Sentencia CIVIL Nº 210/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1549/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001549/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 210/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON SALVADOR U U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 20 de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001549/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001113/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como
apelados a Celestina y Ildefonso representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE
MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 13-2- 2019, contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Celestina Y D. Ildefonso contra BANKIA, S.A. y, en consecuencia: 1.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de determinadas referencias contenidas en la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2006, en concreto losrelativos a la imposición al prestatario de los gastos notariales, registrales, impuestos y gestoría derivados de la constitución del préstamo hipotecario, así como los gastos judiciales, debiéndose suprimir del contrato y manteniéndose la validez de los restantes apartados.

2.- CONDENO a BANKIA, S.A. a abonar a Dª Celestina Y D. Ildefonso los siguientes importes: 239,79€ por la factura de Notario 148,10€ por la factura del Registro de la Propiedad 140,94€ por la factura de la Gestoría Dichas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha del pago, así comoel interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

3.- DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho, de la cláusula sexta bis, apartado a) relativa a vencimiento anticipado , contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2006, debiendo ser suprimida del contrato.

4.- Una vez dicha resolución sea firme, LÍBRESE mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2006, suscrita ante el Ilustre Notario D. Carlos del Moral Carro con número 2538 de su protocolo.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Celestina y Ildefonso presentaron demanda contra Bankia ejercitando la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación habida en su préstamo hipotecario de fecha 28/4/2006 en concreto del pacto de vencimiento anticipado y de asunción de gastos y como consecuencia la condena de la entidad demandada a reintegrar al actor, 3.608,04 euros por Impuesto de Actos Jurídicos Documentados; 479,58 euros por notaria; 148,10 euros por registro y 281,88 por gestoría.

La entidad demandada contestó a la demanda y a ella se opuso.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por abusivos ambos pactos y condena a Bankia a reintegrar a los actores la mitad del importe de gasto de notaria; la mitad del importe de gasto de gestoría; todo el importe de gasto de registro y excluye el IAJD.

Bankia interpone recurso de apelación por los siguientes motivos; 1º) Improcedente declaración de nulidad del pacto de gastos por ser negociado y cláusula valida al no asumir gastos el prestatario que por ley le corresponde al Banco demandado; 2º) Improcedente restitución al estar el préstamo cancelado desde el año 2015; 3º) Improcedente repercusión al Banco de los gastos notariales y registrales con vulneración del Anexo II del Real Decreto 1426/1089 y del Real Decreto 1427/1989, ambos de 17 de noviembre; 3º) Improcedente repercusión a la entidad demandada del importe del gasto de gestoría; 4º) Improcedente devengo del interés legal con vulneración del artículo 1303 del Código Civil .

La parte demandante interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.



SEGUNDO . Entrando a analizar las cuestiones del recurso de apelación de la entidad bancaria demandada, el primer punto de recurso se ciñe a la validez del pacto por el que el prestatario asume los gastos de la formalización y constitución del préstamo con garantía hipotecaria, alegando haber sido un pacto negociado y el cumplimiento de la normativa amen de no imponer al prestatario gastos que le corresponden a la entidad bancaria prestamista.

El motivo debe ser rechazado.

El Tribunal revisada la clase de operación contractual (préstamo con garantía hipotecaria), la condición no discutida de consumidores del demandante y la redacción del pacto quinto debe llegar a la misma conclusión que el Juzgador, siguiendo los criterios mantenidos por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23/12/2015 , pues un pacto como el enjuiciado que impone al prestatario consumidor todos los gastos derivados de tal negocio, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR-LGDCU (anterior apartado 21 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 19//1984 aplicable por razón temporal) en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, (a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, como igualmente aplico el alto Tribunal en la sentencia de 15/3/2018 , y las recientes del Pleno de 23/12/2019 ) del Tribunal Supremo a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

Repárese además que en el caso actual, la dicción del pacto impone, incluso, al prestatario todos los gastos incluidos los que se devengan por la expedición de documentos exclusivos para la entidad prestamista(primera copia de la escritura del préstamo), lo que raya completamente en su carácter abusivo al ser contrario a la reglamentación de la buena fe que documentos que solo sirven para la entidad profesional pre-disponente, de los que se va a aprovechar e imperativamente necesita para disponer de titulo ejecutivo y poder acudir a la vía judicial privilegiada, tengan que ser costeados por el prestatario. Por tanto la afirmación de la parte recurrente de que el prestatario no asume gastos que legalmente le pueden ser imputados, no es compartida por esta Sala por no ajustada a la normativa de protección de consumidores y usuarios.

La alegación de negociación del pacto como óbice para estar en una condición general, debe ser completamente rechazada, no solo porque la parte demandada no justifica su negociación y a ella le compete la carga justificativa conforme a la Directiva 93/13 y norma legal de consumidores y usuarios, sino porque además estamos en un pacto que esta Sala ya ha enjuiciado idéntico al actual y siempre dispuesto en la cláusula quinta de esta clase de negocio.

Que la dicción del pacto sea claro, no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos e igualmente el hecho de que se conozca tal pacto, en modo alguno significa que deje de ser abusivo frente al consumidor.



TERCERO . Alega la parte demandada recurrente la inviabilidad de la restitución de las cantidades por los conceptos reclamados y su cuantía dado que el préstamo hipotecario fue cancelado en el año 2015, antes de ser presentada la demanda.

El motivo debe ser rechazado.

Conforme al artículo 83 del TR-LGDCU en consonancia con el artículo 6 de la Directiva 93/13 y su interpretación por el TJUE (sentencia 19-12-2016) el efecto de la cláusula abusiva es su nulidad radical y su eliminación del contrato como si no hubiera existido y por tanto la denuncia de tal carácter no está sometida a plazo de caducidad ni de prescripción y por ende puede ser declarada en cualquier momento con las consecuencias a ella pertinentes; razón por al cual es irrelevante que se haya cancelado el préstamo antes de la demanda; mas cuando no consta acto de renuncia alguna del consumidor a la restitución consecuencia de tal nulidad absoluta.



CUARTO. Paso siguiente es la alegación de improcedencia de restitución de los conceptos y cantidades fijadas por la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

Esta posición se rechaza dados los criterios que en tal sentido ya fijó la sentencias de esta Sección Novena de 21/11/2017 y de 14/12/2017 , reiterados en numerosas posteriores, que la recurrida toma en cuenta y si bien distribuye los gastos de notario por mitad sin deslindar partidas, tampoco la parte recurrente delimita el error en las mismas cuando además la diferencia en su resultado practicó sería nimio.

Indicar por ultimo que este criterio en ambos gastos ha sido adverado por las recientes sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23/1/2019 al decir Respecto a gasto de notaria "En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art.

517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés." Habiendo efectuado el Juzgador, a tenor de la factura notarial expedida a nombre del demandante, un reparto de tales gastos que no es atacado por la parte recurrente que defiende ser ajena por completo al mismo debe ser mantenido el criterio del Juzgador.

Gastos de Registro Respecto al gasto de registro desde la misma sentencia citada de esta Sala a tenor de la normativa sectorial fijó que era la entidad prestamista la beneficiaria exclusiva por tal gasto al ser la parte a cuyo favor se constituye e inscribe tal derecho real, se y ello es seguido por el juzgador de la instancia.

Tal criterio ha sido adverado por el Tribunal Supremo en las referidas sentencias de 23/1/2013 al decir: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir(c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos aquien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto." Se confirma la decisión del Juez Respecto a gasto de gestoría.

"En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito ." Procede ratificar las cantidades fijadas por gasto de gestoría y notaria.



QUINTO . El último punto del recurso de apelación refiere al devengo del interés legal que la sentencia efectúa con aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, simeprte que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el pre-disponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Este posicionamiento de esta Sección es igualmente adoptado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 19/12/2018 al decir " De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "

SEXTO. La desestimación total del recurso de apelación conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia contra la sentencia de 1/2/2018 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 Bis Valencia en proceso ordinario nº 1113/2017; se confirma íntegramente dicha resolución, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.