya nacidas (por haber acontecido el cese del administrador o por haber sufrido ya el actor el daño) antes de la entrada en vigor del art. 241bisse regirán en cuanto a su duración por la nueva norma;

b.- Las ya ejercitadas, se entiende judicialmente, se regirían por el art. 949 CCom , que además no ha sido derogado.

Sin embargo, la aplicación estricta de esta DT 4ª a las acciones nacidas y no ejercitadas produciría un grave quebranto a la seguridad jurídica en aquellos supuestos en que, a la entrada en vigor del art. 241bis, hubieren ya transcurrido 4 años desde la producción del daño pero no desde el cese, pues supondría la prescripción automática de miles de acciones cuyos titulares estaban confiados en que el plazo computaba desde el acto extintivo de la relación orgánica. El cambio dedies a quo, por tanto, no puede aplicarse de forma retroactiva, ya que conduciría a situaciones inadmisibles. La solución que postula este juzgador es similar a aquella que se adoptó en el año 2001, cuando entró en vigor la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, que en su art. 518 establecía un plazo de caducidad de 4 años para la interposición de las demandas ejecutivas de sentencia, plazo que no existía en el derecho que derogaba, lo que, de suyo, dejaba caducadas miles de eventuales ejecuciones de sentencia; enfrentados a semejante problema, se decidió entonces computar el plazo de 4 años desde la entrada en vigor de la LEC, solución que es la que entendemos debemos adoptar ahora con el art. 241 bis.

En síntesis, según el criterio de este juzgador:

a.- El cambio dedies a quono puede aplicarse de forma retroactiva, ya que conduciría a declarar prescritas acciones que no lo estaban con el art. 949 CCom por no haber acontecido aún el cese.

b.- Si la acción podía ejercitarse (por haber tenido lugar el daño) antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, pero aún no había comenzado a correr el plazo del art. 949 CCom (por no haber tenido lugar el cese), el plazo de 4 años del art. 241bisse computará desde su entrada en vigor (a los 20 días de su publicación en el BOE). En este sentido ya se ha pronunciado la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 27 de septiembre de 2017 :

'Conforme al régimen transitorio de la Ley 31/2014, el art. 241 bis entró en vigor conforme a la norma general de la disposición final cuarta, esto es, a los veinte días de la publicación de la Ley.

De tal suerte, en los supuestos, como el presente, en que la acción de responsabilidad por actos u omisiones cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley contra el administrador con cargo vigente y que, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 31/2014 todavía no se ha iniciado el plazo de prescripción, queda sometida al nuevo día inicial del cómputo - día en que la acción hubiera podido ejercitarse-, desde la fecha de entrada en vigor de la citada Ley. Por consiguiente, con base en el art. 241 bis LSC, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción ejercitada en el supuesto de autos lo es el de la entrada en vigor de la Ley y no el de la fecha en que pudo ser ejercitada la acción'.

c.- Si la acción podía ejercitarse (por haber tenido lugar el daño) antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, y además había comenzado a correr el plazo del art. 949 CCOM (por haber tenido lugar el cese), el plazo de 4 años se computa conforme a la norma antigua, es decir, desde el cese, a fin de no conceder al demandante un plazo extra.

Aplicando los criterios expuestos al caso de autos, resulta evidente que la acción no está prescrita, pues aún no ha acontecido el cese.

CUARTO.-Presupuestos de la acción individual.

La acción individual aparece nominada -que no regulada- en el art. 241 LSC, a cuyo tenor'[q]uedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos'.

Si la acción social se dirige a restañar un daño directo infligido al patrimonio social, la individual trate de reparar los efectos directos que para socios y terceros, principalmente acreedores, se derivan de un concreto actuar positivo u omisivo del administrador.

Esta carencia de atributos normativos ha venido siendo suplida por la jurisprudencia acudiendo al art. 236 (antiguo art. 133), que, concebido para la acción social, ha acabado convertido en norma de vocación general, que despliega sus efectos tanto sobre la acción social como la individual.

Ambas acciones, social e individual, comparten, pues, una misma naturaleza -subjetiva, aquiliana - y estructura, fruto de la conjunción de tres presupuestos:

a.- Una acción u omisión antijurídica y culpable realizada por los administradores, precisamente en su condición tales ( STS, Sala 1ª, de 28 de Junio de 2000 [RJ 2000, 5912]).

b.- La causación de un daño, evaluable económicamente.

c.- Relación de causalidad entre aquel actuar, positivo o negativo, y el daño.

La jurisprudencia ( SSTS de 5 de Diciembre de 1991 [RJ 1991, 8916 ] y 11 de Marzo de 2005 [RJ 2005, 2228)], quizás por la necesidad de fijar con claridad los márgenes de cada acción por imperativo del principio de congruencia, viene distinguiendo entre la responsabilidad que puede exigirse a los administradores'cuando actúan como órgano de la sociedad'del'supuesto en que pudieran incurrir en responsabilidad sin tal carácter, como personas individuales o como meros accionistas', de modo tal que la actuación del administrador investido de su posición orgánica caería bajo el amparo del art. 241 LSC y la realizada como mero particular quedaría sometida al régimen común del Código Civil . La STS, Sala 1ª, de 23 de Mayo de 2014 (RJ 2014, 2943) insiste en este requisito:

'La acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica - y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC -plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, delimitando el ámbito de la responsabilidad que incumbe a la sociedad, que es con quien contrata, de la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. En este último caso, pues, la acción individual de responsabilidad supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA -241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 ( RJ 2006, 1892), 7 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 2155), 24 de marzo de 2004 (RJ 2004, 2066), entre otras). Se trata, de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo'.

QUINTO.-El incumplimiento de deberes contables como base de la acción individual.

De la demanda puede extraerse que la acción individual se funda en dos conductas, el llamado 'cierre de hecho' y la defectuosa contabilidad, que habría inducido a contratar bajo apariencia de una solvencia que no era tal.

Comenzando por la defectuosa contabilidad, la demanda, de forma un tanto desordenada, cobija bajo esta causa varias conductas, a saber:

1º.- No haber contabilizado la deuda.

2º.- No haberla provisionado.

3º.- Ofrecer una información registral general relativa a la cifra de capital (216.010 euros) que no se corresponde con la realidad contable (pues en las cuentas anuales figura 6.010 euros).

Así como en el ámbito concursal la invocación de las irregularidades contables es constante en la sección de calificación, fruto de la tipificación expresa de cuatro presunciones de índole contable (las tres ubicadas en el art. 164.2.1º más la prevista en el art. 165.1.3º), en el ámbito societario y, más concretamente, en el de la acción individual, el incumplimiento de deberes contables como causa inmediata del daño al acreedor es excepcional, hasta el punto de que la STS, Sala 1ª, de 22 de Diciembre de 2014 señala que'las diferencias, errores o desajustes en la contabilidad de una sociedad publicadas en el Registro Mercantil para información general, en sí mismas no son necesariamente aptas, adecuadas causalmente, para una acción individual contra sus administradores. Pero eso no impide-matiza-supuestos excepcionales (...) en que la relevancia de las inexactitudes que afectaban a la imagen de solvencia de la compañía, hubiera provocado una falsa confianza en los acreedores demandantes para llevar a cabo importantes suministros (...) sin recabar las garantías que aseguraran el cobro de sus créditos. Y que esto pueda permitir al tribunal de instancia concluir que a este comportamiento de los administradores debe imputarse, en parte, el perjuicio derivado del impago parcial de los créditos (...) La relación de causalidad en este caso (...) viene determinada porque la conducta ilícita de los administradores privó a los acreedores demandantes de una información que les hubiera permitido adoptar medidas con las que evitar o aminorar el riesgo de impago de los créditos que surgirían por los suministros que le eran requeridos (...) El daño sufrido por los acreedores demandantes (...) es un perjuicio directo en la medida en que, como se afirma en la doctrina, la conducta ilícita de los administradores les haya llevado a confiar en la situación patrimonial aparente y a seguir contratando sin recabar especiales garantías para prevenir del riesgo de incumplimiento de la sociedad'.

En el caso de autos no detectamos la situación de 'maquillaje contable' que sirve de base al Alto Tribunal para fundar la procedencia de la acción individual.

En efecto, no puede servir como conducta base de la acción del art. 241 LSC la falta de contabilización de la deuda, pues siendo la misma, por necesidad, siempre posterior a su devengo, no puede darse la relación de causalidad que exige el art. 236. A lo más una defectuosa llevanza de la contabilidad puede provocar engaño o error en los contratantes posteriores, pero nunca en los anteriores, lo que es extensible, por los mismos razonamientos, a la falta de provisión.

Más complejo, por inusual, es el extremo relativo a la discordancia de los datos registrales. Cualquiera que sea la causa por la que los administradores reflejaron en las cuentas un capital social menor que el que resulta de las dos escrituras de ampliación (cuyo contenido está amparado por la fe pública), es lo cierto que, lejos de 'inflarse' la cifra de garantía, se redujo, luego el efecto que puede provocar esa circunstancia en el mercado es precisamente el contrario del pretendido: a menor cifra teórica de garantía, menor el incentivo para contratar. No podemos admitir, tampoco, ni siquiera como mera posibilidad, que la mercantil actora contratara confiada en la cifra de capital de 216.010 euros que figura en la información general, ya que lo normal es que el tercero contratante, si realmente llega a indagar el estado patrimonial de una sociedad, consulte las cuentas, no esa información; y, siguiendo en el ámbito de las máximas de experiencia, de constatarse por un posible contratante la discrepancia entre ambas cifras, lo que se genera es desconfianza, de nuevo lo contrario de lo que exige la STS de 22 de Diciembre de 2014 . Es más, de la de documental obrante en autos podemos deducir que, si el demandante llegó a consultar la información registral al contratar (lo que dudamos seriamente), lo hizo confiado en lo que reflejaban las cuentas; tan es así que el letrado firmante de la demanda aporta un correo electrónico por él firmado, dirigido al Registro Mercantil, en que insiste en que la información registral que se le ha facilitado ha de estar incompleta, pues estaba convencido de que había habido una reducción de capital (hasta el punto de decidir ejercitar una acción contra los socios por tal motivo). Esto demuestra que no se contrató inducido por falsas apariencias y que ha sido en la investigación patrimonial posterior (así se reconoce al folio 13 de la demanda: 'a la vista de la deuda contraída y no pagada, mi mandante investigó la situación patrimonial...') donde se ha constatado la divergencia en las cifras de capital sin que se supiera la causa, para lo que hemos tenido que esperar a la contestación a la demanda, que ofrece una explicación creíble, por más que inadmisible desde el punto de vista jurídico, pues los administradores no pueden reinterpretar una escritura pública; si ésta es errónea, lo que se debe es proceder a su rectificación.

Cuestión distinta, pero que no se ha alegado, es que se dijere que la 'rebaja' por los administradores de la cifra de capital tenía como objeto que la comparación con la cifra de patrimonio neto no arrojara una causa de disolución por pérdidas cualificadas. Este habría sido un argumento atendible, pero no ha sido introducido por la actora en el debate, lo que impide a este juzgador apreciarlo, por elemental principio de congruencia, si bien se deja constancia del mismo a efectos de agotar el esfuerzo motivador.

SEXTO.-El cierre de hecho.

El 'cierre de hecho' de la sociedad como supuesto habilitante para el ejercicio de la acción individual ha dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales de carácter contradictorio.

Descendiendo al terreno de los presupuestos de la acción, veamos de donde surgían las dudas:

a.-La acción u omisión.Que el administrador proceda a un 'cierre de hecho' no hay duda de que constituye un actuar negligente. La jurisprudencia se ha encargado de destacar que la actuación de los administradores de consentir el cierre de hecho del domicilio social y la desaparición material de la empresa sin un ordenado proceso de liquidación, ya societario, ya concursal, impidiendo con ello toda posibilidad de realización de los créditos contra la sociedad, debe reputarse gravemente negligente y opuesta a la de un empresario mínimamente ordenado ( SSTS, Sala 1ª, de 4 de Noviembre de 1991 y 7 de Mayo de 2004 , entre muchísimas). A este respecto no hay dudas.

b.-La relación de causalidad. Aquí ya empiezan los problemas, pues entre el impago de un crédito y el cierre de hecho la relación de causalidad se difumina. Si en el supuesto de asunción de deuda en situación de crisis irreversible la causa del impago, esto es, la crisis, es previa al daño (el impago), en el cierre de hecho se invierten los factores, pues primero se contrae la deuda (y se impaga) y luego sobreviene el cierre de hecho. Por ello la relación causal, al menos desde un punto de vista natural se diluye o desaparece, y si no hay causalidad natural no puede haber causalidad jurídica, siendo así que la jurisprudencia en torno a la acción individual exige la concurrencia cumulativa de ambas.

Por ello en este punto la jurisprudencia se ha mostrado contradictoria, pues tan pronto se ha condenado sin ambages en el entendimiento de que la no promoción de un proceso liquidatorio hurta al acreedor toda posibilidad de cobrar su crédito, como se ha afirmado que la carencia de bienes era tal que aunque se hubiera liquidado de forma ordenada el crédito nunca habría podido ser saldado, por lo que desaparece la relación de causa-efecto que impone el art. 236 LSC. Ahora bien, de aceptarse que se quiebra la relación de causalidad cuando la disolución o el concurso a nada habrían conducido, se corre el riesgo de acabar premiando al administrador que retrasa de tal forma la entrada en un proceso liquidatorio, concursal o societario, que acaba por hacerlo imposible o ineficaz, máxime cuando la ausencia de activos, salvo casos de crisis súbita, no aparece de forma espontánea, sino gradual, de modo que si el deterioro se torna irreversible, ello, lejos de exculpar al administrador, debería agravar su conducta, pues resulta palmario que habrá incumplido el deber de convocar Junta y disolver o de instar la declaración de concurso, inactividad que en modo alguno puede redundar en su beneficio, antes al contrario. A mayor abundamiento, al no iniciar un proceso de liquidación, singularmente concursal, se priva a los acreedores de la potencial recuperación de activos a medio de las acciones de reintegración.

c.-El daño directo al acreedor. Si la relación de causalidad ha venido provocando soluciones contradictorias en nuestra práctica judicial, qué decir de la calificación del daño como directo o reflejo para el acreedor. A juicio de este juzgador todos los supuestos de cierre de hecho implican un daño directo para la sociedad, que ve menoscabado su patrimonio y cerrada la posibilidad de que el mismo aumente como consecuencia del ejercicio de acciones judiciales (rescisorias o de mera reclamación de cantidad contra deudores morosos, por ejemplo), e indirecto o reflejo para el acreedor en tanto en cuanto ve cómo se esfuma la posibilidad de recuperar parte de su crédito (generalmente no el 100%) con su cuota de liquidación o en aplicación de las reglas del concurso. Si aceptamos que en el cierre de hecho hay un perjuicio directo para el acreedor, se desdibuja por entero cualquier frontera entre la acción social y la individual, siendo así que los linderos entre una y otra conceptualmente están bien definidos. Buena muestra de la laxitud con que nuestra jurisprudencia venía distinguiendo el daño directo del reflejo es la STS, Sala 1ª, de 4 de Noviembre de 2010 [RJ 2010, 8868], que, tras admitir que el daño es directo a la sociedad y por ello resarcible naturalmente por la vía de la acción social, termina dando por buena la acción individual ejercitada sobre la base del carácter extraordinario del supuesto.

Esta laxitud de la Sala 1ª, que calificaba el cierre de hecho como daño directo a la sociedad o al acreedor según la entidad del daño, parecía haber llegado a su fin en el año 2013. Así, la STS de 20 de Junio de 2013 (RJ 2013, 5187), disecciona con claridad el ámbito de cada acción y termina concluyendo que la desaparición de hecho, al igual que el trasvase de activos, a quien primero perjudica es a la sociedad, por lo que debe perseguirse a través de la acción social y no de la individual.

Así reza la sentencia, en su Fundamento de derecho Noveno:

'[...] cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio socialo incluso su desaparición de hecho (la negrita es nuestra), la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores. Que de los daños producidos directamente a la sociedad se deriven, lógicamente, perjuicios indirectos para los socios, que ven frustradas sus expectativas legítimas a obtener una participación en los beneficios sociales, a obtener la cuota liquidativa que les correspondería en la liquidación social, y que pueden llegar a perder lo aportado como participación en el capital social, no otorga a tales socios legitimación para ejercitar la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y lograr de este modo una indemnización directa. La pretensión del demandante al exigir directamente a los administradores la parte proporcional que le correspondería en la reintegración del patrimonio social lesionado por la actuación de los administradores es contraria al sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales.

No se trata de una cuestión meramente doctrinal o de un rigor formalista carente de justificación racional que sirva para dejar sin respuesta conductas ilícitas de los administradores sociales y sin tutela adecuada a los socios. La pretensión del demandante supone una aplicación indiscriminada de la vía de la acción individual del art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas que ignora completamente principios básicos del funcionamiento de las sociedades de capital, como son los de personalidad jurídica propia, autonomía patrimonial y responsabilidad por las deudas sociales.'

No obstante, dejaba alguna puerta abierta, reincidiendo en el carácter extraordinario del daño como excepción a lo expuesto:

'No se dan en el caso de autos las circunstancias que en algún supuesto ciertamente excepcional ha permitido entender que entre la lesión de los intereses del socio en la liquidación de la sociedad por vía de hecho sin atribución de la cuota correspondiente en el remanente, de conformidad con lo previsto en el artícu lo 276 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 394 de la Ley de Sociedades de Capital -, y la actuación de los administradores existe relación directa pese a que también dañe a los intereses de la sociedad desaparecida ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 670/2010 de 4 noviembre (RJ 2010, 8868), recurso núm. 422/2007 ).'

Esta indefinición de la Sala 1ª creaba una gran inseguridad jurídica, pues el acreedor no sabía cuál de las dos acciones debía ejercitar. Afortunadamente las SSTS de 18 de Abril y de 13 de julio de 2016 han iniciado una senda que parece aportar algo de luz; éstas son sus líneas principales:

a) Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador.

b) Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

c) (...) esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).'

El TS, evitando entrar a calificar el daño como directo o indirecto para el acreedor, centra el debate en la relación de causalidad, desplazando al administrador la carga de la prueba; el demandante únicamente deberá haber un 'mínimo esfuerzo argumentativo' del porqué el cierre de hecho le ha impedido cobrar el crédito.

Sentados la evolución y el estado actual de la jurisprudencia en torno al cierre de hecho como presupuesto de la acción individual, resta determinar:

1º.- Si ha existido o no cierre de hecho en el caso de autos.

2º.- Si, de existir, concurre en la demanda (pese a ser previa a las sentencias del TS de 2016), el mínimo esfuerzo argumentativo.

Para acreditar el cierre de hecho debemos de partir, en la mayoría de las ocasiones, de meros indicios como el abandono el domicilio social (acreditable con diligencias negativas de notificación, actas notariales o acuses de recibo devueltos, siempre y cuando la diligencia del funcionario de correos sea suficientemente expresiva en este sentido, etc.), la no presentación de las cuentas anuales, la falta de constancia registral de su actividad, la carencia de propiedades en el Índice Central del Registro de la Propiedad, la certificación de la AEAT de que no haya presentado declaraciones impositivas, la declaración de baja por la Seguridad Social o, en fin, la ausencia de vehículos a su nombre en Tráfico.

A efectos de esta acción la falta de presentación de las cuentas anuales no es más que un indicio del cierre de hecho, sin sustantividad,por sí mismo, para fundar la condena ( STS, Sala 1ª, de 26 de Abril de 2005 [RJ 2005, 3767], con cita de la de 17 de Junio de 2004). Distinto es el valor de la falta de cuentas anuales en la acción del art. 367, en que conduce a una inversión de la carga de la prueba de la existencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas.

En el caso de autos la propia demandada reconoce que hubo un cese de actividad, y aunque se esfuerza en destacar su provisionalidad, es lo cierto que, partiendo de las fechas que los administradores facilitan, supera ampliamente el plazo de 1 año que, presuntivamente, marca la existencia de una causa de disolución por cese en el ejercicio de la actividad [cfr. art. 363.1 a)]. Un administrador diligente no puede decidir que cesa en la actividad durante año y medio (desde el 22 de julio de 2013 a Enero de 2015, en que se vuelve a dar de alta la actividad), sin adoptar ninguna medida en defensa de sus acreedores (incluso aunque solo fuere uno, que no era el caso pues en las cuentas aparecen deudas ajenas a la reclamada). La sociedad no puede quedar en un estado de hibernación; o continua operando, o se liquida concursal o societariamente, máxime cuando la empresa estaba en causa de disolución por pérdidas cualificadas en el ejercicio 2013 (y lo hubiere estado antes de reflejar las cuentas la cifra correcta de capital social y haber contabilizado la deuda cuando procedía o haberla provisionado). A mayor abundamiento, no tenemos más indicios de la resurrección de la sociedad que el alta censal, pues no disponemos de datos económicos del ejercicio 2015 y sucesivos, habiendo reconocido su asesor fiscal que la sociedad está inactiva.

Acreditado el cierre de hecho, falta por comprobar si en la demanda existe un esfuerzo argumentativo hábil para fundar la acción individual. Con carácter general, si disponemos de unas cuentas anuales previas el cierre de hecho, donde aparezcan algunos activos, bastará con que el actor razone en la demanda que la realización de esos activos, ya dentro de un concurso de acreedores, ya en un proceso de liquidación societaria, le habría permitido cobrar el crédito. Si no hay cuentas anuales presentadas, bastará con razonar que la opacidad contable invierte la carga de la prueba y que, a falta de prueba de descargo por el administrador, habrá de presumirse la existencia de relación de causalidad. Esta inversión de la carga de la prueba ante el incumplimiento de los deberes contables es frecuente en sede concursal tras la causalización del art. 172 bis de la Ley Concursal .

Aquí disponemos de cuentas hasta el ejercicio 2014, inclusive. La parte demandante insiste en que las cuentas no reflejan la imagen fiel, pues ni se ajustan a la cifra real de capital social ni se encuentra contabilizada su deuda, y afirma que, atendida aquella cifra de capital social, si la empresa se hubiere liquidado ordenadamente, habría podido cobrar su crédito. Más allá de que lo verdaderamente relevante es el patrimonio y no el capital social, dicha argumentación debemos estimarla suficiente, pues, amén de que las cuentas no ofrecen garantía alguna de credibilidad, si la sociedad se hubiere liquidado de forma ordenada y tempestiva, no habría ido consumiendo las reservas (que pasaron de 70.24398 € en 2012 a 31.17032 en 2013 y 2014) ni la tesorería (que ascendía a 123.32998 € al final de 2012); en lugar de proteger sus activos en defensa de sus acreedores, continuó en el tráfico, cronificando pérdidas y trasladando al terceros el riesgo de empresa. Los administradores demandados debían haber acreditado que su inactividad fue inocua, pues por más que hubieren promovido la liquidación societaria o el concurso, en ningún caso ello hubiere redundado en provecho de la actora, por existir otros acreedores preferentes o de mejor derecho. No habiéndolo hecho así, procede la estimación de la demanda, si bien parcialmente por la precisión relativa a los intereses (vid. Fundamento de Derecho SÉPTIMO), cuya iliquidez impide ser incluidos en la condena (no así las costas, por haber sido tasadas).

La condena ha de quedar, en suma, limitada al principal (26.28778 €), más las costas del previo procedimiento contra la sociedad (8.48027 €).

SÉPTIMO.-Intereses.

En materia de intereses, procede exponer los criterios de este juzgado, que difieren de lo peticionado por la actora.

Para dar una respuesta meditada a la cuestión, hemos de partir de que la solidaridad entre la sociedad y sus administradores no es genética, sino sobrevenida oex post facto,en cuanto precisa de una resolución judicial (o administrativa, en los casos de derivaciones de responsabilidad, señaladamente en el ámbito de la AEAT y TGSS) que así la declare; estamos, pues, ante un caso de «solidaridad impropia», figura de creación jurisprudencial a la que no son aplicables determinados preceptos del Código Civil en materia de obligaciones solidarias. Recordemos el acuerdo de la Junta de Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 27 de marzo de 2003, según el cual, a la solidaridad impropia no le son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en concreto, la prevista en el artículo 1974, párrafo primero, CC , ya que esta norma sólo contempla el efecto de interrumpir la prescripción en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia. Si la reclamación hecha al deudor -la sociedad- no tiene efectos interruptivos frente a los administradores, garantes -que no deudores- solidarios, mal puede sostenerse que esa inicial reclamación sí constituya una intimación eficaz para constituirlos en mora. En suma, en los supuestos de solidaridad impropia tampoco resultarían aplicables los artículos 1141 párrafo 2.º («[l] as acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos») y 1147 («[s]i hubiere mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos serán responsables, para con el acreedor, del precio de la indemnización de daños y abono de intereses, sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente»).

Al objeto de dar a conocer los criterios de este juzgador, habría que distinguir:

1. Si se demanda conjuntamente a la sociedad y a los administradores:

a) Para la sociedad, eldies a quodel cómputo de intereses vendrá dado por la aplicación del artículo 1100 del Código Civil o del artículo 63 del Código de Comercio ; el tipo de interés será el que proceda en función del caso, ya el legal, ya el más elevado previsto en la Ley 3/2004 o en la legislación cambiaria.

b) Para los administradores, el principal objeto de condena devengará el interés legal desde la intimación al pago representada por la demanda ( artículos 1100 y ss. CC ) hasta la fecha de la sentencia, desplegando desde entonces sus efectos el artículo 576 LEC , sin que haya lugar a tomar comodies a quoanteriores reclamaciones judiciales o extrajudiciales, al ir dirigidas únicamente contra la sociedad y no servir, en consecuencia, como intimación al pago de los administradores. Tampoco ha lugar a tener en cuenta comodies a quola fecha de emisión de la factura, toda vez que la remisión de la misma no constituye intimación al pago más que frente a la destinataria de la misma, que era la empresa.

En cuanto al tipo de interés, habremos de estar a los artículos 1100 y 1108 CC y 576 LEC , sin que sea de aplicación la Ley 3/2004, toda vez que el administrador demandado no es «deudor» ni «obligado al pago» en los términos del artículo 7 de dicho cuerpo legal -lo es la sociedad- ni tampoco el artículo 58 LCCH , al no derivar la acción ejercitada del título valor sino de la normativa societaria en materia de responsabilidad de administradores, careciendo el administrador demandado de la condición de obligado en virtud del efecto cambiario y constituyendo de ordinario la demanda la primera intimación, judicial o extrajudicial, que se le hace como obligado personal (puede haber sido destinatario de requerimientos, pero lo usual es que le hayan sido dirigidos como representante de la sociedad y como tal los reciba).

2. Si hay previa condena contra la sociedad y luego se demanda a los administradores, incluyéndose en el suplico cantidades en concepto de intereses, se incluirán en la condena siempre que ya hayan sido liquidados por resolución

procesal o judicial firme, pues entonces ya han adquirido la cualidad de «deuda social», reclamable por la vía del artículo 367 -que no distingue la naturaleza de la deuda- o del artículo 241 -los intereses no dejan de ser un daño adicional o accesorio al inicialmente inferido-. A tal fin, deberá aportarse en la demanda -o con posterioridad en los términos que la LEC permite- la liquidación de intereses, firme, practicada por el órgano judicial competente.

Como la liquidación de intereses, en puridad, no se podría efectuar hasta que tenga lugar el pago -lo que no se ha producido, de ahí la demanda contra el administrador- lo que debe hacer la parte es interesar que se practique la liquidación de intereses hasta el día en que lo solicita y luego aportarla al procedimiento en que se ventila la demanda contra el administrador. A falta de liquidación, nada impide que se reclamen posteriormente a medio de nueva

demanda.

Estos criterios han sido confirmados por la Sección 1.ª de la AP de Asturias, Sección 1.ª, en Sentencias de 3 de febrero de 2009 y 24 de febrero de 2014 .

OCTAVO.-Costas.

No obstante la parcial estimación, se hace imposición de costas a la parte demandada (art. 394.1), ya que la exclusión de los intereses, por su escasa cuantía, no impide que la estimación parcial pueda ser asimilada a una estimación sustancial, por resultar inferior al 10% de la diferencia entre la cuantía concedida y la reclamada (según criterio constante de la Sección 1ª de la Ilma. AP de Asturias).

Fallo

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por ALUCRIS S.A. contra Belarmino y contra Magdalena , ésta última en situación procesal de rebeldía, condenando a ambos demandados al abono solidario de la cantidad de 34.76805 €, así como al pago de las costas de esta primera instancia. En materia de intereses se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho SÉPTIMO.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado, si el ingreso se efectuase en 'ventanilla': 2274 0000 02 0033 16.

Se debe indicar, en el campo 'concepto' que se trata de un ingreso para interponer un recurso de apelación.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el número de cuenta será: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y en 'concepto' además de lo expuesto en el párrafo que antecede se añadirá, 'Juzgado Mercantil (2274 0000 02 0033 16)'.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.