Sentencia Civil Nº 210/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 125/2008 de 27 de Mayo de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 210/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA : J. de Primera Instancia Nº. Cuatro de Sanlúcar de Barrameda.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 125/2008.

AUTOS : Juicio Verbal Nº. 483/2007.

En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de mayo de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio verbal nº. 483/2007 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Cesar y Doña Esmeralda , representados por la Procuradora Doña María Isabel ómez Coronil y defendidos por el Letrado Don Fermín Vázquez y Vieyra de Andreu, en la instancia parte actora, siendo parte apelada Don Fermín , representado por el Procurador Don Fernando Benítez López y defendido por el Letrado Don Manuel Cuevas Montaño, en la instancia parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Sanlúcar de Barrameda dictó sentencia el 28 de noviembre de 2007 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue :

" Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Don Luís López Ibáñez, en nombre y representación de Don Cesar y Doña Esmeralda , en nombre propio y como tutora de su hermana incapaz Micaela, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas causadas a los actores".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación por la parte actora , Don Cesar y Doña Esmeralda fue emplazada por veinte días para que lo interpusiese, lo que así hizo , dándose traslado a la contraparte por diez días, quien se opuso al mismo, siendo remitidos los Autos a esta audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días, donde , repartidos, correspondió su conocimiento a esta sección, donde se ha formado el rollo y turnado de ponencia , Providencia notificada a las partes, quienes se han personado en la alzada. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria , se ha celebrado en el día señalado la deliberación y votación conforme a lo acordado y según Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante, actora del procedimiento, se muestra disconforme con la Sentencia de instancia pidiendo su revocación y el dictado de otra que acoja los pedimentos de su demanda, con expresa condena en costas al demandado, a lo que se opone el último quien interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia combatida, con expresa imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO .- Para dar respuesta al recurso planteado, debemos dejar constancia de que lo solicitado en la demanda por Doña Esmeralda, en su propio nombre y derecho y como tutora de su hermana Doña Micaela, y por Don Cesar , es la condena del demandado, hermano de los anteriores, Don Fermín, a otorgar escritura pública de aceptación y entrega de los legados contenidos en los testamentos de sus padres, Don Mario, fallecido el 22 de julio de 1990, y de su madre, Doña María Consuelo , fallecida el 29 de enero de 1993, en la Notaría de Don Ricardo Molina Aranda o el que por turno reglamentario correspondiera, en el plazo de quince días, con apercibimiento de que si no lo hiciera, sería otorgada judicialmente y a su costa.

Como aparece documentado , dichos progenitores, de cuya unión nacieron cinco hijos : Micaela, Fermín, Esmeralda, Candelaria ( fallecida el 6 de septiembre de 2004 ) y Cesar otorgaron sendos testamentos abiertos el 26 de febrero de 1987 ante el antes mencionado Notario de Sanlúcar de Barrameda Sr. Molina Aranda. En ambos testamento, del mismo tenor, los esposos se legaban el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes , Derechos y acciones, con relevación de fianza e inventario, facultándose para tomar posesión por sí mismo de su legado. Asimismo dividían su herencia en legados a sus cinco hijos: A Mario y a Cesar, por iguales partes , el negocio de panadería existente en el domicilio de los tEstadores; a Micaela y a Cesar, por mitad, la casa donde estaba instalada el negocio de panadería ( calle Azacanes Segunda nº. 9 , de 793, 80 m2 ); a Fermín , la casa sita en calle DIRECCION000 nº. NUM000 ( de 143 m2, compuesta de una planta con patio y pozo medianero ), donde habita; y a Esmeralda y Candelaria por mitad la casa sita en calle DIRECCION001 nº. NUM001 ( de 257,15 m2 , compuesta de planta baja y principal ). Como cláusula residual instituían herederos en el remanente por partes iguales a sus cinco hijos y a los que le sustituyeran en caso de premoriencia por sus respectivos descendientes. El 29 de junio de 1003, Doña Candelaria, en Estado de casada (como consta también de su certificación de defunción acaecida el 6 de septiembre de 2004) cedió en escritura pública a su hermana Doña Esmeralda por 2.000.000 pesetas cuantos Derechos le correspondieran en las herencias de sus padres. Doña Esmeralda fue nombrada tutora de su hermana Doña Micaela, en la misma Sentencia en que se declaró su incapacitación, dictada el 29 de marzo de 1994 en los autos de menor cuantía nº 329/93 del juzgado de Primera Instancia nº. Uno de Sanlúcar de Barrameda, declarada firme por Providencia de 13 de mayo de 1994, en la que también se acordó librar el despacho al Registro Civil para las anotaciones correspondientes, las que, a la fecha de la presentación de la demanda , aún no constaban realizadas, habiéndolo la tutora interesado en el curso del procedimiento, como documentalmente consta.

Sostienen los recurrentes que ha habido error en la valoración de la prueba por la Juzgadora a quo, por vulneración del artículo 222.2 del Código Civil . Tiene razón la parte recurrente en el sentido de que su hermano Fermín no es un tercero, reconociéndose por todos en autos la condición de tutora de Doña Esmeralda, no solo sin oposición alguna de los hermanos sino con su anuencia , debiendo haberse cerciorado el Juzgado de Primera Instancia que declaró la incapacidad y procedió al nombramiento de la tutora del cumplimiento de las anotaciones registrales, al estar obligado de oficio ( artículo 219 del Código Civil ), inscripciones que muy posiblemente estén hoy ya practicadas por la solicitud hecha; de ahí que no sea conforme a lo actuado ni proceda la apreciación del defecto acogido en la instancia.

Tampoco puede acogerse la falta de poder a procurador de Doña María Consuelo pues, aparte de que no fue solicitada su subsanación en el juicio verbal en donde se encontraban presentes el Procurador de Doña Esmeralda y esta última, pudiendo haberse subsanado en dicho acto si la Juez de instancia así lo consideraba , entendiéndose que si se admite en la alzada que la última comparece en su propio nombre y también en la representación de su hermana María Consuelo al ser su tutora , como demostró con la documentación que le fue exigida a que hemos hecho mención, el posible defecto quedaba subsanado, no siendo necesario nuevo poder.

La Juzgadora a quo, que estimó los defectos antes referidos , obvió entrar en los otros dos que se alegaban por la parte demandada ( necesidad de autorización judicial y nombramiento de defensor judicial a la incapaz ), al serles aquellos suficientes para estimar la oposición en este punto. En esta alzada, sin embargo, el Tribunal debe pronunciarse sobre estos dos extremos.

Respecto de la necesidad de autorización judicial para la interposición de la demanda hemos de afirmar que se precisa. Aunque la cuantía del pleito se haya fijado en la cantidad a la que ascienden los honorarios de Notaría por el otorgamiento de la escritura pública de aceptación y entrega de legado , es evidente que el contenido de lo suplicado versa sobre inmueble y el asunto, en contra de lo que pueda sostenerse, no es urgente ( basta comprobar el tiempo transcurrido desde el fallecimiento de la madre de la incapaz y su declaración a la petición que se formula) y tampoco es de escasa cuantía el asunto por los motivos antes apuntados ( artículo 271.6º del Código Civil ).

Por lo que se refiere al nombramiento de defensor judicial de la incapaz, como ha podido colegirse de los autos y de la prueba practicada, sucede que uno de los legados ( el negocio de la panadería ya no existe ), se cuestiona por el apelado el valor de los mismos dadas las diversas superficies y entidades de los inmuebles legados, la incapaz tampoco habita en el inmueble legado sino que lo hace en el de su hermana Esmeralda, quien puso de manifiesto que su interés en la demanda, aparte de tener su propiedad inscrita , era poder vender la vivienda que correspondiera a su hermana María Consuelo para adquirirle una en que ubicarla y en la que pudiera ser atendida ya que ella no podía hacerlo. Si a lo expuesto añadimos que se desconoce el montante exacto de legítima que corresponde a cada hijo, pudiendo verse afectados los legados, es evidente que pudieran surgir intereses contrapuestos entre Esmeralda y María Consuelo, por lo que ha de procederse al nombramiento de defensor judicial, conforme al artículo 299.1º del Código Civil .

TERCERO.- Respecto del siguiente motivo de impugnación de la Resolución de instancia , invoca la parte recurrente vulneración del artículo 882 del Código Civil quiso decir, como se deduce del contexto del escrito y artículo 81 de la Ley Hipotecaria ( ha debido referirse al mismo artículo de su reglamento ).

Hemos de repetir que aunque las herencias de los padres de los hermanos Micaela Cesar Esmeralda Fermín fuera distribuída en legados, por un lado, se añadía la cláusula de institución de herederos por iguales partes de los hijos y, por otro lado, uno de ellos no se encuentra conforme con dichos legados , concurriendo las circunstancias a que antes se ha hecho mención de desaparición de uno de los legados, de no posesión de otro ( al menos el de la incapaz ) , de diferencias de valor , no conocidas, de los inmuebles legados ( basta comprobar sus dimensiones ),etc...

En el presente supuesto concurren en los herederos la condición de legatarios. El artículo 891 del Código Civil establece para estos casos que se prorrateen las deudas y gravámenes entre los legatarios a proporción de sus cuotas a no ser que el tEstador hubiera dispuesto otra cosa. El problema que se suscita en el caso de autos es el de que habiendo oposición por parte de uno de los herederos-legatarios, no cabe el otorgamiento de escritura de entrega de legados sin previa partición. La Dirección General de Registros, al interpretar el artículo 81 del Reglamento Hipotecario , exige esa previa partición de la herencia y consiguiente liquidación, antes de entregar los bienes al legatario, salvo que aprueben esa entrega los herederos forzosos ( lo que no ocurre en el caso de autos por disentir uno de ellos )- Resolución de 27 de febrero de 1982-, desprendiéndose de dicha resolución también que es factible que en la misma escritura de partición se efectúe la entrega de legados, no solo por respeto a las legítimas sino también porque entonces ya es factible saber si estos últimos pueden entregarse íntegros o si por estar la herencia cargada de deudas es preciso reducir o anular legados.

La parte recurrente pretende el otorgamiento de la escritura de la aceptación y entrega de legado sin pasar por la partición, con un heredero-legatario disidente que, por tanto , no presta consentimiento, no pudiéndose hacer aplicación del artículo 1058 del Código Civil, y con un desconocimiento de la legítima al no haberse fijado, lo que no es posible por los motivos apuntados.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución combatida.

CUARTO.- Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación promovido por la representación de Don Don Cesar y Doña Esmeralda, en su propio nombre y como tutora de su hermana Doña Micaela, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2007 por la Sra. Juez de Primera Instancia Nº. Cuatro de Sanlúcar de Barrameda, en el juicio verbal nº. 483/07 , CONFIRMANDO la misma e imponiendo a la parte recurrente las costas de la alzada.

Notifíquese en legal forma a las partes la presente resolución y , seguidamente, devuélvanse los autos al juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.