Sentencia CIVIL Nº 21/2020, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1387/2018 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004821 Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/001745NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0001745
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1387/2018 - B UPAD CIVILO.Judicial origen /
Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen
Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Arlo Zibileko ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 250/2018 (e)ko
autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, Cosme y
Maribel
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE DAMBORENEA AGORRIA, JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE
MENAAbogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día trece de
enero de dos mil veinte, la siguiente
SENTENCIA Nº 21/20
En los recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1387/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 250/18, promovidos por CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C.,
dirigida por el Letrado D. Asier Eneriz Arraiza y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria,
y por D. Cosme y D.ª Maribel , dirigidos por la Letrado D.ª Nahikari Larrea Izaguirre, y representados por el
Procuradora D. Javier Fraile Mena, frente a la sentencia nº 1342/18 dictada el 17-07-18, y siendo Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1342/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Cosme y Maribel contra Caja Rural de Navarra S. COOP. de Crédito1.

Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 13 de marzo de 2007. - Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 13 de marzo de 2007, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. 3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 13 de marzo de 2007. Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de D. Cosme y D.ª Maribel , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 31-07-18, y por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C. recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 20-09-18 y dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando solamente la representación de D. Cosme y D.ª Maribel , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 10-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr.

Magistrado D. David Losada Durán. Por resolución de fecha 29-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 19-12-19.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula. Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor. Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CRÉDITO, promoviendo recurso de apelación, alegando la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes, negando la legitimación activa del demandante apelado para el ejercicio de acciones sobre la validez de la cláusula suelo.

También se invoca la existencia de vulneración de la doctrina de los actos propios y se discute la valoración efectuada, por el magistrado de instancia, respecto de la prueba testifical practicada en la causa. Se impugna el pronunciamiento de condena al pago de las costas de la instancia.Además, se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo.Dña.

Maribel y D. Cosme se han opuesto al recurso de apelación y han impugnado la cuantía del procedimiento.



SEGUNDO.- Carácter abusivo de la cláusula suelo.La STS 241/2013, de 9 de mayo, determinó que este tipo de cláusulas delimitan el objeto del contrato y su declaración de nulidad por su carácter abusivo, requiere que no superen el control de transparencia material al que se refiere el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. La STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 señaló que este tipo de control requiere que al consumidor se le dispense suficiente información, y con la suficiente antelación, para que pueda alcanzar, no solo una comprensión gramatical de la cláusula, sino una plena comprensión de las consecuencias económicas y jurídicas que la misma producirá durante la vida del contrato. Conocimiento de estas circunstancias que debe ser preciso, tal y como se determinó en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13.El análisis de la prueba practicada lleva a ratificar el criterio sostenido por el magistrado de instancia. Ni de la prueba documental presentada ni de la testifical practicada en el acto del juicio, se advierte una información específicamente destinada a dotar al consumidor adherente del conocimiento de las consecuencias económicas y jurídicas que podía producir la cláusula suelo. En particular, apreciamos que el magistrado de instancia valoró correctamente la testifical practicada, en el sentido de privar de aptitud para formar su convicción a la declaración del empleado de la entidad demandada, en cuanto presenta evidentes notas subjetividad de su testimonio.Tampoco que se hubieran realizado alguna de las actuaciones a las que, con carácter orientativo, se refiere la STS 241/2013, de 9 de mayo. Consecuencias que suponen que, en escenarios de bajada de los índices de referencia, el contrato suscrito como un préstamo a interés variable se convertiría, de facto, en un préstamo a tipo fijo; lo que provocaba, en definitiva, que el consumidor nunca pudiera beneficiarse de la bajada de los tipos de interés.



TERCERO.- Análisis de la validez de la renuncia de acciones inserta en un contrato transaccional.La STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 estableció la admisibilidad de la renuncia al ejercicio de acciones relacionadas con el carácter abusivo de la cláusula suelo efectuada por el consumidor, procediendo la entidad bancaria a la modificación del tipo de interés. Ello queda condicionado al respeto de la normativa en materia de consumidores, especialmente el control de transparencia. Por lo tanto, estas renuncias son susceptibles de ser declaradas nulas por su carácter abusivo, STS 137/2019, de 6 de marzo, en relación con un canje de bonos. En esta misma línea, el informe de la Comisión Europea presentado en el asunto C-452/18 seguido ante el TJUE, en el sentido de que los negocios que modifican o transijan cláusulas no negociadas, pueden participar de la naturaleza de condiciones generales de la contratación y la renuncia de acciones que estos negocios contengan pueden ser consideradas abusivas.En el caso de autos, concurren méritos suficientes para la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula de renuncia de acciones. Veamos cómo concurren cada uno de los presupuestos necesarios para ello.La falta de negociación del contenido del acuerdo transaccional constituye una presunción legal iuris tantum, correspondiendo a la entidad apelante la prueba de la negociación individual, artículo 82.2 TRLGDCU; actividad probatoria que no se ha producido.En este negocio transaccional, apreciamos que la renuncia de acciones es la prestación que corresponde al consumidor en el sacrificio recíproco que es propio del contrato de transacción, artículo 1809 CC. Se trata, por tanto, de una cláusula sometida al control de transparencia material del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 241/2013 de 9 de mayo; control que se recoge expresamente en el actual artículo 83 TRLGDCU, segundo párrafo, tras su modificación por Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Desde la perspectiva de este control, concluimos que no se informó suficientemente a la parte consumidora sobre las consecuencias económicas y jurídicas de la transacción pactada. El examen de la prueba documental acredita que toda ella se suscribió en la misma fecha, en relación con un acto que se presentaba inicialmente como una novación, según se advierte en los documentos presentados, pero que finalmente revistió la forma de transacción en la que se imponía la renuncia al ejercicio de acciones. Del mismo modo, no consta que se informara en absoluto al consumidor adherente de las cantidades a las que renunciaba a reclamar, bien aplicando la retroactividad limitada reconocida en STS 241/2013 de 9 de mayo, bien la retroactividad total establecida a partir de 123/2017, de 24 de febrero. En esta transacción, la entidad bancaria se comprometió a dejar de aplicar una cláusula que ya había sido declarada nula por su carácter abusivo mientras que el consumidor renunció a reclamar las cantidades cobradas de más por causa de la aplicación de la cláusula suelo. Es decir, la entidad bancaria obtiene, a cambio de efectuar una prestación a la que ya se encontraba obligada, la renuncia del consumidor a reclamar las cantidades cobradas de más. Consideramos, en estos términos, que la renuncia de acciones pudo pasar desapercibida a la parte consumidora quien no tuvo la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer; no concurre el plus de información requerido por la jurisprudencia STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 respecto de la renuncia de acciones, que es elemento esencial del pacto transaccional; y también respecto de las cantidades que renunciaba la parte consumidora por efecto de la transacción. Conocimiento que debe ser preciso ( STJUE de 30 de abril de 2019, Kásler, C-26/13), atendidas las concretas circunstancias de cada caso, por lo que no aceptamos que pueda basarse en circunstancias que una parte considere de conocimiento general. La transacción no puede enmascarar, bajo una aparente mejora en la posición del consumidor en el contrato, con la eliminación de la cláusula suelo, una genérica renuncia a reclamar cualquier efecto de la nulidad de dicha cláusula, cuando no se ha negociado con la debida transparencia y claridad la naturaleza nula de la estipulación contractual y sus concretos efectos, especialmente los de naturaleza económica a los que el consumidor renuncia a reclamar.Además de la falta de transparencia, sucede que la cláusula incurre en el supuesto regulado en el artículo 86.7 TRLGDCU, lo que determina su declaración de nulidad por su carácter abusivo, artículo 83 TRLGDCU.Por lo que se refiere a la cuestión sobre la imposibilidad de declarar la nulidad de este acuerdo si no concurre expresa petición de parte o expreso pronunciamiento en la sentencia, debemos desestimar el motivo de recurso en la medida en que se opone a la consolidada jurisprudencia del TJUE en cuanto al deber que corresponde a los órganos judiciales de pronunciarse, de oficio, sobre el eventual carácter abusivo de una cláusula, conforme al principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, ( STJUE de 17 de diciembre de 2009, C-227/2008 que cita las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel y Van Veen, C-430/93; y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05). Todo ello teniendo en cuenta que la cuestión ha sido introducida por la parte apelante y ha sido susceptible de ser rebatida por la apelada. Tanto la decisión del magistrado de instancia como la de la Sala tienen el carácter propio de una cuestión incidental.



CUARTO.- Improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios.Se desestima el motivo relativo a la aplicación de la doctrina de los actos propios. Una cláusula nula de pleno derecho, como la cláusula suelo, no es susceptible de ser convalidada, en los términos del artículo 1309 CC, por medio de un acuerdo transaccional, convalidación que solo es susceptible de producir efectos en el ámbito de la nulidad relativa. El sentido del anterior fundamento jurídico, en el que se apreciaba la falta de transparencia con la que la entidad apelante introdujo una renuncia de acciones, determina la invalidez de dicho acuerdo y, por tanto, que no sea oponible conforme a la doctrina de los actos propios.



QUINTO.- Cuantía del procedimiento. Estimación de la apelación.Dña. Maribel y D. Cosme presentaron apelación frente a la decisión del magistrado de instancia de fijar la cuantía del procedimiento como determinada.La cuestión se encuentra resuelta en sentencia de esta Sala 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , donde se indica que la pretensión de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo es de carácter inestimable, por lo que la cuantía debe fijarse como indeterminada. Criterio que se asienta en la amplitud del tipo de gastos que se contienen en la cláusula, del modo siguiente:'Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia de la nulidad'.Procede, en consecuencia, la estimación del recurso y fijar que la cuantía del procedimiento es indeterminada.



SEXTO.- Costas de la apelación.Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación de la entidad demandada, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.Del mismo modo, la estimación de la apelación de la parte consumidora supone que no proceda expresa imposición de las costas provocadas por la misma.

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CRÉDITO representada por la procuradora Dña. Iratxe Damborenea Agorria y ESTIMAR la apelación de la sentencia promovida por Dña.

Maribel y D. Cosme representados por el procurador D. Javier Fraile Mena; contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 17 de julio de 2018 en el juicio ordinario 250/2018, CONFIRMANDO la misma, si bien declaramos la cuantía del procedimiento como indeterminada; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente y sin expresa imposición de las costas provocadas por la apelación promovida por Dña. Maribel y D. Cosme .

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1387-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_______________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.