Sentencia CIVIL Nº 211/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 174/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00211/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33044 42 1 2017 0005112
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2017
Recurrente: LIBERBANK. S.A.
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: ALEJANDRA SEVARES CARAS
Recurrido: Imanol
Procurador: ALICIA SANCHEZ-ARJONA IGLESIAS
Abogado: ADRIAN VAZQUEZ DEL CAMPO
S E N T E N C I A NÚM.211/2018
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2018, en
los que aparece como parte apelante, LIBERBANK. S.A., representada por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistido por la Abogada Dª. ALEJANDRA SEVARES
CARAS, y como parte apelada, Imanol , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ALICIA
SANCHEZ-ARJONA IGLESIAS, asistido por el Abogado D. ADRIAN VAZQUEZ DEL CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5-12-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Sánchez-Arjona Iglesias, en representación de D. Imanol , frente a la entidad LIBERBANK,S.A., y, en consecuencia: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 9ª, 'gastos e impuestos', contenida en la escritura pública de novación modificativa y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 26 de abril de 2007.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 793'21 euros, correspondientes a gastos de Notaria, Registro de la propiedad, tasación y gestoría satisfechos por el actor en aplicación de la cláusula declarada nula, más el interés legal devengado desde la fecha en que fueron abonados y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada LIBERBANK, S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18-5-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la representación de la mercantil LIBERBANK SA la sentencia que estima la demanda contra la misma formulada por d. Imanol , declarando la nulidad de la condición general 9º inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario firmado por las partes el 26 de abril de 2.007, al tiempo que la condena al pago de 793#21 € en concepto de gastos de notaría, Registro de la Propiedad, gestoría y tasación del inmueble hipotecado, así como el interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos y las costas de la primera instancia.

Son motivos del recurso la validez de la cláusula por no vulnerar ninguna norma, estando formulada de forma clara y comprensible, aplicando disposiciones vigentes que no imponen a la parte prestamista la cobertura de tales gastos; reseña a renglón seguido resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal Supremo y Audiencia de Asturias; en segundo lugar considera la imposibilidad de declarar su nulidad por tratarse de una escritura de ampliación y novación modificativa de un préstamo anterior; por último afirma que no cabe restitución de prestaciones, citando al efecto una sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria.



SEGUNDO .- Desde que por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se crearon órganos especializados para el conocimiento de estas materias de condiciones generales de la contratación, entre ellos el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, a esta Sección correspondía la resolución de los recursos planteados frente a aquellas resoluciones, y las materias que se traen a esta alzada han sido respondidas ya en variadas ocasiones con un criterio determinado, de manera tal que deberá reproducirse hasta que el Tribunal Supremo modifique, si así lo decide, el planteamiento diseñado en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , complementada con la de 15 de marzo de 2.018 , que son las que sigue, tanto la que en estos momentos se impugna, como las de esta Sección desde la de 10 de octubre de 2.017.

En cualquier caso, siempre ha partido la resolución de estos asuntos de la literalidad de la condición de que se trate. La cláusula 9ª, la litigiosa, tiene la siguiente redacción: 'Gastos e Impuestos. Todos los gastos e impuestos que se deriven de esta escritura y su inscripción en el Registro de la Propiedad serán a cargo de la parte prestataria, que solicita le sean aplicados los beneficios fiscales y los establecidos para el cálculo de honorarios notariales y registrales que procedan, de conformidad con la Ley 2/94, de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios'.

Se impone señalar inicialmente que algunas resoluciones de otras Secciones de esta Audiencia Provincial acerca de condiciones generales de la contratación insertas en contratos de financiación con garantía inmobiliaria en los que la parte prestataria sea personas físicas, no coinciden con lo resuelto por esta desde la sentencia de 10 de octubre de 2.017 , primera que resolvió cuestiones diversas en materia de cláusulas sobre gastos, una vez que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por acuerdo de 25 de mayo de 2017 creó órganos judiciales especializados en el conocimiento de estos asuntos.

El apoyo de las anteriores resoluciones de esta Sección ha sido sustancialmente la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , la misma en que asienta la resolución impugnada su decisión, así como la posterior de 15 de marzo de 2.018. Una segunda circunstancia también a destacar es que la nulidad que se declara no depende en medida alguna de la claridad e inteligibilidad de la cláusula discutida, puesto que ello supone la valoración de su transparencia, cuando la consideración que conduce a declarar su nulidad es la presunta abusividad que se concluye en función del conjunto de circunstancias que se analizan en la primera instancia y que deberán ser tomadas en consideración en esta alzada, partiendo de la base de la imposición plena, total y absoluta de la cobertura de cuantos gastos nazcan de tales escrituras por la parte prestataria.

El tercero de tales datos consiste en otra consideración inicial acerca de la citada cláusula nueve: su literalidad establece que todos y cada uno de los gastos del préstamo deberá asumirlos el prestatario lo que, claro es, produce un evidente desequilibrio al no permitir una mínima reciprocidad en la distribución de los producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral, tasación del inmueble hipotecado y gestoría, por reducirlo a los aspectos que llegan a esta alzada, haciendo recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU).



TERCERO .- A partir de lo señalado, es procedente el análisis de cada uno de los gastos a que se acaba de hacer referencia.

Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre , decía : En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art.

1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). La situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia que se acaba de señalar, cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'.

Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que permite la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año.

Por fin, sobre los gastos de tasación del inmueble hipotecado, debe ratificarse lo recogido en la sentencia de esta misma Sección número 22/18, de 22 de enero, que citaba la de la Sección 5 ª del 6 de julio de 2.017: la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle posibilidad alguna de otra tasación está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato, pudiendo afirmarse que tal desequilibrio existe cuando el trato que dispensa el empresario al consumidor no lo querría para sí. Para concluir este apartado, la referencia a la sentencia de 15 de marzo de 2.018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo se impone al señalar: 'La cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago' (la resolución se refería al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados tan solo, pero su aplicación tiene aún mayor razón cuando la cláusula se refiere a todo gasto).

En esta dirección, la sentencia cita con toda corrección el artículo 40 del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios; del mismo modo, el 15. 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, así como el 13. 1. d de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, no del Texto Refundido, por ser el aplicable a la escritura litigiosa al estar fechada en abril del año 2.007, pero con una redacción análoga al 60 del actual Texto Refundido.



CUARTO .- El recurso, en segundo lugar señala que la escritura que incluye la cláusula litigiosa supone una novación de un préstamo anterior lo que condiciona la resolución, y cita en apoyo de sus tesis una sentencia de esta misma Audiencia Provincial, la de la Sección 6ª de25 de noviembre de 2.016. Frente a este planteamiento, esta Sección considera que el hecho de la novación de un préstamo hipotecario no elimina la posible abusividad de una cláusula como consecuencia de que su introducción en el contrato, como condición general de la contratación, fue impuesta por el profesional al consumidor sin negociación alguna y sin posibilitar la discusión sobre cualquiera de sus disposiciones, de manera tal que el hecho de que la escritura suponga una novación tampoco puede afectar a la naturaleza abusiva de cualquiera de sus cláusulas impuestas.

Esta Sección, en sentencia reciente fechada el 6 de febrero de 2.018 , que se reproducía en otra posterior de 3 de mayo de 2.018, citaba sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de enero anterior, en asunto que se refería a la modificación del interés remuneratorio en la subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario del promotor, y en la que puede leerse: 'Incluso en el caso de que esa bajada del interés remuneratorio pudiera interpretarse como fruto de la negociación del consumidor con --- , esa circunstancia no puede interpretarse como indicativa de que otras cláusulas del contrato, sobre cuya existencia ni siquiera se había informado al consumidor, hubieran sido negociadas ... La Audiencia Provincial aplica un criterio restrictivo del requisito de la #imposición# para concluir en el carácter negociado de la cláusula suelo, al considerar negociada una cláusula suelo por la simple razón de que el interés remuneratorio ha sido reducido al subrogarse el comprador de la vivienda en el préstamo suscrito originariamente por el promotor, lo que ha conllevado la bajada del #suelo# para evitar que quedara por encima del interés remuneratorio inicialmente fijado. Para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó, a los que la sentencia no ha hecho referencia'.

Con respecto a la doctrina que se cita de la sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de 25 de noviembre de 2016, lo único que hace es reiterar la doctrina ya señalada de que para apreciar la abusividad debe tenerse en cuenta el empleo de que la cláusula se ha hecho para determinar las consecuencias jurídicas, y que para concluir su abusividad habrá que estar al caso concreto, y si bien en el supuesto en ella contemplado, se desechó aquella abusividad, para lo que se parte del hecho de que estamos precisamente ante una cláusula contenida en una escritura de ampliación y novación modificativa de un préstamo anterior suscrito con la promotora en la que ya se habían subrogado los actores en la propia escritura de compraventa, novación realizada por ello a instancia y por interés de los actores, que fueron los que solicitaron tal ampliación que llevaba aparejada necesariamente el otorgamiento de la escritura pública para su ulterior inscripción en el Registro, se tuvo en cuenta además la prueba testifical y la documental acreditativa de una oferta vinculante, en la que se detallaban todas las condiciones del préstamo, figurando la relativa a los gastos claramente diferenciada del resto, en un bloque propio e independiente, con un título que aclara su contenido claramente identificable, en la que con una redacción clara y sencilla, se identifican cuáles son los #gastos a cargo del prestatario# y entre ellos se incluyen específicamente los #aranceles notariales y registrales# así como los #impuestos#, esto es aquellos cuyo reintegro se pretendía en aquel litigio, mientras que en el supuesto de autos, sin negar que el principal interesado en la ampliación del préstamo lo eran los prestatarios, lo que comportaba necesariamente gastos, no existe prueba alguna de ningún tipo de negociación al respecto'.

Y por fin, debe añadirse que también, esta Audiencia en sentencia de su Sección 7ª fechada el 13 de octubre de 2.017 se trataba esta cuestión en estos términos: 'Con respecto a la otra estipulación contenida en la ulterior escritura de novación modificativa y de ampliación, debe tenerse presente que el interés en dicha ampliación lo es del prestatario, pero también del prestamista que amplía el capital prestado, y obtiene consiguientemente su remuneración pactada, siendo exclusivamente de esta el interés en la ampliación de la garantía real a los fines de que esta cubra las nuevas cantidades objeto del préstamo, por lo que tampoco el argumento se comparte'.

De acuerdo a lo hasta aquí señalado, se impone el rechazo de este motivo del recurso.



QUINTO .- La impugnación termina con la aseveración de que no cabe reintegro de prestaciones por cuanto el banco no ha percibido dichas cantidades. Ante este alegato, esta Sección también ha señalado que el hecho de haberlas percibido terceros, como el notario, el Registro de la Propiedad, la gestoría o la entidad tasadora del inmueble hipotecado no afecta a las consecuencias de la declaración de nulidad, puesto que es la redacción de la cláusula la que obliga al prestatario a aceptar unas cargas que de haber existido negociación difícilmente habrían sido aceptadas. En esta dirección debe señalarse que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, si bien se refería a la cláusula suelo, en el apartado 62 de la misma se decía: 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes', sin especificar si la restitución era exclusivamente de cantidades percibidas por el prestamista o también aquellas otras impuestas a los prestatarios aun cuando debieron abonarse a terceros, y ello porque la nulidad de tal cláusula debe conducir a la restitución del consumidor a la situación patrimonial anterior a la aplicación de la cláusula invalidada, lo que se presenta como consecuencia necesaria de tal declaración. Esta Sección no comparte el criterio que sigue la sentencia de la Audiencia de Cantabria cuya cita recoge el recurso.



SEXTO. - La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por LIBERBANK S.A. contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.