Sentencia Civil Nº 211/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 199/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00211/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 199/2012

Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 147/06

Apelante: D. Erasmo

Procurador/a: Dª María del Pilar Cortés Galán

Letrado/a: D. Jesús Fernando Carrillo González

Apelante: Franco

Procurador/a: Dª Ana Rayón Castilla

Letrado/a: D. Fernando Carvajal Gómez-Cano

Apelante: D. Hugo

Procurador/a: D. Juan Escrivá de Romani y Vereterra

Letrado/a: D. Miguel Ángel Gómez García

Apelante: D. Romualdo

Procurador/a: D. Alberto Collado Martín

Letrado/a: D. José Manuel Díaz Patón

Apelada: F.A.E. FOMENTO DE LAS ARTES, S.L.

Procurador/a: D. Fernando García de la Cruz Romeral

Letrado/a: D. Alejo López-Mellado Pérez

SENTENCIA Nº 211/13

En Madrid, a 1 de julio de 2013.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 199/2012, los autos 147/06, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, actuando en nombre y representación de F.A.E. FOMENTO DE LAS ARTES, S.L., presentó el 31 de marzo de 2006 demanda contra D. Hugo , D. Franco , D. Romualdo y D. Erasmo en solicitud de sentencia por la que 'se condene a los demandados al pago de 762.230,27 euros de principal, más los intereses legales y procesales adeudados por ORGAZ 17, S.L. en la forma señalada en la sentencia dictada en el procedimiento de cognición núm. 591/95, más las costas procesales devengadas en el indicado procedimiento de cognición núm. 591/95 por el importe que finalmente se determine en dicho procedimiento, más los intereses legales y procesales devengados por las cantidades reclamadas en este proceso, desde la fecha de interposicón de la demanda y hasta su completo pago, y las costas y gastos del presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 12 de septiembre de 2011 , cuyo fallo es el siguiente: 'QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS en su integridad la demanda de procedimiento ordinario interpuesta por FAE FOMENTO DE LAS ARTES, S.L. contra D. Hugo , D. Franco , D. Romualdo y D. Erasmo , y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS solidariamente a D. Hugo , D. Franco , D. Romualdo y D. Erasmo al pago de: 1) La suma de 762.230,27 euros de principal, más los intereses legales y procesales adeudados por ORGAZ 17, S.L., en la forma señalada en la sentencia de fecha 28 de noviembre de 1995 dictada en el procedimiento de cognición 591/199 por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid . 2) Al pago de los intereses legales devengados en este procedimiento desde la fecha de interposicón de la presente demanda, así como al pago de las costas devengadas'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, todos y cada uno de los demandados interpusieron recurso de apelación, que, admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposición de la contraria, han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 20 de junio de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por F.A.E. FOMENTO DE LAS ARTES, S.L. (en adelante, 'FAE') contra D. Hugo , D. Franco , D. Romualdo y D. Erasmo , como administradores de las mercantiles ORGAZ 17, S.L. y DIERCOLE, S.L. (en lo sucesivo, 'ORGAZ' y 'DIERCOLE', respectivamente), en ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , ejercitando igualmente con carácter subsidiario la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 69.1 de la meritada Ley, en relación con los artículos 133 y 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (a estos textos, a los que habremos de estar en la resolución de la controversia por razones de vigencia temporal, nos referiremos como 'LSRL' y 'LSA').

2.- Las pretensiones de FAE traen causa de las incidencias surgidas en el desarrollo de sendos contratos de arrendamiento sobre un conjunto de locales sitos en Madrid. Como arrendadora intervino FAE en ambos contratos; como arrendatarias firmaron ORGAZ el primero, en fecha 1 de enero de 1995, y DIERCOLE el segundo, datado el 1 de junio de 1996 (con posterioridad al abandono del local por parte de ORGAZ).

3.- FAE pretendía que se le hiciesen efectivos 65.390,11 euros, correspondientes a la suma que resta por hacérsele efectiva de la cantidad a cuyo pago en concepto de principal fue condenada ORGAZ por sentencia judicial firme de 28 de noviembre de 1995 , en el juicio de cognición promovido contra esta mercantil en ejercicio acumulado de las acciones de resolución de contrato de arrendamiento y de reclamación de cantidades adeudadas; y otros 696.840,16 euros que se le adeudan por DIERCOLE, importe que corresponde al sumatorio de rentas arrendaticias y otros conceptos que esta última entidad debía hacer efectivos de conformidad con el contrato de arrendamiento suscrito con FAE, indemnizaciones pactadas en el mismo para el caso de resolución y de promoción de juicio de desahucio y tasaciones de costas correspondientes a diligencias previas y al juicio de desahucio que FAE promovió contra DIERCOLE por impago de rentas. FAE solicitaba además la condena de los demandados al pago de los intereses legales y procesales que la sentencia judicial a la que antes se hizo referencia impuso a ORGAZ, más las costas devengadas en el procedimiento que dio lugar a esta última que finalmente se determinasen en esa sede. El petitum se completaba con la solicitud de intereses legales y procesales devengados por las sumas reclamadas desde la fecha de la interposición de la demanda iniciadora del presente expediente hasta el completo pago de las mismas.

4.- FAE basaba su acción principal en que concurriendo, tanto en el caso de ORGAZ como en el de DIERCOLE, la causa de disolución prevista en el artículo 104.1.d) LSRL (falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos), los demandados no habían dado cumplimiento a las obligaciones que ante tal tesitura para ellos derivaban, en su condición de administradores sociales con cargo vigente, del artículo 105.5 LSRL . La demandante situaba el comienzo del cese de la actividad, en el caso de ORGAZ, en el mes de noviembre de 1995, y en el caso de DIERCOLE, en la fecha de 30 de abril de 1999, coincidiendo, respectivamente, con el abandono y el lanzamiento del local arrendado, en el que dichas mercantiles habían hecho radicar su domicilio social. Lo que sitúa la fecha de la concurrencia de causa de disolución en el mes de noviembre de 1998 y en el 30 de abril de 2002, respectivamente.

5.- En esencia, la acción individual de responsabilidad ejercitada con carácter subsidiario se sustentaba, también en el caso de las dos sociedades, ORGAZ y DIERCOLE, en la desaparición de facto de las mismas.

6.- El juez de la anterior instancia, acogiendo las tesis de la demandante, dictó sentencia estimando íntegramente sus pretensiones. A tal conclusión llegó tras rechazar los siguientes descargos de los demandados que examina en su sentencia: (i) prescripción de las acciones de responsabilidad contra administradores sociales y de la de reclamación de rentas arrendaticias; (ii) inexistencia de pacto exonerando a ORGAZ y DIERCOLE del pago de las rentas, al ponerse tal obligación a cargo de D. Luis Miguel ; (iii) aplicación retroactiva del régimen establecido por el artículo 105.5 LSRL tras la redacción dada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España.

7.- Descontentos con el resultado del juicio, todos los demandados recurrieron la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Sistematización de los motivos de recurso

8.- La pluralidad de recursos, la diversidad de los motivos de impugnación que en ellos se plantean y la similitud sustancial de enfoque allí donde se registran los mismos descargos, aconsejan que en vez de proceder al estudio individualizado y secuencial de cada uno de los recursos, acometamos su examen identificando previamente cuáles son las cuestiones que se suscitan en el conjunto de los mismos para a continuación abordarlas según un orden lógico desde el punto de vista procesal, haciendo, allí donde resulte preciso, específica referencia a los peculiaridades que puedan guiar el planteamiento de alguno de los recurrentes respecto del de los demás.

8. Abona esta técnica el que cada uno de los recurrentes habría de entenderse beneficiado por la actividad procesal de los demás, toda vez que entre ellos existe una comunidad de actuación y se encuentran en idéntica situación sustantiva y procesal, entrando en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por idénticos vínculos de responsabilidad, objeto de reiterada jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 ).

SEGUNDO.- La prescripción de las acciones de responsabilidad de administradores sociales

9.- En los recursos de D. Erasmo Y D. Hugo se suscita la cuestión relativa al dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo de las acciones que se dirigen contra los demandados. Los recurrentes entienden que es el abandono del local arrendado, factor al que se anuda el cese de la actividad empresarial de las sociedades implicadas, el hito a partir del cual, por conocido por la parte promotora del expediente, debiera comenzar a correr el plazo de prescripción de tales acciones.

10.- El alegato no puede prosperar. A partir de la sentencia de 20 de julio de 2001, el criterio sustentado sin fisuras por el Tribunal Supremo es que las distintas acciones de reclamación de responsabilidad a los administradores sociales por su actuación orgánica están sometidas al plazo prescriptivo de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio . Dicho plazo, según se especifica en el mismo precepto, habrá de contarse 'desde que por cualquier motivo cesaren (los demandados) en el ejercicio de la administración', lo que ha sido interpretado por el Alto Tribunal, como cese propiamente dicho, esto es, por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo ( sentencias de 14 de abril de 2009 , 23 y 30 de noviembre de 2010 , 4 de abril de 2011 y 13 de enero de 2013 ), negando explícitamente que produzcan tal efecto la simple inactividad de la sociedad, el 'abandono de hecho' de la administración social, la infracapitalización o la pérdida total del patrimonio de la sociedad, pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les libera del desempeño del cargo ( sentencia de 4 de abril de 2011 , con cita de las de 12 de febrero de 2009 y 23 de noviembre de 2010 ).

11.- Negada, pues, la virtualidad del hecho señalado para marcar el comienzo del plazo de prescripción, resulta irrelevante que el mismo fuera conocido o no por el reclamante.

12- Dentro de este apartado debemos dar también respuesta a la queja de D. Franco (alegación primera de su escrito de recurso) de que la sentencia no motiva el rechazo de la excepción en examen en cuanto referida específicamente a este recurrente y a la vista de las particulares circunstancias puestas de manifiesto por el mismo.

13.- No debemos detenernos demasiado en este alegato, a la vista de su patente falta de fundamento. El discurso impugnatorio se construye a partir de una transcripción mutilada de la sentencia. En los dos últimos párrafos del fundamento de derecho primero se contiene la motivación que se dice echar en falta.

14.- El Sr. Franco defiende igualmente (último párrafo de la alegación segunda, bajo el encabezamiento 'Error en el tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva de mi representado') que las acciones dirigidas contra él estarían prescritas en virtud del conocimiento por la parte actora de su cese en el cargo de administrador en la misma fecha en que se produjo, 20 de abril de 1998.

15.- Como tendremos ocasión de examinar más adelante (apartados 55 a 57) la cuestión planteada por el Sr. Franco no ha de resolverse en este plano, sino en el del nacimiento o existencia de la acción.

TERCERO.- Circunstancias afectantes a la existencia, subsistencia o importe de la deuda social

15.- A lo largo de los diferentes recursos se aducen diversas circunstancias que excluirían la existencia o la subsistencia, total o parcialmente, de las deudas sociales que pretenden hacerse efectivas de los apelantes. Tales descargos van referidos, en unas ocasiones, a las deudas que se imputan a las dos sociedades, ORGAZ y DIERCOLE; en otras ocasiones, se trata de circunstancias que afectan a las deudas atribuidas a una u otra sociedad. En este capítulo podemos incluir las cuestiones que siguen.

Prescripción de la acción de reclamación de rentas

16. D. Franco aduce que la sentencia adolece de la necesaria motivación en orden a justificar el rechazo de esta excepción.

17. Son reproducibles aquí las consideraciones ya vertidas al examinar esas mismas críticas en relación con la respuesta judicial dada a la cuestión de la prescripción de las acciones de responsabilidad contra administradores (vid. apartado 13 supra). El discurso del recurrente obvia interesadamente el contenido de la integridad de la sentencia. Allí donde acaba la parte de la misma que se transcribe en el escrito de recurso principia el texto en el que se desarrollan los motivos sobre los que se asienta la respuesta anunciada en la parte copiada.

Pacto de pago de las rentas por parte de D. Luis Miguel

18.- A excepción de D. Franco , todos los apelantes aducen que se había alcanzado un pacto entre los socios de ORGAZ (condición que comparten los recurrentes), en virtud del cual uno de ellos, D. Luis Miguel , partícipe a su vez de FAE e hijo de su administrador único, D. Ángel , se comprometió a hacer frente al pago de las rentas arrendaticias, como medio para compensar la falta de proporción entre lo aportado por este último y lo aportado por los demás para la realización de las obras de reforma, por un importe cuantioso, que al comienzo de la relación arrendaticia acometieron en el local arrendado. En apoyo de este alegato se señala lo afirmado en tal sentido por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 13 de diciembre de 2002 , recaída en el procedimiento penal seguido entre otros contra los aquí apelantes por supuestos delitos de estafa procesal y acusación y denuncia falsa, en el que FAE, el Sr. Luis Miguel y su padre, D. Ángel , ejercieron como acusación particular.

19.- Lo que en la sentencia anteriormente reseñada se recoge (página 12, f. 260 de los presentes autos) al examinar los cargos por el delito de estafa procesal (respecto de los cuales se dictó un pronunciamiento absolutorio), es la apreciación de 'numerosos indicios que permiten reputar probado que tanto en la relación FAE-ORGAZ 17 como en la relación FAE-DIERCOLE, existieron diversos compromisos entre los acusados y Luis Miguel en relación con la forma de pago de la renta del local de negocio y en cuanto a cuál sería la aportación del propio Luis Miguel a la sociedad', que a continuación se pasan a especificar en la resolución.

120.- Lo que interesa, a los efectos que ahora se contemplan, es que si bien la Audiencia concluye que 'es obvio que hubo alguna suerte de pacto previo en cuya virtud consideró (el Sr. Luis Miguel ) que debía ser él quien abonara a la sociedad de su padre (sic) las millonarias rentas adeudadas', en ningún lugar se afirma que FAE o siquiera el Sr. Ángel participasen de dicho acuerdo. En tales condiciones, ningún efecto vinculante habría de producir el referido acuerdo respecto de FAE ( artículo 1257 del Código Civil ). No se trata de negar que el Sr. Ángel pudiese estar al tanto de la existencia del pacto en cuestión, pero ese presumible conocimiento no basta, como se defiende en el recurso de D. Erasmo , para trasladar a FAE las consecuencias del mismo.

Abuso de derecho y estafa procesal en relación con la intervención del Sr. Luis Miguel en el procedimiento que concluyó con la resolución del contrato que vinculaba a FAE y ORGAZ y la condena de esta última al pago de las cantidades derivadas del mismo

21.- D. Romualdo critica la sentencia dictada en la anterior instancia por no haber tenido en cuenta esta circunstancia. El alegato, en extremo impreciso y disperso a pesar de su brevedad, se articula en torno a la actuación del Sr. Luis Miguel , a la sazón miembro del consejo de administración de ORGAZ, quien, haciendo uso de los poderes que tenía otorgados por esta última, compareció en el juicio de referencia para allanarse a la demanda presentada por FAE (de la que, ya sabemos, era también socio).

22.- La personalidad jurídica diferenciada de la mercantil promotora del presente expediente determina su inmunidad frente al alegato. Nos encontramos ante una cuestión que pertenece al ámbito de las relaciones intrasocietarias en el seno de ORGAZ, marco en el que habrían de ventilarse las eventuales reclamaciones que la sociedad o los socios entendieren procedente dirigir contra el Sr. Luis Miguel por la actuación desleal que se le imputa.

Extinción de la deuda de ORGAZ por dación en pago

23.- Todos los apelantes, salvo D. Franco , alegan que la deuda a cargo de ORGAZ quedó extinguida como consecuencia de la transmisión de un inmueble efectuada por el Sr. Luis Miguel a favor de FAE en concepto de dación en pago, operación documentada en escritura pública de fecha 10 de septiembre de 1997, que la propia FAE aportó con su demanda como documento número 14. Señalan los recurrentes concernidos que aunque en la escritura se precisa que la entrega se realiza en pago de las rentas correspondientes a los meses de marzo a noviembre de 1995, por un sumatorio de 108.182,18 euros, el valor del inmueble en la fecha de referencia alcanzaba los 216.996 euros, según ha quedado acreditado por el dictamen pericial obrante en las actuaciones, importe este último que cubriría el total de la deuda a cargo de ORGAZ.

24.- Como señala la mejor doctrina, la dación en pago presupone un convenio o acuerdo entre el solvens y el accipiens destinado a conseguir la satisfacción del último mediante una prestación distinta de la originalmente estipulada. Se trata, por lo tanto, de un ámbito sometido a la voluntad de las partes, respecto del cual, por lo demás, se carece en el Código Civil de un régimen de derecho dispositivo.

25.- En este sentido, conviene marcar las diferencias con el pago por cesión de bienes contemplado en el artículo 1175 del Código Civil , en el que sí se establece que la cesión solo libera al deudor de responsabilidad por el importe líquido de los bienes cedidos, si no existe pacto en contrario.

26.- De cuanto antecede se desprende que el alcance de los efectos solutorios de la dación en pago, originados por el hecho mismo de la transmisión, han de entenderse circunscritos a lo que las partes pacten. Tratándose de un negocio pro soluto, que el valor de lo entregado en reemplazo de lo originariamente comprometido sea superior o inferior al de la deuda que por la entrega se da por extinguida, carece de significación alguna, pues es la voluntad de las partes la que determina los efectos extintivos del negocio. Ninguna acogida merece, pues, el alegato en examen.

Carácter simulado del contrato suscrito entre FAE y DIERCOLE

27.- Alega D. Erasmo que el contrato suscrito por FAE y DIERCOLE con fecha 1 de junio de 1996 era simulado, pues lo que se perseguía con el mismo no era la explotación del local, sino, exclusivamente, posibilitar el traspaso del mismo, a fin de que con el precio del traspaso los apelantes y el Sr. Luis Miguel recuperasen la inversión que como socios de ORGAZ habían realizado en él, participando también del precio FAE.

28.- El argumento se presenta de corto recorrido. El negocio simulado requiere un acuerdo simulatorio entre las partes del contrato por el que se establezca que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en la realidad. Pretender deducir tal pacto, como hace este apelante, de la mención que en la demanda se hace a que el contrato con DIERCOLE se firmó 'con objeto de que tanto el Sr. Luis Miguel como los demandados pudieran amortizar su inversión' supone una mera extrapolación carente de fundamento. El mero hecho de que las partes puedan servirse instrumentalmente de un contrato para determinados fines no entraña acuerdo simulatorio alguno. Aún menos cuando la consecución de tal fin presupone necesariamente la situación jurídica estatuida por el contrato que se tilda de simulado (arrendamiento como presupuesto necesario del traspaso).

Prescripción de la acción para reclamar determinadas rentas a cargo de DIERCOLE

29.- D. Erasmo , D. Hugo y D. Romualdo combaten el criterio del juzgador de la anterior instancia contrario a considerar que las acciones enderezadas a reclamar las rentas adeudadas por DIERCOLE se encontrarían prescritas, por el transcurso del plazo de cinco años señalado al efecto en el artículo 1966 del Código Civil .

30.- Como fundamento de tal juicio, en la sentencia impugnada se señala que con fecha 26 de febrero de 1999 se dictó sentencia declarando haber lugar al desahucio por falta de pago, procediéndose a su ejecución y a la tasación de costas durante el año 2000 (conjunto documental 26 acompañado con la demanda), lo que posteriormente enlazaría con los telegramas remitidos en el mes de noviembre de 2003 por FAE a los apelantes (documentos 27 a 34 de la demanda), reclamando las cantidades adeudadas por DIERCOLE, todo lo cual impediría tener por prescrita la acción de reclamación de rentas a la fecha en que se interpuso la demanda, 31 de marzo de 2006 (recordemos que las rentas que se solicitan son las correspondientes al periodo junio 1996-abril 1999, según el desglose que consta en la página 16 de la demanda).

31.- Los apelantes arguyen en contrario que, tratándose el proceso seguido entre FAE y DIERCOLE de un juicio de desahucio, la sentencia recaída en el mismo no produciría efectos interruptivos de la prescripción de la acción para exigir el pago de la merced arrendaticia. De este modo, solamente cabría reconocer efectos interruptivos de la prescripción a los telegramas remitidos en noviembre de 2003, con el resultado de que únicamente resultarían exigibles las rentas correspondientes al periodo noviembre 1998/abril 1999 (fecha en que se produjo el lanzamiento).

32.- FAE, en su escrito de oposición, se limita a señalar el acierto del criterio expresado en la sentencia, conforme a la doctrina de nuestro más Alto Tribunal reconociendo como válidos, a efectos de interrrumpir la prescripción, los requerimientos judiciales y extrajudiciales.

33.- La razón asiste a la parte apelante en este caso. El artículo 1973 del Código Civil , establece que la prescripción de las acciones se produce por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por parte del deudor, por la reclamación extrajudicial del acreedor y 'por su ejercicio ante los Tribunales'. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2012 , haciéndose eco de la jurisprudencia establecida al efecto, con expresa cita de la sentencia de 14 de julio de 2005 , señala, en cuanto a la posibilidad de que una acción interpuesta pueda interrumpir el plazo de prescripción respecto de otra acción posterior que 'es absolutamente necesario para estimar la interrupción de una acción determinada que se haya ejercitado dicha acción y no otra que con ella tenga mayor o menor analogía [...]. De este modo tratándose de acciones distintas e independientes la prescripción no queda interrumpida, como aquí sucede; pues no vale a tales efectos cualquier acción, y con mayor razón si no se da coincidencia de sujetos, de objeto ni de causa de pedir'.

34.- En aplicación de la anterior doctrina, debemos concluir que las objeciones de los apelantes respecto a la operatividad, como causa de interrupción de la acción enderezada a exigir el pago de rentas, de la demanda de desahucio (encaminada por definición a la resolución del contrato arrendaticio y al retorno de la posesión del inmueble arrendado al arrendador), que fue la que en su día promovió FAE contra DIERCOLE, resultan plenamente acogibles.

35.- Sentado lo anterior, procedería rebajar las pretensiones de FAE por el concepto que nos ocupa, cifrándolas en los importes correspondientes a las mensualidades de noviembre de 1998 a abril de 1999, lo que nos daría un total de 83.660,88 euros (resultado de multiplicar el número de meses, 6, por el importe asignado a cada mensualidad de renta en el desglose contenido en la página 16 del escrito de demanda, extremo este último que no ha sido objeto de controversia).

36.- Debemos señalar en este apartado, por último, la insustantividad del alegato de D. Romualdo relativo a la falta de eficacia interruptiva del telegrama que dice que se dirigió a un tal D. Octavio , letrado con el que, añade, hacía años que no le ligaba relación alguna a la fecha de aquel. Según resulta de los documentos obrantes en autos el telegrama que se le pretendía hacer llegar se le envió a él (documentos 29 y 30 de la demanda); amén de ello, tratándose de la reclamación a DIERCOLE, la recepción de cualquiera de los telegramas dirigidos a los miembros del consejo de administración habría de producir efectos interruptivos.

Deducción del importe de las fianzas constituidas a la firma de los respectivos contratos y de los bienes que quedaron en poder de FAE tras el lanzamiento de DIERCOLE

37.- D. Erasmo y D. Romualdo sostienen que de la suma que se señala a cargo de ORGAZ y de DIERCOLE habría que deducir 48.080,96 euros (ocho millones de las antiguas pesetas), importe correspondiente a las sumas entregadas en concepto de fianza a la firma de cada uno de los contratos (24.040,48 euros en cada caso), y que quedaron en poder de FAE. Igualmente, aducen los referidos apelantes que habría que deducir el importe en que debieran valorarse los bienes retenidos en el curso de la diligencia de lanzamiento para cubrir las costas y que quedaron en poder de FAE.

38.- Consta, efectivamente, que las partes pactaron las fianzas anteriormente indicadas, las cuales, según se hace constar en el respectivo contrato, se abonaron a la firma del mismo, debiendo ser devueltas a su finalización, 'siempre y cuando no existan responsabilidades a que queda expresamente afecta y se hayan cumplido todas las condiciones del mismo (del contrato)' (cláusula decimosexta, documentos número 7 y 23 del escrito de demanda). En su escrito de oposición, ninguna alegación hace al respecto FAE.

39.- Igualmente, en la diligencia de lanzamiento (documento 6 de los acompañados con el escrito de contestación de Franco (f. 151 ss) figura que se retuvieron una serie de bienes para cubrir las costas y gastos del juicio, los cuales fueron entregados en depósito al administrador único de FAE, D. Ángel . Dichos bienes, según resulta del informe pericial acordado como diligencia final por el juez de la anterior instancia (obrante a los folios 778 ss), estaban valorados a la fecha de la diligencia (30 de abril de 1999 ) en 35.445 euros. Tampoco se registra en este caso ningún alegato en el escrito de oposición de FAE.

40.- Constando acreditados los anteriores extremos, a la vista de que en su reclamación FAE incluye el importe correspondiente a la tasación de costas practicada en el juicio de desahucio seguido contra DIERCOLE en el capítulo del principal, también han de ser acogidas las pretensiones de los apelantes en este punto. De este modo, la cantidad reclamada en concepto de principal habría de ser rebajada en otros 83.525,96 euros: 24.040,48 euros de la deuda imputable a ORGAZ, y el resto hasta alcanzar ese importe, de la deuda imputada a DIERCOLE.

CUARTO.- Cuestiones atinentes a la procedencia de las acciones de responsabilidad de administradores ejercitadas contra los apelantes

41.- Como ya hicimos ver, en la demanda se ejercitó con carácter principal la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 105.5 LSRL , señalándose como causa de disolución concurrente, tanto en el caso de ORGAZ como en el de DIERCOLE, la falta de ejercicio de la actividad que integra el objeto social durante tres años consecutivos ( artículo 104.1.d) LSRL ). La parte actora situaba el comienzo del cese de la actividad, en el caso de ORGAZ, en el mes de noviembre de 1995, y en el caso de DIERCOLE, en la fecha de 30 de abril de 1999. Se trata de las fechas en las que, respectivamente, ORGAZ abandonó el local arrendado y DIERCOLE fue lanzada del mismo. En el local arrendado radicaba el domicilio social de dichas entidades. Todo ello lleva a datar la concurrencia de la causa de disolución en noviembre de 1998 (ORGAZ) y el 30 de abril de 2002 (DIERCOLE).

42.- También se ejercitó en la demanda, con carácter subsidiario, la acción individual de responsabilidad, sustentada en la desaparición de facto de las dos sociedades.

43.- En la sentencia impugnada se estima que concurren los requisitos precisos para el éxito de ambas acciones.

44.- En este capítulo procederemos con arreglo al sistema anunciado en el precedente apartado 8, esto es, tratando de dar una respuesta conjunta a las cuestiones señaladas como fundamento de la impugnación de la sentencia dictada en la anterior instancia en los diferentes escritos de recurso, sin perjuicio del tratamiento particularizado de estos últimos en aquellos puntos que así lo demanden.

45.- En este sentido, debemos apuntar que ningún debate suscita, por lo que se refiere a la acción de responsabilidad por deudas, que las sociedades se hallasen incursas en causa de disolución ni la falta de convocatoria de la junta para acordar la disolución. Los reparos de los apelantes discurren por otros derroteros, en los que a continuación nos adentramos.

Aplicación retroactiva del régimen resultante de la modificación del artículo 105.5 LSRL operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España

46.- D. Erasmo y D. Hugo mantienen, frente al criterio reflejado en la sentencia impugnada, que el caso debe ser enjuiciado a la luz de las modificaciones introducidas en el artículo 105.5 LSRL por la Ley 19/2005, lo que en su sentir habría de resultar, habida cuenta que las deudas de ORGAZ y DIERCOLE cuya satisfacción pretende la parte contraria son anteriores a la concurrencia de la causa de disolución invocada en la demanda, en un pronunciamiento absolutorio. El mismo planteamiento sostiene D. Franco .

47.- El alegato debe ser rechazado. La sentencia de la anterior instancia en este punto no hace sino recoger el criterio consolidado del Tribunal Supremo. Cabe citar como exponentes las sentencias de 13 de abril de 2012 y de 11 de enero de 2013 , que nos permitimos reproducir de forma extensa, a pesar de encontrarnos ante una materia pacífica, por la insistencia de los apelantes en suscitar debate en este punto con fundamento en aspectos que ya han sido objeto de consideración por el Alto Tribunal.

48.- Dice la sentencia de 13 de abril de 2012 :

'2.1. Naturaleza de la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad.

[.]

27. La responsabilidad regulada en los expresados preceptos (se refiere al artículo 105.5 LSRL y 262.5 LSA ) no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

28. En definitiva, la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'.

2.2. Irretroactividad de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre.

29. Lógica consecuencia de lo expuesto es la irretroactividad de la reforma del mismo que tuvo lugar por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3 del Código Civil , entre otras muchas, en las sentencias 1059/2006, de 9 de enero , 432/ 557/2010, de 27 de septiembre, 680/2010, de 10 de noviembre , 173/2011, de 17 de marzo , 826/2011, de 23 de noviembre y 923/2011, de 26 de noviembre , lo que no contradice la tesis sostenida en la sentencia 1055/2006, de 9 de enero , que se limita a un planteamiento teórico obiter dicta.'.

49.- Por su parte, la de 11 de enero de 2013 remacha:

'2.2. Irretroactividad de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre.

36. La seguridad jurídica, principio inspirador del ordenamiento y uno de los valores reconocidos por la Constitución Española ( art. 9.3 CE ), exige el conocimiento previo de la norma que va a aplicarse a las situaciones y relaciones jurídicas, de acuerdo con el viejo axioma tempus regit actum . La Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, al no disponer la retroactividad de las modificaciones de la normativa reguladora de la responsabilidad de los administradores societarios, no puede aplicarse con carácter retroactivo y, en consecuencia, hay que estar al texto vigente en el momento en el que se desarrollaron los hechos generadores de la misma (entre las más recientes, sentencias 826/2011, de 23 de noviembre , 923/2011, de 26 de noviembre ; y 225/2012, de 13 de abril ).

Falta de la condición de administrador social

50.- D. Erasmo (también D. Franco , en relación con él mismo) mantiene (páginas 13 y 29 de su escrito de recurso) que, no siendo los demandados administradores sociales de ORGAZ ni cuando se suscribió el contrato con FAE, ni cuando se generó la deuda por rentas que dio lugar al procedimiento entablado por esta última, ni al tiempo de iniciarse el procedimiento en cuestión, no cabría exigírseles responsabilidades derivadas de dicha deuda.

51.- Ninguna acogida merece el descargo. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2013 ya citada, partiendo de que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad por deuda ajena: '37. [.] no cabe confundir el momento en el que nace la deuda de la sociedad con la fecha en la que surge el deber del administrador de responder de la misma, siendo esta la que hay que tener en cuenta cuando de exigir responsabilidad por deuda ajena se trata.'.

52. En este rubro debemos examinar particularizadamente los alegatos impugnatorios de D. Franco focalizados en su propia persona. Debemos comenzar señalando la incoherencia del planteamiento que inspira el recurso de apelación, no en vano se afea a la sentencia impugnada el que no se haya pronunciado sobre el grado de participación y responsabilidad de esta parte, tachándola por ello de incongruente (alegación tercera), cuando previamente (alegación segunda) se la critica por el error de la respuesta dada a una excepción de falta de legitimación pasiva que, en realidad, se construye sobre esos mismos elementos de fondo sobre los que se dice que no ha habido pronunciamiento. Este planteamiento dual pone de evidencia la improsperabilidad del alegato referente a la falta de congruencia de la sentencia.

53. En cuanto a la cuestión de fondo, son dos las líneas sobre las que se construye la defensa del Sr. Franco : (i) la falta de participación real en las tareas de gestión y administración de ORGAZ y DIERCOLE; y (ii) el cese en el cargo el 20 de abril de 1998.

54.- Ninguna acogida merece el primero de los descargos apuntados. Al aceptarse el nombramiento como administrador se asumen las responsabilidades inherentes a tal posición, con un contenido preciso que aparece acotado en la ley. El absentismo en el desempeño de las funciones y deberes anejos a dicha posición constituye un indicador de la desidia y ligereza con las que se acometió el desempeño del cargo que en ningún caso puede esgrimirse como excusa liberatoria o disculpa.

55.- Distinta suerte merece el segundo alegato. No se descubren motivos para dudar de la veracidad del documento aportado por esta parte renunciando en la fecha indicada al cargo de administrador en las dos sociedades. Tampoco se descubren elementos que apuntalen el juicio (implícito en la valoración que se efectúa en la sentencia recurrida de que '[.] no está probado en los autos (.) ni en qué momento dejó de actuar de hecho como administrador.') relativo a que el Sr. Franco , después de comunicar su renuncia, de algún modo desarrollase cometidos propios de un administrador societario.

56.- La relevancia de tal constatación es patente. Siendo pacífico que la concurrencia de la causa de disolución sobre cuya base se acciona ha de datarse en el mes de noviembre de 1998, en el caso de ORGAZ, y en el 30 de abril de 2002, en el caso de DIERCOLE, resultaría que en tales fechas (que son, como se expuso en el apartado 51, las que han de tomarse como referente), el Sr. Franco no ostentaba el cargo de administrador, por lo que ninguna responsabilidad cabría exigirle.

57.- Dicha conclusión ha de hacerse extensiva a la acción de responsabilidad individual que se ejercita en la demanda con carácter subsidiario, toda vez que, a falta de otro término temporal de referencia (que no se especifica en la demanda), entendemos que son los mismos que se han indicado en el apartado precedente los que se deben utilizar en la determinación del momento en que se produjo la desaparición de facto, que es el hecho que se señala por la parte promotora del expediente como generador de este tipo de responsabilidad.

Aplicación de la doctrina jurisprudencial que admite la atemperación del régimen de responsabilidad por deudas en determinadas circunstancias

58.- En su recurso, D. Hugo invoca un número de sentencias del Tribunal Supremo que atemperan el riguroso régimen de responsabilidad por deudas establecido en la normativa societaria en función de la buena fe del actor.

59.- Aduce a este respecto el Sr. Hugo que la arrendadora firmó el contrato con DIERCOLE sabedora de la incapacidad económica de esta última para hacer frente a las onerosas obligaciones que para ella derivaban de aquel, subrayando que el administrador único de FAE, D. Ángel , disponía de toda la información sobre DIERCOLE por conducto de su hijo, D. Luis Miguel . Alude también el recurrente a que, persiguiéndose con ese contrato que los artífices de la frustrada singladura empresarial de ORGAZ recuperasen lo invertido mediante el traspaso del local arrendado a un tercero, los Sres. Ángel y Luis Miguel , de mala fe, se apartaron de este designio común, negociando por su cuenta la entrada de un tercero en el local sin participación alguna de los demandados, en acreditación de lo cual se recurre a lo que se declaró probado en la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 13 de diciembre de 2002 , ya citada con anterioridad.

60.- D. Erasmo se apunta a esta misma tesis.

61.- Ciertamente, nuestro Alto Tribunal, a partir de la consideración de que la aplicación de los principios generales no debe quedar excluida por la norma especial, ha enriquecido el elenco de los requisitos que, ateniéndonos al estricto literal de la normativa sectorial, habrían de concitarse para que prosperase la acción de responsabilidad por deudas. De este modo, al tiempo que se señala que los artículos 262.5 LSA y 105.5 (hoy la referencia debería entenderse hecha al artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital ) tan solo demandan la concurrencia de alguna de las causas de disolución específicamente acotadas al efecto y el incumplimiento por parte del administrador de los deberes que en tal tesitura le vienen impuestos legalmente, en diversas sentencias se apuntan explícitamente como requisitos de necesario concurso la inexistencia de causa justificadora de la omisión ( sentencias de 25 de marzo , 30 de abril y 20 de noviembre de 2008 , 10 de noviembre de 2010 y 13 de abril de 2012 ), la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva (sentencias de 10 de noviembre de 2010 y 4 de abril de 2011 ), y la buena fe en el ejercicio de la acción (sentencias de 27 de septiembre de 2010 , 17 de marzo de 2011 y 13 de abril de 2012 ).

62.- Determinadas sentencias del Alto Tribunal inciden en este mismo punto desde otra perspectiva, admitiendo que el régimen de responsabilidad objeto de consideración pueda atemperarse en determinados supuestos en atención a la conducta de los responsables. En este sentido, se ha apuntado ( sentencias de 20 de julio de 2001 , 4 de febrero de 2009 , 19 de mayo de 2011 ) la posibilidad de excluir la responsabilidad de los administradores cuando hubiesen adoptado medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social, o para reflotar la empresa, aunque resultasen infructuosas siempre que se demostrase una acción significativa para evitar el daño ( sentencias de 28 de abril de 2006 , 20 de noviembre de 2008 y 1 de junio de 2009 ). Debe señalarse, no obstante, el carácter excepcional que reviste tal posibilidad, como se ocupa de enfatizar la sentencia del Alto Tribunal de 13 de marzo de 2012 .

63.- De todos los factores a los que se ha hecho referencia, es la necesidad de buena fe en el ejercicio de la acción la que reviste particular relevancia en el escenario conflictual en el que nos encontramos. En relación con la misma, la sentencia de 13 de abril de 2012 , tras precisar que tal requisito se traduce en que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión se deduce en términos que rebasen los límites de la buena fe, aclara: '39. Ahora bien, para entender concurrente esa mala fe no es suficiente con que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, ya que el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal. Por lo que, además, es preciso que las excepcionales circunstancias concurrentes en el caso permitan excluir la aplicación de la norma que impone el deber de responder sin asociar la responsabilidad a engaño o error inducido'. Es decir, la exclusión de la aplicación del régimen de responsabilidad por deudas requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales que lo justifiquen, más allá del mero conocimiento de la insatisfactoria o deficiente situación económica de la sociedad al tiempo de contratar. En este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 2011 , también citada con anterioridad, señala: '[.] por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de la buena fe, por tratarse de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora [.]'.

64.- Entendemos que las circunstancias concurrentes en el caso justifican cumplidamente la entrada en juego de la exigencia de buena de fe como factor impeditivo de la prosperabilidad de las acciones ejercitadas contra los apelantes. Fundamos tal conclusión en los siguientes datos:

(i) Tras el contrato fallido con ORGAZ, el administrador único de FAE no duda en concertar un nuevo contrato con los mismos artífices de aquel, bajo la cobertura de otra sociedad que se presenta como mera pantalla (DIERCOLE), y con la finalidad, expresamente reconocida, de encontrar una vía para que aquellos, entre los que se encontraba su hijo, pudiesen recuperar el capital invertido para acometer el negocio que habían pretendido desarrollar infructuosamente, como ORGAZ, en el local objeto de arrendamiento.

(ii) Según resulta del Registro Mercantil (se acompaña certificación con el escrito de demanda como documento número 4), DIERCOLE se constituyó por escritura publica de fecha 25 de septiembre de 1995, presentada para su inscripción en el Registro Mercantil con fecha 1 de diciembre de ese mismo año. Los socios fundadores son dos sociedades, KILIOX, S.L. y VICKPIL, S.L., que concurrieron al otorgamiento de la escritura representadas por el mismo individuo. La sociedad se constituyó con un capital social de 3.005,06 euros, consistiendo las aportaciones de los socios en un ordenador, una impresora láser de alta definición y un fax. En junta general universal celebrada el 9 de febrero de 1996, se adoptaron los acuerdos de trasladar el domicilio social a la calle Presidente Carmona número 7 de Madrid (que forma parte del conjunto de locales objeto de los dos contratos de arrendamiento), cambiar el órgano de administración para pasar a regirse por un consejo de administración y nombrar como consejeros a los aquí apelantes y al Sr. Luis Miguel . Nótese: (i) que cuando se acuerda el traslado al nuevo domicilio social, poco más de dos meses y medio desde la sentencia declarando resuelto el contrato con ORGAZ, todavía no se había suscrito el contrato de arrendamiento con DIERCOLE, a pesar de lo cual se señala como domicilio social uno de los locales incluidos en el objeto del posterior arrendamiento; (ii) que el contrato con DIERCOLE se firmó menos de cuatro meses después; (iii) que el Sr. Luis Miguel pasa a figurar como secretario del consejo de administración de DIERCOLE.

(iii) En la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de diciembre de 2002 se describe de forma ilustrativa cuál fue la derrota que tomó la joint venture que, en definitiva, encerraba la firma del contrato con DIERCOLE: tras un periodo de negociaciones llevadas a cabo conjuntamente con un tercero con vistas al traspaso del local, FAE se desmarcó, negociando por su cuenta y de forma oculta con ese mismo tercero (en las presentes actuaciones dicho tercero se ha identificado como un inversor norteamericano de nombre Tony Krasas), con el que llegó a firmar un precontrato en el que no se reconocía derecho alguno ni compensación a los apelantes, reconociendo en cambio a dicho tercero el derecho a ocupar el local tan pronto como se extinguiera el contrato con DIERCOLE; poco tiempo después FAE promovió juicio de desahucio por falta de pago contra DIERCOLE (la demanda se interpuso el 16 de octubre de 1997).

65.- La lectura que puede hacerse de tales hechos no discrepa sustancialmente de la que mantienen los apelantes Sres. Hugo y Erasmo . Consideramos que el administrador de FAE no solo era consciente del papel de pura pantalla que jugaba DIERCOLE (así se desprende de su propio discurso alegatorio, al presentar el contrato suscrito con dicha mercantil como vía para que los apelantes y su hijo recobrasen la inversión realizada), sino también de su nula sustancia económica (capital social integrado por tres máquinas de oficina valoradas en quinientas mil de las antiguas pesetas, habiendo transcurrido escasos seis meses desde la constitución de la sociedad hasta la firma del contrato sin que se le conozca actividad en el ínterin que le allegase nuevos recursos) y de su manifiesta incapacidad ab origine para hacer frente a las rentas concertadas (144.242,91 euros anuales pagaderos en 12 mensualidades).

66.- Resulta impensable que tales extremos le fueran desconocidos al Sr. Ángel . Más allá de lo que impone el sentido común, en cuanto a las comprobaciones esperables por parte del empresario que decide arriesgarse en una nueva aventura con los mismos sujetos que conocidamente fracasaron en la anterior, forzándole a acudir a la vía judicial para la restitución de los derechos de la empresa, así cabría deducirlo del rol del hijo del Sr. Ángel en DIERCOLE y de la implicación del propio Sr. Ángel en el desarrollo de la estrategia encaminada a la recuperación de lo invertido por los socios de ORGAZ a través de DIERCOLE (recordemos que el domicilio social de esta se hizo radicar en uno de los locales integrantes del objeto del contrato de arrendamiento antes de la firma del mismo), al punto de reconocer explícitamente que la firma del contrato de arrendamiento con esta última mercantil respondía a tal finalidad.

67.- Tampoco la conducta del administrador de la apelada subsiguiente a la firma del contrato puede señalarse como paradigma de bien hacer.

68.- Por las razones expuestas entendemos que las acciones dirigidas contra los apelados en su condición de administradores de DIERCOLE no pueden triunfar. Utilizamos el plural no solo por encontrarnos en un supuesto de acumulación subjetiva de acciones, sino también porque consideramos que la falta de buena fe constituye un óbice para la prosperabilidad tanto de la acción de responsabilidad por deudas que se ejercita con carácter principal, como de la acción de responsabilidad individual ejercitada con carácter subsidiario con fundamento en la desaparición de facto de la sociedad. Mantener otro criterio supondría una dualidad de respuestas a partir de un mismo principio general ante situaciones si no identificables conceptualmente, sí próximas en cuanto a las razones que provocan su censura por el ordenamiento jurídico, lo que resulta inaceptable.

69.- Consideramos, además, que igual conclusión se impone respecto de las acciones dirigidas contra los apelantes en su condición de administradores de ORGAZ. La parte actora y aquí apelada, después de no habérsele hecho efectiva ni una sola de las mensualidades de renta pactadas en el contrato con ORGAZ, y prácticamente sin solución de continuidad (entre la sentencia dictada en el juicio de cognición promovido contra ORGAZ y la firma del nuevo contrato con DIERCOLE transcurrieron poco más de siete meses, registrándose en el ínterin las incidencias relativas a la constitución de DIERCOLE que se dejaron apuntadas en el apartado 64 (ii) supra), se avino y contribuyó activamente a la búsqueda de una fórmula para que los apelantes, nada más y nada menos que los administradores de la sociedad impagadora, recuperasen lo invertido en el negocio que por medio de esta última trataron de promover en el local arrendado sin éxito. Con esta finalidad se decide firmar un nuevo contrato de arrendamiento en el que aparezca como arrendatario otra sociedad; en realidad, una pantalla con los mismos sujetos en la sombra. La fórmula decidida habla bien a las claras de la imposibilidad de encontrar una salida a través de ORGAZ. Con tales precedentes, la ulterior reclamación deducida contra los administradores de esta última mercantil haciéndoles responsables de su deuda constituye una deriva anómala, que no puede entenderse justificada por el escenario conflictual que surgió con posterioridad a esas amigables composiciones. Amén de los tintes de mera venganza que resulta inevitable apreciar de la lectura de los hechos, lo que sin lugar a dudas pone de manifiesto el proceder de FAE promoviendo el presente expediente es una actuación contraria a la buena fe objetiva, entendida esta como estándar o patrón de conducta que cabría esperar de quien actúa en determinadas circunstancias.

QUINTO.- COSTAS

70.- La suerte favorable a los recurrentes de esta segunda instancia, que a su vez determina la desestimación íntegra de la demanda iniciadora del expediente, comporta las siguientes consecuencias en materia de costas: (i) las de la primera instancia han de ser a cargo de la demandante; (ii) no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las generadas en esta segunda instancia. Todo ello, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por D. Erasmo , D. Franco , D. Hugo y D. Romualdo contra la sentencia dictada el 14 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 7 en el procedimiento número 147/2006 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO la meritada sentencia.

3.- Condenar a F.A.E. FOMENTO DE LAS ARTES, S.L. al pago de las costas generadas en la primera instancia.

4.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas originadas por los recursos de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.