Sentencia Civil Nº 212/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 522/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00212/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27

Tfno : 914931988/9 Fax : 914931996

Rollo: RECURSO DE APELACION 522/2011

Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 83/2008

Organo Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid

Recurrente: Dª. Milagros

Procurador: D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero

Abogado: Dª. María Luisa Cazorla Sánchez

Recurrida: COLEGIO NERVIÓN, S.L.

Procurador: D. Arturo Molina Santiago

Abogado: D. Alfonso Vega Imaña

S E N T E N C I A Nº 212/2012

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el Rollo número 522/2011, interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2010, dictado en el Procedimiento Ordinario número 83/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante, Dª Milagros , siendo apelada la parte demandada, COLEGIO NERVIÓN, S.L., ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de febrero de 2008, por la representación de Dª Milagros contra el COLEGIO NERVIÓN S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que dicte sentencia por la que:

"a) SE DECLARE LA NULIDAD de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General del día 28 de diciembre de 2007, en concreto los ADOPTADOS BAJO LOS PUNTOS PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO del Orden del Día.

b) Subsidiariamente y en caso de no declararse la nulidad de los acuerdos referidos, sean declarados anulables por perjudicar los intereses sociales y del socio minoritario en beneficio del socio mayoritario y de terceros.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la mercantil demandada"

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por el Procurador Don Antonio Barreiro-Meiro Barbero en nombre y representación de Doña Milagros contra Colegio Nervión, S.L., representada por el Procurador Don Arturo Molina Santiago, no habiendo lugar a ninguno de los pronunciamientos solicitados por la actora y absolviendo a la demandada de cuantos pedimentos se realizaron de contrario con expresa imposición a la actora de las costas."

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La vista del asunto se celebró con fecha 28 de junio de 2012, a la que asistieron las representaciones y defensas de ambas partes.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Milagros , socia y titular el 33,33 EUROS del capital de la sociedad COLEGIO NERVIÓN S.L., dedujo demanda contra esta última en el ejercicio de acción impugnatoria respecto de determinados acuerdos adoptados por la junta general de dicha entidad de fecha 28 de diciembre de 2007, acuerdos consistentes en la aprobación de cuentas, gestión y distribución de resultado del ejercicio 2006 y en el aumento del capital social.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza Doña Milagros a través del presente recurso de apelación.

Teniendo en cuenta la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

Las causas de nulidad esgrimidas en la demanda consistieron en la infracción del derecho de información de la actora, en la inobservancia por parte de las cuentas aprobadas del principio de imagen fiel y, finalmente, se efectuaron determinadas consideraciones particulares concernientes al acuerdo de aumento de capital que examinaremos al final de la presente resolución.

SEGUNDO.- En relación con el derecho de información, participa este tribunal del punto de vista de la sentencia apelada con arreglo al cual no resulta tarea fácil detectar, a partir del relato que nos efectúa la propia demandante y a partir del acta notarial de la junta que ella misma acompaña, en qué concreto momento y respecto a qué concretas preguntas o solicitudes específicas de información considera que su derecho al respecto resultó vulnerado.

Habiendo ejercitado con anterioridad a la junta su derecho de información en la modalidad prevista en el Art. 86-2 L.S.R.L . consistente en el examen en el domicilio social de la documentación soportante y antecedente de las cuentas, lo que la actora nos relata es que, como quiera que en la fecha en que giró visita la sociedad no pudo poner a su disposición toda la documentación que requirió, quedaron varios extremos -que pormenoriza- pendientes de facilitación, y nos indica a renglón seguido que esa documentación faltante le fue remitida el día 27 de diciembre, es decir, con anterioridad a la fecha de la junta (pag. 7). Al describir este hecho, en ningún momento nos indica la actora que la información que le fue facilitada resultase insuficiente en relación con los requerimientos que ella pudiera haber formulado. Por lo demás, ninguna carencia puede advertirse en dicha información, de por sí extensa, si no se conoce ni se nos indica por parte de la apelante en qué consistió el déficit informativo en el que pudiera haber incurrido la misma.

Agotado de ese modo el ejercicio del derecho de información con carácter previo a la celebración de la junta, lo que deducimos de la simple lectura del acta notarial de esta (folios 359 y ss.) es que en ningún momento a lo largo de todo su desarrollo ejercitó la actora el derecho de información en la modalidad que contempla el Art. 51 L.S.R.L . Dos observaciones efectuaremos al respecto:

1ª.- Que, en virtud del principio de complementariedad funcional entre el derecho de información y el de voto, parece razonable pensar que el derecho de información deba ejercitarse con carácter previo al momento en que se someta a debate y votación cada uno de los acuerdos propuestos, pues la finalidad de aquel derecho no es otra que la de ilustrar al socio sobre extremos concernientes a los asuntos a tratar posibilitándole un voto consecuente. Sin embargo, lo que se desprende del acta notarial es que ninguna pregunta o cuestión formuló la actora con anterioridad a la votación de cada uno de los puntos del orden del día.

2ª.- Que lo único que hizo la apelante fue presentar, después de cada una de las votaciones, una serie de escritos destinados a ser unidos al protocolo notarial y mediante los cuales se proponía -de ahí su presentación posterior a las respectivas votaciones- aclarar el sentido de los votos que emitió. Se trata de textos en los que la apelante vierte juicios críticos acerca de las cuentas aprobadas y en ocasiones juicios críticos sobre las decisiones empresariales generadoras de los actos contabilizados. No hay en cambio en dichos escritos ni un solo rastro de algo parecido a una pregunta o a una solicitud de información o aclaración. En dicho contexto, el hecho de que la Sra. Virginia , contable de la sociedad, hiciera uso de la palabra para ofrecer una réplica argumental a las críticas vertidas no significa en modo alguno que estuviera ofreciendo respuestas -ni suficientes ni insuficientes- a las inexistentes preguntas de la apelante.

En realidad, lo que se deduce de diversos pasajes de la demanda (página 15, párrafos 3º y 4º) es que la apelante interpreta, erróneamente a juicio de esta Sala, que el hecho de que una determinada práctica pueda resultar irregular -no asentar en los libros determinadas operaciones- comporta, por sí misma, negativa de suministro de información respecto de aquellos datos cuya falta de contabilización censura.

TERCERO.- Entrando en el examen del segundo de los argumentos impugnatorios, a la hora de juzgar sobre el grado de fidelidad de la imagen que reflejan las cuentas aprobadas, conviene precisar que las muy diversas circunstancias que en la demanda se presentaron como irregularidades contables han quedado reducidas en esta segunda instancia a dos: la falta de reflejo contable de las ventas de libros y uniformes escolares y la falta de reflejo contable de los ingresos percibidos por razón de actividades extraescolares. También es importante aclarar que en el presente supuesto, referido a las cuentas del ejercicio 2006, no resulta aplicable el criterio mantenido por esta misma Sala en la reciente sentencia de 28 de mayo de 2012 , toda vez que en el análisis que esta acomete se tiene en cuenta el hecho de que en el ejercicio siguiente -2007, que es el que fue objeto de examen por dicha resolución- las mencionadas actividades (venta de libros y uniformes y actividades extraescolares) eran facturadas por una tercera entidad (ORGANIZACIONES HILLARY S.L.), circunstancia esta que, a tenor del propio escrito de contestación a la demanda del presente proceso, no concurría en el ejercicio 2006 en el que, con independencia de ciertas discrepancias sobre su calificación jurídica, COLEGIO NERVIÓN S.L. no ha cuestionado en momento alguno la realización por sí misma -y no a través de terceros- de los actos materiales en los que dichas actividades se concretan.

En relación con el primero de esos dos conceptos, lo que la demandada argumentó es que ella no vende ni libros ni uniformes escolares sino que se limita a mediar entre los proveedores y los alumnos sin percibir por esa labor provecho alguno, toda vez que -asegura- las cantidades que percibe de los alumnos por tales conceptos son entregadas, sin la menor deducción, a dichos proveedores. Es cierto que, frente a lo que se alega por la apelante, este alegato no resulta contradictorio con el contenido del Documento 12 de la demanda consistente en una circular informativa por la que el colegio comunica a los padres de los alumnos que, si lo desean, pueden adquirir los libros y los uniformes "a través del Colegio" (folio 353). Lo que sucede es que la fórmula jurídica escogida posee escasa relevancia o proyección en este asunto desde el momento en que la percepción de cantidades por parte de la demandada a cambio de la entrega de libros y uniformes constituye una operación económica que debe asentarse en los libros contables (el Art. 25-1 del Código de Comercio se refiere a todas las operaciones sin excepción, punto de vista que corroboró el auditor Don Teofilo en el acto del juicio) por más que como resultado de la misma la sociedad no obtenga ganancia o lucro perceptible si, cual asegura, entrega la totalidad de lo percibido - entrega que también debería tener reflejo contable- a los proveedores de libros y uniformes. Y es que no pertenece a la esencia de la universalidad de operaciones que desarrolla una sociedad mercantil la obtención de margen comercial específicamente atribuible a cada una de ellas, no resultando infrecuente que algunas operaciones se lleven a cabo sin provecho aparente pese a que, en calidad de ventaja adicional para el usuario, se integran dentro del ciclo productivo para, en definitiva, hacer más atractivo el servicio y contribuir así a la mejora de los resultados globales.

En cualquier caso, aun cuando se mantuviera al respecto un punto de vista contable diferente, lo cierto es que en aquellos casos, cual el ahora examinado, donde a la falta de contabilización de la operación de mediación en la venta se añade la ausencia de cualquier otra fuente de prueba de la que quepa inferir que es cierto el alegato relativo a la falta de obtención de lucro -carácter neutro- de dicha actividad, quien tal cosa sostiene se enfrenta a una contradicción difícil de salvar, toda vez que es precisamente la falta de asiento contable de las sumas percibidas y de las sumas entregadas a los proveedores la circunstancia que nos impide conocer la veracidad del hecho mismo en el que la invocada dispensa de contabilización debiera precisamente fundarse.

La sentencia apelada, que parte efectivamente de la consideración de que la falta de reflejo en las cuentas de los ingresos por razón de libros y de uniformes escolares constituye una irregularidad contable, relativiza en cambio el alcance de la distorsión que esa irregularidad es capaz de provocar en relación con el principio de imagen fiel entendiendo que dicho principio no puede considerarse transgredido en el caso que examinamos en vista de la discreta importancia cuantitativa que revestiría, dentro de la globalidad de las cuentas, aquella falta de contabilización, proyectando al propio tiempo sobre la actora las consecuencias de que no se haya acreditado en el proceso que dicha distorsión fuera de mayor envergadura o tuviera un impacto significativo sobre la imagen que la contabilidad debe transmitir.

No compartimos, sin embargo, ese criterio distributivo de la carga probatoria por dos razones:

1.- En primer lugar, consideramos que ese punto de vista descansa sobre un defectuoso entendimiento acerca de cuál es, en esta materia, la regla general y cuál la excepción a dicha regla. En efecto, la regla general no es otra que la obligación de contabilizar todas las operaciones que se lleven a cabo por el empresario ( Art. 25-1 del Código de Comercio ), con lo que el suministro por parte de la actora de la prueba de que ello no se ha efectuado efectivamente así constituye la prueba del hecho "ordinariamente" constitutivo de la pretensión que ejercita de conformidad con la regla general contenida en el Art. 217-2 L.E.C .; la excepción a esa regla general estaría constituida, en cambio, por aquella eventual valoración a través de la cual pudiera extraerse la conclusión de que, operando con criterios de importancia relativa, la imagen de las cuentas no se ve distorsionada por la irregularidad en vista de su muy discreto alcance cuantitativo, por lo que la prueba de cuantos datos pudieran conducir a la aplicación de dicha excepción es, justamente, el tipo de prueba que la parte demandada debiera haber suministrado en aplicación del Art. 217-3 L.E.C .

2.- Por si lo dicho no fuera suficiente, debemos indicar también que a la actora, en tanto que socia extraña a la confección de las cuentas y ajena a las fuentes de información correspondientes, le resultaría extremadamente difícil acreditar que la irregularidad contable detectada provoca en las cuentas una distorsión significativa de la realidad económica de la empresa, en tanto que para esta última, poseedora de los datos y documentos correspondientes, hubiera constituido tarea sencilla proporcionar la prueba del dato negativo correlativo. Y sabido es que, de acuerdo con la denominada teoría de la "facilidad" , de la "disponibilidad" o de la "cercanía de la fuente probatoria", que representó un temperamento de origen jurisprudencial al excesivo rigor que en ocasiones implicaba la aplicación a ultranza de la norma distributiva del hoy derogado Art. 1214 del Código Civil , cada parte estaría obligada a demostrar en el proceso aquellos hechos cuya prueba tuviera a su alcance o le resultara próxima o de fácil obtención ( S.T.S. de 25-6-87 , 29-10-87 , 18-11-88 , 12-12-88 , 17-6-89 , 18-4-90 , 23-10-91 , 15-11-91 y 13-12-92 , entre otras). Criterio que más tarde recibió sanción positiva a través del Art. 217-6 L.E.C . 1/2000 y cuya aplicación en el caso resulta especialmente pertinente de cara a reforzar la idea -ya expuesta en el precedente ordinal- de que la carga probatoria al respecto incumbía en este caso a la sociedad demandada.

Pues bien, aclarado lo anterior, se desprende del examen de los autos que la demandada no ha suministrado medio probatorio alguno del que quepa extraer una idea, siquiera aproximada, de dos magnitudes tan esenciales como son, por un lado, la totalidad de los ingresos percibidos por la entrega de los libros y uniformes, y, por otra parte, la totalidad de las cantidades que, en razón a esos mismos bienes, fueron entregadas a los proveedores de los mismos. Y para despejar tales incógnitas no cabe acudir, como lo hace la sentencia apelada, al testimonio del auditor nombrado por el Registro Mercantil Don Teofilo , pues del visionado del soporte audiovisual del juicio se colige sin dificultad que la importancia relativa o no sustancial que dicho experto atribuyó, de manera ciertamente no categórica, a la irregularidad de que tratamos fue una atribución totalmente condicionada o supeditada -según sus propias palabras- a que se pudiera contrastar aquel dato que la demandada se limita simplemente a alegar y conforme al cual las operaciones de intermediación en la venta fueron operaciones "neutras", esto es, carentes de ganancia o lucro, extremo que, precisamente, resulta imposible de contrastar en vista de la ausencia de datos cuantitativos de carácter esencial.

En tales circunstancias, innecesario resulta indicar que es intelectualmente imposible aplicar la excepción representada por el principio de importancia relativa cuando se desconoce por completo cuál es la importancia a la que, precisamente, se pretende calificar de relativa.

Por si lo anterior no fuera suficiente, hemos escuchado en esta segunda instancia el testimonio de tres madres de alumnos del colegio (Doña Emma , Doña Loreto y Doña Rocío ), personas en quienes no se ha puesto de relieve la concurrencia de circunstancia alguna que permita dudar de su asepsia procesal y que depusieron con un grado de seguridad y rotundidad singularmente convincente. Y todas ellas fueron contestes en el sentido de que, frente a lo alegado en la instancia precedente por parte de la demandada, las actividades extraescolares no están incluidas en el recibo mensual sino que se perciben al margen de él, en metálico y sin entrega a los padres de recibo alguno, hasta el punto de que esta circunstancia generó problemas a una de las testigos (Doña Loreto ), quien, con ocasión de determinados cambios en el personal de la secretaría, se vio en dificultades para demostrar que ella ya había satisfecho los honorarios por la asistencia de su hija a las sesiones del logopeda. De hecho, tan contundentes resultaron tales testimonios, que en su intervención oral ante esta Sala y al final del acto, el letrado de COLEGIO NERVIÓN S.L. acabó aceptando el hecho de que, en efecto, las actividades extraescolares se pagaban en metálico y sin recibo, si bien trató de introducir el artificio -ciertamente novedoso e inédito- de que el pago lo hacían los padres directamente a los profesores contratados, y que ese pago directo se realizaba a través de la secretaría del colegio.

Consideraciones las precedentes que, en definitiva, conducen a esta Sala a la conclusión de que las cuentas aprobadas incurrieron en infracción legal al conculcar el principio de imagen fiel, debiendo en consecuencia estimarse dicho motivo de apelación y efectuar el consiguiente pronunciamiento anulatorio en relación con tres acuerdos que son indisociables: los de aprobación de las cuentas, aprobación de la gestión y el de la aplicación del resultado de esas mismas cuentas.

CUARTO.- Finalmente, los argumentos contrarios al acuerdo de aumento de capital aparecen confusamente entremezclados en la demanda al no ser posible discernir adecuadamente dentro de dicho escrito hasta donde esta concreta impugnación se funda en las razones anteriormente examinadas (infracción del derecho de información y del principio de imagen fiel) ni a partir de qué momento se esgrimen argumentos específicos. No obstante, el hecho de que la causa de anulabilidad del Art. 115-1 L.S.A . "in fine" (lesividad social con provecho particular) se proyecte de manera indiferenciada -y con carácter subsidiario- respecto de la totalidad de los acuerdos impugnados permite considerar que también constituye uno de los basamentos de la impugnación concretamente concerniente al acuerdo de aumento de capital. Del mismo modo, el hecho de que se argumente específicamente que la operación de aumento no se justifica en razón a las necesidades sociales y que únicamente persigue con ella el propósito de perjudicar a la apelante diluyendo su actual participación en el capital, con los perjuicios consiguientes, hace que podamos considerar verosímilmente que la impugnación se ha fundado también en el principio que proscribe el abuso del derecho y que enuncia el Art. 7-2 del Código Civil al decir que "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Consideración esta que no desborda el ámbito de lo permisible de acuerdo con el Art.218-1, párr.. 2ª, L.E.C ., al encontrarse dicho principio implícito en la argumentación de la demanda pese a que no se haya invocado expresamente el Art. 7-2 del Código Civil , o no al menos en relación con la específica problemática que ahora abordamos: el acuerdo de aumento de capital. Examinamos, pues, a continuación ambos argumentos con la debida separación:

1.- Lesividad social con provecho particular.-

Tiene establecido con reiteración este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnación de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantación por parte del juez de la figura del empresario en la adopción de sus particulares decisiones estratégicas a la hora de valorar la eventual lesividad para el interés social de un determinado acuerdo. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusión del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de dicha ley , finalmente resultó incorporado en el texto definitivo con el propósito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversión del juez en órgano fiscalizador "del desacierto económico" de las decisiones empresariales o en órgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idéntico sentido se pronuncian los profesores Aranguren Urriza, Rodríguez Artigas, Quijano González y Salelles Climent, y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ). Así pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad entendido como el agregado de los intereses particulares de sus socios. Pero además es necesario poder comprobar que de esa lesión al interés social deriva la obtención de un provecho particular por parte de determinados socios o de terceros, y, por lo tanto, que concurre relación de causalidad entre aquella y este ( S.T.S. de 18 de septiembre de 1998 ). De esta suerte, si se encontrasen ausentes los referidos presupuestos o cualquiera de ellos, el acuerdo no podría ser atacado por la expresada causa legal, de manera que, vgr., no resultaría anulable en aplicación del referido precepto legal un acuerdo que resultase lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudicase el interés social, y tampoco entraría dentro de la órbita de la norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no entrañase riesgo alguno de que los intereses sociales se vean menoscabados.

Al examinar la concurrencia de dichos requisitos en el supuesto examinado, debemos indicar que el hecho de que el aumento pueda ser perjudicial para la apelante en el caso de que adopte la decisión libre y personal de no acudir al mismo, e incluso el hecho de que esa decisión personal pueda llegar a reportar ventajas al socio mayoritario si opta por ejercitar el derecho de acrecimiento, no comportaría otra cosa que un quebranto personal para uno de los socios y un eventual beneficio correlativo para el otro socio que, por lo anteriormente razonado, resulta por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurídica del acuerdo en aplicación del invocado Art. 115-1 "in fine" L.S.A . En suma, el aumento de capital no genera un quebranto patrimonial para la sociedad, a quien acrecen recursos propios en la medida que se tenga prevista, sino que únicamente es capaz de alterar la distribución interna de la riqueza acumulada por la sociedad, y ello solamente en aquella específica hipótesis en la que uno o varios de los socios decidan no ejercitar su derecho de preferencia. En tal sentido, indica la S.T.S. de 12 de julio de 2002 que ".como declara la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2000 (recurso 1552/95 ), "con independencia de si era o no oportuna la ampliación de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S. 5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas .".

Siendo ello así, ocioso resulta ponderar la presencia o ausencia de un -conceptualmente imposible- vínculo causal entre esos dos elementos cuando al menos uno de ellos (lesividad social) es forzosa y conceptualmente inexistente.

2.- Abuso del derecho.-

Como se adelantó, la apelante fundó también la impugnación del acuerdo de aumento de capital en el principio que proscribe el abuso del derecho ( Art. 7-2 del Código Civil ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , con cita de las 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras, la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales:

a) El uso de un derecho de forma objetiva y externamente legal.

b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

c) La inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo); sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal - sentencia 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 -.

En definitiva, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 : "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC num. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.".

Por otro lado, no debe olvidarse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo ( sentencias de 15 de febrero de 2000 y 1 de febrero de 2006 ).

El alegato relativo a la ausencia de interés para la sociedad -o lo que es igual, la falta o insuficiencia de justificación- en llevar a cabo la operación de aumento por no resultar esta precisa para asegurar la buena marcha de la entidad mercantil, podría tener en el ámbito del abuso del derecho una significación de la que, sin embargo, carece en relación con la causa de impugnación examinada en el precedente ordinal, y ello en la medida en que esa teórica falta de justificación pudiera constituir el basamento indiciario de un juicio relativo a la presencia en el socio mayoritario de la sociedad de intenciones exclusivamente lesivas dirigidas a perjudicar a la socia minoritaria, quien, debido precisamente a cuanto se ha razonado, carecerían de una específica prerrogativa jurídica para oponerse a la operación de aumento.

En orden a la justificación del aumento de capital, lo aducido en el acto de la junta general por parte de su presidente (folios 362 vto. y ss.) es que se trataba de cubrir los gastos originados por obras acometidas durante el último ejercicio y el anterior: 1.- Reforma de la acometida de luz eléctrica desde la calle hasta los edificios 2 y 4 por peligro de incendios; 2.- Adaptación del edificio 10 para reconocimiento del primer ciclo de educación infantil, reconocimiento que exigía precisamente dicho acondicionamiento; 3.- Obras exigidas por Sanidad en cocina, despensa y comedor; 4.- Acondicionamiento de aulas 5.- Instalación de calefacción en el gimnasio; 6.- Instalación de caldera nueva etc. Por lo demás, esas necesidades se sitúan en el marco crítico representado por una significativa reducción del número de alumnos y de ingresos.

En el expresado contexto no puede sin más descartarse que, pese a que la mercantil demandada contase con fondos propios para la financiación de tales obras, el deseo de la mayoría de dotar de mayor solidez a sus recursos constituyese un propósito serio, sin que quepa excluir la presencia de ese propósito por el mero hecho de que existan otras alternativas al aumento (utilización con el mismo fin de las reservas existentes) que en modo alguno podrían contribuir a dotar a la sociedad de esa ansiada mayor seguridad en sus recursos. Así, en presencia de un supuesto de aumento de capital acometido por una compañía que gozaba de una cifra saneada de recursos propios, la S.T.S. de 22 de noviembre de 2004 razonaba lo siguiente: ".. Se señala por el recurrente que en el acuerdo primero de 11 de abril de 1992, el Consejo de Administración había decidido llevar a cabo una ampliación de capital sin prima de emisión, pese a que la entidad contaba con fondos sociales propios que superaban ampliamente la cifra del capital social.si bien toda ampliación de capital de una sociedad mercantil incidirá en cierta medida en la porción de beneficios que en un momento posterior puedan atribuirse a cada socio a través del reparto de dividendos, en cuanto la misma implica un incremento del número de títulos representativos del capital, es lo cierto que dicha operación tiende directamente a mantener o aumentar la solvencia o el volumen de negocios de la entidad al objeto de hacer posible la obtención de futuras ganancias, si bien tanto la materialización de éstas como su posterior distribución entre los socios dependerá de muy diversos factores entre los que alcanzarán fundamental importancia el acierto de las decisiones adoptadas por la Junta General y el éxito de la posterior gestión de los administradores por no hablar de la evolución que en el futuro pueda registrar el sector económico en el que la sociedad desarrolle su actuación. En modo alguno puede pensarse que la relación patrimonio-capital social sea algo permanentemente estable o que la favorable situación que en un momento determinado pueda presentar la entidad genere ya un derecho consolidado e inalterable que pueda ser aislado de la marcha que posteriormente experimenten los negocios y actividades que constituyen el objeto social. En consecuencia los datos que en una fecha concreta se desprendan del balance de la entidad únicamente suponen, a lo sumo, una expectativa que no llegará a convertirse en un derecho hasta que el cierre del ejercicio pueda comprobarse que aquellas esperanzas no se han frustrado. En tal contexto no puede aceptarse que una ampliación de capital a la que no se ha impedido el acceso a ninguno de los socios, los cuales acudiendo a la misma podían haber conservado su posición relativa en la sociedad, implique la expropiación de derecho alguno de aquellos.En todo caso ha de considerarse dato fundamental el de que el hoy recurrente voluntariamente se abstuvo de participar en la ampliación de capital de la sociedad demandada en régimen de absoluta igualdad con el resto de los integrantes de la misma.".

En suma, pues, para que pueda excluirse la naturaleza abusiva o lesiva de la intención que guía a la mayoría en una operación de aumento de capital no puede exigirse que dicha operación se presente como una iniciativa apremiante e indispensable para satisfacer acuciantes e inaplazables necesidades de tesorería, bastando, en cambio, con que se trate, mucho más modestamente, de una opción simplemente legítima que satisfaga, ante una evolución de los negocios que se presenta como meramente insegura, la aspiración de esa mayoría de blindar a la sociedad frente a contingencias imprevistas.

Por lo demás, la problemática relativa a la dilución del porcentaje del socio sobre las plusvalías generadas por la sociedad ha sido tratada por la jurisprudencia en sentido adverso al planteamiento que postula la parte apelante, y ello tanto en aplicación del referido Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., que hemos examinado en el apartado precedente, como en presencia de demandas fundadas en el Art. 7 del Código Civil . Así, además de la que acabamos de transcribir parcialmente, algunas resoluciones recaídas en el apuntado sentido son las siguientes:

-La S.T.S. de 12 de julio de 2002 , con cita de otras, indica que ".no se puede considerar abusivo, con infracción de la doctrina que prohibe el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliación de capital produzca un debilitamiento de la participación social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad anónima, y ningún obstáculo ajeno a su ámbito de disposición personal les impidió participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripción preferente.", planteamiento con el que por otra parte coincide la sentencia de 31 de julio de 2000 (recurso 2599/95 ) .".

-Muy anteriormente, la S.T.S. de 17 de marzo de 1994 , si bien nos hablaba de que debían garantizarse los derechos de las acciones antiguas y tomarse en consideración la dilución de su valor que la entrada de nuevos socios representa, entendía sin embargo que la preservación del derecho de suscripción preferente constituía un instrumento hábil y suficiente para eludir ese indeseable efecto respecto de los intereses de quien ya es socio en el momento en que se acuerda el aumento de capital (a lo que hay que añadir -dice la sentencia- la posibilidad de venta de esos mismos derechos de suscripción preferente percibiendo en el precio la adecuada compensación). Y antes aún, la S.T.S. de 28 de mayo de 1990 había anticipado ya el criterio mantenido por la que acabamos de mencionar de 17 de marzo de 1994, siendo expresamente citada por ella. Habla dicha resolución de la necesidad de conjugar el futuro social ". con la busca de una justicia económica que ha de llegar a considerar también la dilución del valor de las acciones antiguas que la entrada de nuevos socios representa y que aquí no aparece insatisfecha, después de aquella llamada preferente, a los antiguos titulares, para la suscripción proporcionada de las nuevas acciones y, en su caso, con la posibilidad de venta de derechos percibiendo en el precio la adecuada compensación.".

-En su sentencia de 23 de enero de 2009 esta Sala razonó, en presencia de una problemática afín, del siguiente modo: ".Si la ampliación tenía causa objetiva y lícita que la justificase no podrá aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que éste no tuviera otra finalidad que perjudicar a un determinado socio, aguando su participación. Si se revelase la existencia de una razón objetiva para efectuar tal ampliación, lo que subyacería en este litigio sería la simple disconformidad de la demandante con lo acordado por los órganos sociales, pese a que éstos hubiesen tomado su decisión con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Que el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliación, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectaría a la legalidad del acuerdo social... Por otro lado, no hay que olvidar que precisamente para evitar el "aguamiento" de la participación social de la parte demandante existen mecanismos de prevención en la ley como el derecho de suscripción preferente ( artículo 75 de la LSRL ), en su doble vertiente, tanto política como patrimonial, que posibilitaría al socio mantener el mismo porcentaje de capital social que poseía con anterioridad al aumento, además de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados incluso si la emisión de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real (como puede ocurrir cuando no hay que pagar prima de emisión). Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participación en la sociedad, que en modo alguno ha quedado comprometido en el presente caso, aunque ello supusiese un esfuerzo económico para la interesada, y no el de impugnar un acuerdo que difícilmente podría reputarse abusivo, pues su finalidad era proporcionar más recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. Lo que tampoco puede ser comprendido es que la demandante, parapetada en sus malas relaciones con el administrador (para lo que dedicaba buena parte de su demanda a relatar posibles infracciones cometidas en otras juntas, que hubieran debido reconducirse a su correspondiente cauce, que no es el que aquí nos ocupa) y en su desacuerdo con la gestión social, pretenda exigir que se petrifique su participación en el capital si no está dispuesta a efectuar el mismo esfuerzo económico que el resto.".-En idéntico sentido se había pronunciado ya este tribunal en su sentencia de 7 de junio de 2007 y más recientemente en la de 12 de marzo de 2012 .

Denominador común a todas las resoluciones comentadas lo constituye, como se ve, la consideración de que, respetándose el derecho de suscripción preferente, el quebranto patrimonial del socio eventualmente consecutivo a la ausencia de prima de emisión no es consecuencia del acuerdo, al encontrarse el vínculo causal entre uno y otro hecho interferido o interrumpido por la libre -y desde luego legítima- decisión de ese mismo socio de eludir el esfuerzo inversor que la sociedad a la que pertenece le solicita en una situación de necesidad o de simple conveniencia. Decisión que, en todo caso, no concurre en el supuesto analizado desde el momento en que es la propia apelante quien nos refiere que, gozando de la posibilidad económica de hacerlo, es su propósito acudir a la ampliación acordada.

En vista, pues, de los precedentes razonamientos en su conjunto, se está en el caso de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C ., y lo propio cabe indicar en relación a las causadas en la instancia precedente de conformidad con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Milagros contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Estimar parcialmente la demanda y, en consecuencia, declarar -como declaramos- la nulidad de los acuerdos adoptados por la junta general de la mercantil COLEGIO NERVIÓN S.L. de fecha 28 de diciembre de 2007 consistentes en la aprobación de cuentas, gestión y distribución de resultados del ejercicio 2006.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.