Sentencia CIVIL Nº 212/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 100/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 100-M67/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 596/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-4
SENTENCIA NÚM. 212/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 596/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 4 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos de
apelación entablados, de un lado, por la parte actora, Don Modesto , representada por el Procurador Don
Juan Navarrete Ruiz, con la dirección de la Letrada Doña María Jesús Sanz Cardona y; de otro lado, por
la parte demandada, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CRÉDITO, representada por el Procurador Don José Córdoba Almela, con la dirección de la Letrada Doña
Elena Valero Galaz.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 596/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: -- 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña. Modesto contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA y; 1º.- DECLARAR la abusividad de la cláusula quinta contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de abril de 1999 suscrito entre las partes.

2º.- CONDENAR a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS al pago de 784,96 euros más los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución.

3º.- No ha lugar a la imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de cada uno de ellos a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 100-M67/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 30 de abril de 1999 relativa a los gastos a cargo de la prestataria y; la consiguiente pretensión de condena al pago de 1.169,22.- € (se desglosan en 534,16.- € por gastos de Notaría; 83,90.- € por gastos de Registro de la Propiedad; 166,90.- € por gastos de gestoría y; 384,26.- € por el pago indebido del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados IAJD), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al acoger todas las pretensiones salvo la relativa a la condena a la restitución de la suma abonada en concepto de IAJD y no efectuó especial imposición de las costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se han alzado ambas partes: 1) la entidad demandada alega la improcedencia de la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos, así como de la condena al pago de los conceptos por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría.

2) la parte actora solicita la imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia.



SEGUNDO.- Recurso de apelación deducido por la entidad demandada.

En primer lugar, la apelante insiste en que la cláusula quinta supera el control de inclusión y de transparencia a la vista de la documentación aportada con el escrito de contestación. No se pone en duda en la demanda el control de incorporación ( artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación) por lo que no se trata de una cuestión litigiosa. De otro lado, tampoco cabe examinar si esta cláusula supera el control de transparencia porque no estamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993) al referirse a los gastos y, no a la prestación esencial a cargo del prestatario como es la obligación del pago del interés.

Hemos de examinar, pues, si procede la declaración de nulidad de la cláusula controvertida en el préstamo hipotecario por abusiva al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: ' Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera quinta del préstamo hipotecario, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararla abusiva.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por los actores de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



TERCERO.- Se impugna, en primer lugar, por la entidad apelante la obligación de restituir a los actores el pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad.

Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre el carácter abusivo de estos gastos al tiempo que interpreta la normativa existente sobre la atribución de los mismos: ' 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.' De otro lado, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de abril de 2016, basándose en la doctrina establecida en la STS anterior, indica: ' Ahora bien, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista... En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la oferta vinculante se recoge que los gastos de Notaría y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su importe, ni se pacta de manera expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .' En conclusión, si la imposición al prestatario con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario constituye una cláusula abusiva por ni siquiera haber establecido un reparto equitativo de su importe, las cantidades abonadas por los actores en relación con esos conceptos les deberán ser restituidas por la entidad prestamista que se benefició indebidamente por ello.

Además, hemos de tener presente que según la Disposición Adicional primera, apartado 22, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente rationes temporis, considera abusiva la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional.

En la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios atribuye el pago del mismo al que hubiera requerido los servicios del Notario y a los interesados y; en la norma octava primera del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, fija como obligado al pago aquél en cuyo favor se inscriba el derecho.

Según esas normas, estos conceptos o partidas deben ser abonados por el prestamista toda vez que se devengan en interés del mismo pues obtiene con la inscripción una garantía real y, además, un título ejecutivo.

Ni el otorgamiento de la escritura ni la inscripción registral son imprescindibles para el contrato de préstamo, negocio jurídico en el que el interesado el prestatario.

Así pues, confirmamos la condena a la restitución a los actores de las sumas de 534,16.- € por los gastos de Notaría y de 83,90.- € por los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.



CUARTO.- En relación con los gastos de gestoría, hemos de confirmar la condena a su pago por parte de la entidad demandada si nos atenemos a las siguientes razones: En primer lugar, no consta que el servicio de tramitación o de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Así pues, la imposición de estos gastos a la parte prestataria constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU: 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.' En segundo lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista, sin que en su gestión se permita la intervención de la prestataria.

En conclusión, confirmamos la condena de la entidad demandada por el pago de este concepto por importe de 166,90.- €.



QUINTO.- Recurso de apelación deducido por la parte actora.

La única alegación se limita al pronunciamiento sobre las costas porque considera que, a pesar de no acoger la totalidad de sus pretensiones, procedía imponerlas a la parte demandada en aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida en la STS de 4 de julio de 2017 y en aplicación del criterio de la estimación sustancial de la demanda.

Se rechaza esta alegación por las razones siguientes: En primer lugar, la doctrina establecida en la STS de 4 de julio de 2017 no es extensible al presente caso porque parte de un supuesto de hecho distinto como es la estimación íntegra de la demanda tras acoger el recurso de casación en virtud del nuevo criterio establecido tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 sobre la extensión temporal del efecto restitutorio de la nulidad de la llamada cláusula suelo.

En segundo lugar, viene siendo criterio constante de esta Sección que en las demandas en las que se reclaman los gastos del préstamo hipotecario por el prestatario-consumidor, el rechazo del IAJD implica una estimación parcial que lleva consigo, en virtud del criterio recogido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no se impongan las costas a ninguna de las partes.



SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.

Se impondrán a la parte demandada las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso de apelación al haberse desestimado según el criterio establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No se efectúa especial imposición a la parte actora de las costas causadas en esta alzada originadas por su recuso porque todo procede de la reclamación de los gastos relativos al IAJD que ha sido controvertida en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales hasta la reciente STS de 15 de marzo de 2018, por lo que cabe aplicar la excepción de serias dudas de Derecho contenida en el artículo 394.1, al que se remite el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Destino de los depósitos.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de ambos recursos al haber sido desestimados según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación de los dos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alicante de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO las costas causadas en esta alzada originadas por su recurso y sin efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso interpuesto por el actor; con declaración de la pérdida de los depósitos constituidos para la interposición de cada uno de los recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-